臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度重訴字第五二六號
原 告 丙○○被 告 甲○○
乙○○右當事人間請求損害賠償等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）一千四百七十二萬九千五百三十四元，及自民國八十九年十月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）訴外人陳雪兒於民國八十八年七月間向原告表示其所有坐落台北縣○○鄉○○○段員山子小段第六九、二一、二二、二三、二三之一、二三之二、二五等地號七筆土地（以下簡稱系爭土地），可與台北縣石碇鄉公所合作經營棄土場，惟因系爭土地係陳雪兒向被告買受，尚有以被告名義向台北市松山區農會抵押借貸五千二百萬元，本息已逾期未繳，理應由陳雪兒給付之尾款未付，故土地尚未辦理所有權移轉登記，乃請原告參與投資。是原告及被告與陳雪兒遂於八十八年八月二十三日共簽協議書，約定由原告代陳雪兒先行清償積欠台北市松山區農會之借款利息及違約金等，俾免遭台北市松山區農會執行拍賣系爭土地，其餘本金五千二百萬元（即陳雪兒應付之土地尾款），原告及陳雪兒應於簽訂協議書後，與石碇鄉公所簽約合作經營棄土場後二個月依約交付金融機構本行票據予台北市松山區農會保管，俾便辦理代償尾款及土地所有權移轉登記事宜，且協議書第一條、第三條則約定當事人三方未完全履約前，土地所有權狀暫交訴外人郭憲文律師保管。原告業已依協議書約定按月繳付貸款本息合計一千四百七十二萬九千五百三十四元，迄至八十八年九月十六日被告乙○○以存證信函催促原告應儘速與石碇鄉公所簽訂合作經營棄土場合約，因未合法送達，被告遂於八十八年十月六日再次函催原告等限於八十八年十一月二十三日前代為清償向台北市松山區農會借貸之五千二百萬元債務，原告則於八十八年十一月二十二日回函表示陳雪兒等三人避不見面，暫無法處理，被告遂於八十八年十二月三十日發函表示解除協議書。又原告在解除協議書後，隨即於八十九年二月間向鈞院對見證保管土地所有權狀之郭憲文律師提起返還土地所有權狀之訴，惟訴訟中即八十九年七月十九日被告來函表示同意原告於文到五日內可逕向台北市松山區農會清償債務五千二百萬元，原告隨於八十九年七月二十五日依約備妥臺灣銀行支票五千二百萬元，及八百萬元相關稅款向台北市松山區農會清償；台北市松山區農會因此電請被告需備妥清償借款相關文件及同意由原告清償之文件，俾便辦理清償事宜，詎被告置之不理。原告見清償事宜延宕近月，遂於八十九年八月二十五日發函台北市松山區農會，請其儘速通知被告協同辦理清償，故台北市松山區農會即於八十九年八月二十九日通知被告請其偕同辦理清償借款事宜；詎被告於八十九年九月五日通知台北市松山區農會，表示原告代償之事緩議，並隨即於八十九年十一月六日將土地所有權移轉登記予訴外人廖本哲等人。依兩造間協議書第四條約定，原告在依約繳付陳雪兒積欠台北市松山區農會五千二百萬元貸款後，被告應將系爭土地所有權移轉予原告或原告指定之第三人，但如前所述，被告卻拒絕辦理，可見原告無法清償抵押借款履約事宜，係可歸責於被告，被告依民法第二百二十六條規定應負給付不能損害賠償責任。退一步言，如鈞院認定兩造間之協議書契約關係業已解除，則依據協議書及民法第二百五十九條、第一百七十九條後段規定，被告亦應返還原告所代償之前開一千四百七十二萬九千五百三十四元及其利息。為此本於民法第二百二十六條給付不能損害賠償規定，及解除契約後回復原狀之法律關係即協議書、民法第二百五十九條、第一百七十九條後段規定，起訴請求被告給付一千四百七十二萬九千五百三十四元，及自原告最後一次代繳利息日即八十九年十月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）對被告抗辯所為之陳述：⒈被告違反協議書第四條所負移轉土地所有權義務，而將系爭土地所有權移轉給
廖本哲等人，導致原告無法取得系爭土地所有權受有損害，自應依民法第二百二十六條規定負損害賠償責任，而原告所受損害為系爭土地所有權，損害額以原告代墊之貸款款項計算，此則相當於系爭土地之買賣價金，被告自應返還原告代墊之費用即相當於價金之數額。若以土地之價值計算損害數額，系爭土地公告現值亦已逾原告代繳之利息數額。
⒉兩造間協議書丙方有被告甲○○及訴外人高哲嘉、高哲彬，則被告解除協議書
契約之法律關係，自當由全體丙、丁方（被告及高哲嘉、高哲彬）向甲、乙方（即原告、陳雪兒）為催告及解除契約之意思表示，茲既僅由丁方即被告乙○○向甲方陳雪兒（此部分並未合法送達）及乙方即原告為催告，而解除權之行使亦僅由丙方中之一人即被告甲○○向甲方陳雪兒（此部分並未合法送達）、乙方即原告為意思表示，是依民法第二百五十八條規定，被告所為之催告並不合法，解除權之行使亦然。從而，兩造間協議書仍有效存在，被告將系爭土地出售予第三人廖本哲等三人，自違反協議書第四條約定。
⒊鈞院八十九年度簡字第三一號、八十九年度簡上字第八二二號返還所有權狀事
件之當事人、訴訟標的、事實理由與本件均不相同，原告自不受該確定判決既判力之拘束。
⒋兩造在簽訂協議書時，系爭土地已遭查封。
⒌協議書第四條、第八條、第十二條僅係協議書之一般內容，或為表明被告甲○
○有代表高哲嘉等二人簽約之權利，但關於催告、解除權之行使均未授與被告代理權。況依被告所提寄予原告之催告函及解約函，催告部分亦僅有丁方即被告乙○○為之，解除權之行使部分縱被告甲○○有權代表高哲嘉等二人為意思表示，亦僅有被告甲○○向陳雪兒為解約，丁方即被告乙○○並未向原告為解除契約之意思表示，故被告解除契約並未生效力。
⒍協議書第三條約定若原告違約，應放棄本土地及其上權利乙節，兩造真意為原告即不得再請求被告及高哲嘉、高哲彬移轉系爭土地所有權。
⒎原告並未違約，因原告已向台北市松山區農會繳納貸款利息，至於與台北縣石碇鄉公所簽約則為陳雪兒之義務。
⒏世華商業銀行八德分行函覆鈞院稱貸款已於八十九年十一月九日清償部分，其中本金係由被告清償，而原告則僅清償起訴請求被告返還之利息。
三、證據：提出協議書、收據、存證信函、臺灣臺北地方法院八十九年度簡字第三一號返還所有權狀事件宣示判決筆錄、支票、催告函、通知書、台北市松山區農會八十九年九月十八日北市松區農信字第二九七號函、土地登記謄本、明細表，另聲請向台北市松山區農會函查原告繳付利息日期及金額明細。
乙、被告方面：
壹、被告甲○○部分：
一、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）協議書丙方當事人應該有三個人，即被告甲○○與訴外人高哲嘉、高哲彬，高哲嘉、高哲彬則授權被告甲○○以其等名義簽訂協議書。
（二）對於原告主張之代墊本息數額沒有意見。
（三）其餘陳述與被告乙○○相同。
貳、被告乙○○部分：
一、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）被告於八十八年八月二十四日就系爭土地之所有權、抵押債務、興辦土石方資源堆置場等相關問題，與原告、陳雪兒簽訂協議書，依協議書第三條約定原告與陳雪兒應依期限與台北縣石碇鄉公所簽約，並清償五千二百萬元借款債務，然而原告因與陳雪兒間事由，遲未能履行上述約定義務，屢經被告催告，仍置之不理，被告方於八十八年十二月六日解除協議書契約之法律關係。
（二）依協議書第十一條後段約定：「若甲、乙方（即原告、陳雪兒）未按時依第一項、第二項約定繳付利息等費用，及依約定清償伍仟貳佰萬元之借款本金時，
甲、乙方即喪失本土第六十九地號土石方資源堆置之權利，並應無條件返還土地予丙、丁方（即被告），另丙、丁方前與甲方簽訂之買賣契約亦自動解除失效。」，原告、陳雪兒既已違約，自應無條件將系爭土地返還被告，且原告代陳雪兒繳付之利息亦應由其等負擔，與被告無涉。
（三）被告於八十九年七月十九日發給原告之存證信函，係在鈞院八十九年度簡字第三一號返還所有權狀事件審理中為洽談和解所製作者，並非被告同意回復協議書之效力。
（四）否認原告所提出以臺灣銀行為付款人之支票係用以清償貸款者，原告並未通知被告要以之清償借款，雖該二紙支票發票日為八十九年七月二十五日，但無記載受款人，難認原告有清償之意思，況原告遲至八十九年八月二十五日方通知台北市松山區農會代清償之意，已逾被告函催之五日期限，故原告主張被告拒絕其還款乙節，與事實不符。又原告在被告以函件通知和解之意時，仍就如何還款等情與陳雪兒爭執，足證原告確未依被告之催告於五日內還款。
（五）台北市松山區農會八十九年八月二十九日通知書係原告於同日通知該農會代清償函，該農會所為之轉知，惟因原告已逾被告限定之日仍無清償行為，被告認和解無望，且原告確已違約，遂通知台北市松山區農會緩議。
（六）原告依民法第二百二十六條請求損害賠償，因被告與其無任何給付關係，自無給付不能情形。又原告既已違約在先，經被告解除契約，所有損失應由原告自行負擔，無民法第二百五十九條、第一百七十九條回復原狀、不當得利規定之適用。
（七）依據協議書所載，被告甲○○係丙方之代表，有關高哲嘉、高哲彬之契約權利義務，均由被告甲○○一人代表行使，此除於協議書第四條、第八條一再重申外，第十二條更明確指明，因此被告甲○○之意思表示或對被告甲○○之意思表示，其效力均及於上開二人，解除契約自已生效。
（八）被告向鈞院提起八十九年度簡字第三一號返還所有權狀事件訴訟前，曾多次催告原告及陳雪兒履行契約無果，在該訴訟事件中第一審卷附原證三、四、五，即被告寄發之二次催告信函及解除契約信函，因時間久遠，被告已無法查考當時陳雪兒有無收受信函。然該訴訟一開始，陳雪兒及原告即以利害關係人身份參加訴訟，並於訴訟期間多次閱卷並具狀答辯，其二人均已知悉被告前開催告及解除權行使內容，且從未抗辯未曾收受信函，僅抗辯其等並無違約，被告不得請求返還權狀而已，因此原告在本件訴訟進行中質疑陳雪兒有無收受催告信函乙事，已無意義。
（九）鈞院八十九年度簡字第三一號返還所有權狀事件業已判決確定，原告不得再作與該確定判決所認定之事實相反之主張，蓋該確定判決認定被告主張原告及陳雪兒違約，請求返還權狀有理由，依協議書第七條約定：「甲（即陳雪兒）、乙方（即原告）有第三、十項違約之情事發生時，則見證律師應將本土地之所有權狀交還丙、丁方（即被告）」，又協議書第三條約定：「甲、乙方應於簽訂本協議書後即與石碇鄉公所簽約：：：如二個月內仍無法依約定行之，則視為違約，應放棄本土地及其上權利，無條件返還土地予丙、丁方。」，確定判決係認定原告與陳雪兒二人違反協議書第三條約定，故依據協議書第七條判決所有權狀應返還被告，原告業已不得再爭執其無違約情事，且被告於判決後取回所有權狀，再出售土地，亦無違反協議書第四條約定。
（十）另原告前所繳納之貸款利息係代陳雪兒繳納，與被告亦無關聯，原告更無理由據此主張賠償。
（）原告遲至八十九年十一月九日方將借款本息清償完畢，但八十九年九月十八日擔保物仍在執行中。
（）世華商業銀行八德分行函覆鈞院稱貸款已於八十九年十一月九日清償部分，其中本金係由被告清償，而原告則僅清償起訴請求被告返還之利息。對於原告主張之代墊本息數額沒有意見。
（）兩造簽訂協議書之起因：被告於八十二年二月二十四日與陳雪兒就系爭土地簽訂買賣契約，除約定陳雪兒應給付價金外，並應承受台北市松山區農會抵押貸款債務，然八十二年七月二十一日被告又簽訂切結書，即陳雪兒同意暫不辦理系爭土地所有權移轉登記手續，而由被告蓋印移轉書交付陳雪兒。但陳雪兒並未向台北市松山區農會繳納貸款本息，致積欠二千餘萬元利息未付；至八十七年七月二十八日被告甲○○再與陳雪兒簽訂切結書，由被告交付系爭土地所有權狀與陳雪兒，陳雪兒則承諾按月繳納貸款本息，詎陳雪兒仍未依約繳款，並私下以系爭土地買受人身分向台北縣政府申請棄土堆置場，導致台北市松山區農會聲請強制執行查封被告所有坐落於台北縣新莊市之房地。被告與陳雪兒為解決系爭土地買賣契約所生上述糾紛，故由陳雪兒找來原告出資，一者可清償貸款本息、費用而辦妥土地所有權移轉登記，二者可以避免被告上述房地遭拍賣，且原告、陳雪兒亦可順利向台北縣政府申請取得棄土場之核准，始於八十八年八月二十四日簽訂協議書。
⒈依協議書第三條、第十一條約定，若原告、陳雪兒未依約清償貸款本息，則
原告、陳雪兒應放棄系爭土地權利並返還土地與被告。而被告則免負移轉系爭土地所有權之義務，並由貸款債務五千二百萬元之清償以代系爭土地買賣價金之給付，原告若未清償，被告即無移轉土地所有權之義務。
⒉依協議書第四條約定，負有移轉系爭土地所有權義務之人為被告二人，而原
告、陳雪兒則負有繳納貸款本息之義務。又被告所負移轉土地所有權義務，因各被告享有之系爭土地所有權應有部分比例不同，故僅就各自所有之土地應有部分範圍移轉即可。
⒊協議書第三條約定若原告違約，應放棄本土地及其上權利乙節，兩造真意為原告即不得再請求被告及高哲嘉、高哲彬移轉系爭土地所有權。
三、證據：提出臺灣臺北地方法院八十九年度簡字第三一號返還所有權狀事件宣示判決筆錄、臺灣臺北地方法院八十九年度簡上字第八二二號返還所有權狀事件民事判決書、筆錄、存證信函、律師函、不動產買賣契約書、切結書、土地買賣信託切結書、臺灣板橋地方法院八十九年九月十八日民事執行處通知，並聲請調閱本院八十九年度簡上字第八二二號返還所有權狀事件歷審卷宗。
丙、本院依職權向台北市松山區農會函查系爭土地抵押貸款相關事項。理 由
一、原告起訴主張：陳雪兒於八十八年七月間向原告表示其所有坐落台北縣○○鄉○○○段員山子小段第六九、二一、二二、二三、二三之一、二三之二、二五等地號七筆土地，可與台北縣石碇鄉公所合作經營棄土場，遂請原告參與投資，兩造與陳雪兒乃於八十八年八月二十三日簽訂協議書，約定由原告代陳雪兒先行清償被告積欠台北市松山區農會之借款利息及違約金等，其餘本金五千二百萬元部分，原告及陳雪兒應在簽訂協議書後與石碇鄉公所簽約合作經營棄土場，其後二個月應依約交付金融機構本行票據予台北市松山區農會保管，俾便辦理代償尾款及土地所有權移轉登記事宜；原告業已依約按月繳付貸款本息合計一千四百七十二萬九千五百三十四元，迄至八十八年九月十六日被告乙○○以存證信函催促原告應儘速與石碇鄉公所簽訂合作經營棄土場合約，被告又於八十八年十月六日再次函催原告等限於八十八年十一月二十三日前代為清償向台北市松山區農會借貸之五千二百萬元債務，因原告函覆暫無法處理，被告遂於八十八年十二月三十日表示解除協議書；另在被告與保管系爭土地所有權狀之郭憲文律師間返還土地所有權狀事件訴訟中即八十九年七月十九日被告來函表示同意原告於文到五日內可逕向台北市松山區農會清償債務五千二百萬元，原告隨於八十九年七月二十五日依約備妥臺灣銀行支票五千二百萬元，及八百萬元相關稅款向台北市松山區農會清償，詎被告於八十九年九月五日通知台北市松山區農會，表示原告代償之事緩議，並隨即於八十九年十一月六日將系爭土地所有權移轉登記予廖本哲等人；依兩造間協議書第四條約定，原告在依約繳付陳雪兒積欠台北市松山區農會五千二百萬元貸款後，被告應將系爭土地所有權移轉予原告或原告指定之第三人，但如前所述，被告卻拒絕辦理，可見原告無法清償抵押借款履約事宜，係可歸責於被告，被告依民法第二百二十六條規定應負給付不能損害賠償責任；退一步言，如本院認定兩造間之協議書契約關係業已解除，則被告亦應返還原告所代償之前開一千四百七十二萬九千五百三十四元及其利息；為此本於民法第二百二十六條給付不能損害賠償規定，及解除契約後回復原狀之法律關係即協議書、民法第二百五十九條、第一百七十九條後段規定，請求被告給付一千四百七十二萬九千五百三十四元，及自原告最後一次代繳利息日即八十九年十月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語。
二、被告則以：原告並未依協議書第三條約定與陳雪兒完成向台北縣石碇鄉公所簽約之義務，並清償五千二百萬元借款債務，屢經催告均未獲置理，被告業於八十八年十二月六日解除協議書契約之法律關係，此等催告及解除契約之存證信函，原告已在本院八十九年度簡上字第八二二號返還所有權狀事件審理中，以參加人身分閱卷知悉甚詳，且被告甲○○依協議書第四條、第八條、第十二條記載，係有權代表其餘丙方當事人即高哲嘉、高哲彬，是催告及解除之意思表示已生效力，則被告將系爭土地所有權移轉與廖本哲等人，並未違反協議書第四條約定；又前述返還所有權狀事件確定判決已認定原告違反協議書第三條、第十條應盡之義務明確；且原告所繳納之貸款利息係代陳雪兒繳納，與被告並無關聯，原告顯無理由對被告主張給付不能損害賠償權利或依解除契約後回復原狀、不當得利規定請求被告返還等語，資為抗辯。
三、原告主張兩造與陳雪兒於八十八年八月二十三日簽訂協議書，約定由原告代陳雪兒先行清償被告積欠台北市松山區農會之借款利息及違約金等，其餘借款本金五千二百萬元部分，原告及陳雪兒應在簽訂協議書後與石碇鄉公所簽約合作經營棄土場後二個月依約交付金融機構本行票據予台北市松山區農會保管，俾便辦理代償尾款及土地所有權移轉登記事宜乙節，已據其提出協議書為證，並為被告所自認（詳見被告九十一年四月四日答辯狀），自堪信為真實。惟協議書末頁書寫日期為八十八年八月二十四日，而非原告所陳之八十八年八月二十三日，故協議書成立日期應為八十八年八月二十四日，先予敘明。
四、本件爭執之重點：
（一）原告主張其已依約按月繳付貸款本息合計一千四百七十二萬九千五百三十四元，被告卻於八十九年九月五日通知台北市松山區農會表示原告代償之事緩議，並隨即於八十九年十一月六日將系爭土地所有權移轉登記予廖本哲等人，可見原告無法清償抵押借款履約事宜，係可歸責於被告，被告依民法第二百二十六條規定應負給付不能損害賠償責任；退一步言，如本院認定兩造間協議書契約關係業已解除，則被告亦應依民法第二百五十九條、第一百七十九條規定返還原告所代償之前開一千四百七十二萬九千五百三十四元及其利息等情，固然提出收據、存證信函、支票、催告函、通知書、台北市松山區農會八十九年九月十八日北市松區農信字第二九七號函、土地登記謄本為佐。被告對於原告所代繳之借款本息數額為一千四百七十二萬九千五百三十四元均於本院九十一年五月六日言詞辯論期日表示沒有意見等語而為自認；且被告確實已於八十九年十一月六日將系爭土地所有權移轉登記與廖本哲、廖中光、廖一靜，於同月十日移轉登記與張美卿，有土地登記謄本可參，此為被告所不爭執。然而，被告另以前開情詞置辯。
（二）原告主張之訴訟標的包括民法第二百二十六條給付不能損害賠償請求權，及協議書解除後民法第二百五十九條回復原狀、同法第一百七十九條不當得利之請求權，二者均請求本院予以裁判。如前所載，被告係在八十八年十二月六日以存證信函為解除協議書契約之意思表示，有原告提出此份存證信函在卷可稽，故本件應審究者乃：⑴被告前開解除權之行使是否已生效力？若是，則被告嗣後將系爭土地所有權移轉與廖本哲等人，自無違反契約所訂義務內容。⑵倘若被告所為解除契約意思表示不生效力，兩造間協議書契約法律關係仍有效存在，則被告將系爭土地所有權移轉與廖本哲等人，是否為給付不能，又原告依據民法第二百二十六條給付不能損害賠償之規定請求被告給付一千四百七十二萬九千五百三十四元，是否有理由？
五、被告所為解除契約之意思表示與民法第二百五十八條第二項規定要件不符，並不生效力：
（一）民法第二百五十八條第一項、第二項規定：「解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之。」，又按「代表」與「代理」之制度，其法律性質及效果均不同：「代表」在法人組織法上不可欠缺（例如：社團、財團），因法人本質通說採法人實在說，認為法人具有行為能力，而法人之組織本身不能為法律行為，是以，必須由代表機關之自然人（即法定代理人）代為法律行為，易言之，代表係以法人名義而為行為，屬於本人（法人）的行為，代表為法人之機關，猶如其手足，代表所為之法律行為當然由法人承受，且代表人所為之行為，不論為法律行為、事實行為或侵權行為，均為法人之行為。至於「代理」人與本人則係兩個權利主體間之關係，代理人係自為意思表示，其所為之行為並非本人之行為，僅其效力歸屬於本人，且代理人僅得代為法律行為及準法律行為。故二者應予區別。
（二）經查，依卷附協議書前言記載：「立協議書人陳雪兒（以下簡稱甲方）、丙○○（以下簡稱乙方）、甲○○（兼代表高哲嘉、高哲彬，以下簡稱丙方）、乙○○（以下簡稱丁方）：：：」，及第四條亦記載「丙方（兼代表高哲嘉、高哲彬）」、第八條則載明：「本協議書經丙方（兼代表高哲嘉、高哲彬）及丁方簽署後：：：」、第十二條所載：「丙方（即被告甲○○）保證有權代表高哲嘉、高哲彬，並至遲於辦理本土地之移轉登記時交付其二人之授權書、印鑑證明及身分證影本等文件。」等情，雖然協議書用語為「代表」，但依前述說明，代表係因應法人組織之存在而產生之制度，且據被告甲○○於本院九十一年四月四日言詞辯論期日到場陳述：「協議書丙方應該是有三個人即我、高哲嘉、高哲彬，他們二人授權我以他們的名義簽訂協議書。」等語，可知高哲嘉、高哲彬實為自然人，其與被告甲○○間應非屬於代表關係，依被告甲○○所述，高哲嘉、高哲彬係授與被告甲○○代理權，由被告甲○○以其等名義簽訂協議書，首堪認定。
（三）又依同法第一百零三條規定：「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。前項規定，於應向本人為意思表示，而向其代理人為之者，準用之。」，代理須具備的要件有：⑴代理權，⑵法律行為上之意思表示，⑶以本人名義為之，⑷代理人其人的要件，⑸代理行為之容許性。在其中第⑶要件中，要求代理人於代理權限內所為之意思表示（或受意思表示）須以本人名義為之，此即為顯名原則，其目的在於保護相對人，俾其知悉本人究為何人；意思表示非以本人名義為之者，縱有代理權限，亦不成立代理，應由行為人自負其責，換言之，該法律效果並不歸屬於本人。又雖與第三人為法律行為時，未明示其為代理人；而如相對人按其情形，應可推知係以本人名義為之者，固難謂不發生代理之效果，即所謂之「隱名代理」。惟如代理人當時係以自己之名義而為，即非以代理人之資格而為，已甚明顯者，仍不能認其為代理他人而為。
（四）雖被告抗辯：被告甲○○依協議書第四條、第八條、第十二條記載，係有權代表其餘丙方當事人即高哲嘉、高哲彬，是被告甲○○所為催告及解除之意思表示已生效力等語。但查，依前揭㈡協議書所載內容及被告甲○○所述情節觀之，高哲嘉、高哲彬僅有授與被告甲○○代理權，由被告甲○○以其等名義與原告、被告乙○○、陳雪兒簽訂協議書，關於催告原告履行協議書所訂義務、解除權之行使部分，協議書並未記載明確，難認高哲嘉、高哲彬對被告甲○○代理權授與範圍及於契約解除權之行使。縱認被告甲○○有權代理高哲嘉、高哲彬為前述催告、解除契約意思表示等，然觀諸卷附被告八十八年十二月六日解除契約存證信函所載寄件人為「寄件人：甲○○」、「寄件人：乙○○」，信函內容則為：「敬啟者：為依法解除吾等與台端（即原告、陳雪兒）等八十八年八月二十四日簽訂之協議書：：：」等語，均未表明被告甲○○係兼為高哲嘉、高哲彬代理人之意旨，存證信函中亦無如協議書有特別標明被告甲○○係兼為高哲嘉、高哲彬代理人之情形存在，故被告甲○○係以自己之名義而為解除之意思表示，顯非以高哲嘉、高哲彬代理人之資格而為之者，揆諸上開說明，被告所為解除契約意思表示，並未由丙、丁方全體即被告、高哲嘉、高哲彬向甲、乙方當事人即原告、陳雪兒為之，與民法第二百五十八條第一項、第二項規定要件不符，自未發生解除協議書契約法律關係之效力，兩造間協議書仍有效存在。
（五）承前，茲既協議書仍有效存在未經解除，則原告主張兩造間之協議書契約關係業已解除，而依解除契約後回復原狀之法律關係即民法第二百五十九條、第一百七十九條後段規定，被告應返還原告所代償之前開一千四百七十二萬九千五百三十四元及其利息，即無理由，不應准許。
六、其次應探究者即原告依民法第二百二十六條規定請求被告負損害賠償責任是否有理由：
（一）民法第二百二十六條第一項規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」，兩造於協議書第四條約定：「甲、乙方（即原告、陳雪兒）依前項約定之時間內清償完畢並繳納增值稅時，丙方（兼代表高哲嘉、高哲彬）及丁方應無條件配合辦理本土地之過戶手續，將本土地移轉登記與甲、乙方或其等指定之人，並不得再要求增加原土地價款或其他利益。」，可見，被告對於原告、陳雪兒負有移轉系爭土地所有權之義務。且查，訴外人即借款人高明利、薛玉枝曾邀同被告及高哲嘉為連帶保證人，以系爭土地為抵押物設定抵押權予台北市松山區農會，而向此農會借款共計五千二百萬元，有概括承受台北市松山區農會信用部之世華聯合商業銀行八德分行九十一年四月二十二日（九一）世華八德字第○○○一一號函及所附之擔保放款借據可證，並為兩造所不爭執。兩造方於協議書第一條約定原告應代陳雪兒清償積欠台北市松山區農會之借款利息、違約金、訴訟費、執行費等，另於第三條約定：「就本土地向松山農會之借款本金伍仟貳佰萬元，甲、乙方應於簽訂本協議書後即與石碇鄉公所簽約：：：，並於與鄉公所簽約後二個月依第五項（即第五條）之約定交付金融機構本行票據予松山農會保管，如二個月內仍無法依約定行之，則視為違約，應放棄本土地及其地上權利，無條件返還土地予丙、丁方。」，自協議書第四條約定，足見，原告、陳雪兒應在協議書第三條所訂期間內將上開貸款本息清償完畢並繳納增值稅，方可請求被告、高哲嘉、高哲彬移轉系爭土地所有權，倘若超逾協議書第三條所訂期間，則原告、陳雪兒即應放棄系爭土地權利，將土地返還被告、高哲嘉、高哲彬。
（二）其次，兩造在本院九十一年七月一日言詞辯論期日均陳稱：「協議書第三條後面約定如果原告違約，應放棄本土地及其上權利，此部分約定的真意為原告即不得再請求被告、高哲嘉、高哲彬移轉系爭土地所有權。」等語，此與協議書第四條約定：「甲、乙方（即陳雪兒、原告）依前項（即協議書第三條約定）約定之時間內清償完畢並繳納增值稅時，丙方（兼代表高哲嘉、高哲彬）及丁方（即被告乙○○）應無條件配合辦理本土地之過戶手續，將本土地移轉登記予甲、乙方或其等指定之人，並不得再要求增加原土地價款或其他利益。」等內容綜合觀察後，足見，兩造、陳雪兒、高哲嘉、高哲彬在協議書第三條所為約定，顯係以原告、陳雪兒在簽訂協議書後與石碇鄉公所簽約，並於簽約後二個月向台北市松山區農會清償貸款本息，為原告、陳雪兒得請求被告、高哲嘉、高哲彬移轉系爭土地所有權之條件，即屬民法第九十九條第一項所謂附停止條件之法律行為，於條件成就時發生效力，故在原告、陳雪兒履行協議書第三條所訂義務前，所附停止條件尚未成就，兩造約定被告、高哲嘉、高哲彬之移轉系爭土地所有權之法律行為亦未發生效力，此際被告、高哲嘉、高哲彬自不負移轉系爭土地所有權之義務。
（三）承前，自應審究原告有無履行協議書第三條約定之義務，若否，被告自不負移轉系爭土地所有權之義務，自無對原告、陳雪兒構成給付不能債務不履行之餘地。
⒈被告曾向本院起訴請求協議書見證人郭憲文律師返還系爭土地所有權狀，而
由本院以八十九年度簡字第三一號、八十九年度簡上字第八二二號返還所有權狀事件受理在案，並判決郭憲文應將系爭土地所有權狀十紙交付被告確定，業經本院調閱該返還所有權狀事件歷審卷宗查閱無誤。雖被告抗辯：原告不得再作與該確定判決所認定之事實相反之主張等語。然依民事訴訟法第四百第一項規定：「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴。」，判決既判力係在該確定訴訟標的對立雙方當事人間發生效力。茲既前開返還所有權狀當事人為郭憲文與被告二人，且訴訟標的為協議書第七條約定，與本件當事人為原告、被告二人，訴訟標的為給付不能損害賠償及協議書解除後回復原狀法律關係等均不相同，是以，被告抗辯本件為上開返還所有權狀事件既判力範圍所及，尚屬無據。又雖原告在該返還所有權狀事件中曾輔助郭憲文參加訴訟，然本件亦非原告與其輔助之當事人郭憲文間之訴訟，故無同法第六十三條參加訴訟效力規定之適用。
⒉按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而探求當事人之真意，本應通觀
契約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察。
⑴經查，兩造之所以訂立協議書之緣由，依被告所述乃：被告於八十二年二
月二十四日與陳雪兒就系爭土地簽訂買賣契約，除約定陳雪兒應給付價金外，並應承受台北市松山區農會抵押貸款債務，然八十二年七月二十一日被告又簽訂切結書，即陳雪兒同意暫不辦理系爭土地所有權移轉登記手續，而由被告蓋印移轉書交付陳雪兒；但陳雪兒並未向台北市松山區農會繳納貸款本息，致積欠二千餘萬元利息未付；至八十七年七月二十八日被告甲○○再與陳雪兒簽訂切結書，由被告交付系爭土地所有權狀與陳雪兒，陳雪兒則承諾按月繳納貸款本息，詎陳雪兒仍未依約繳款，並私下以系爭土地買受人身分向台北縣政府申請棄土堆置場，導致台北市松山區農會聲請強制執行查封被告所有坐落於台北縣新莊市之房地；被告與陳雪兒為解決系爭土地買賣契約所生上述糾紛，故由陳雪兒找來原告出資，一者可清償貸款本息、費用而辦妥土地所有權移轉登記，二者可以避免被告上述房地遭拍賣，且原告、陳雪兒亦可順利向台北縣政府申請取得棄土場之核准，始於八十八年八月二十四日簽訂協議書等情。此為原告所不爭執，並有被告所提不動產買賣契約書、切結書、土地買賣信託切結書、律師函、存證信函在卷可稽。準此以觀，兩造之所以簽訂協議書，其主要目的一方面乃為解決被告向台北市松山區農會貸款清償及被告乙○○所有新莊房地免於被拍賣之問題，一方面為解決原告、陳雪兒能取得系爭土地所有權申辦土石方資源堆置場。
⑵次依協議書第三條約定（內容詳見前揭㈠記載）契約文字用語加上個「
即」字用意便知契約當事人之合意指原告、陳雪兒應儘速與台北縣石碇鄉公所簽約，時間不會很長。此自見證人郭憲文律師於上開返還所有權狀事件中陳稱：申辦土石方堆置資源場須有三大筆土地互相配合，即所有權人石碇鄉公所、被告及葉松柏等（陳雪兒之配偶），而只要取得石碇鄉公所以外二大筆土地之權利人（含所有權人地上權人或有土地使用同意權之人）即可與石碇鄉公所簽訂合約；簽訂本件協議時兩造均詳細斟酌協議內容，始由郭憲文律師擬妥協議簽訂，就與台北縣石碇鄉公所簽約部分，因兩造均未提出能否核准問題，依郭憲文律師認為只要原告、陳雪兒與鄉公所簽約後，即應履行還款約定，而未明確訂定時間，乃一方面被告給予原告、陳雪兒準備籌款，另方面等候鄉公所通知簽約時間，當時郭憲文律師認為時間不會很久；又因被告乙○○之所有房地被查封，故亦急需處理，是其曾提出時間一個半月，但因原告、陳雪兒認載明時間不妥，故由郭憲文律師擬定「即與鄉公所簽約」之文字，有儘速之意思；而是否有須經縣政府、鄉公所核准問題，因雙方未明確述及，故郭憲文律師不了解申辦過程，是亦未載明未核准之法律效果等語，及郭憲文律師在八十九年一月四日給兩造之存證信函中更明確指出「按於簽定協議前，本律師曾就與石碇鄉公所簽約大概要多久時間提出質疑，當時丙○○與陳雪兒均稱：『約十天、半個月，至多一個月』，而乙○○先生原擬將時間確定為三個半月內完成清償土地之貸款本金，然丙○○先生希望不要將時間定死，故由本律師以『即』與石碇鄉公所簽約表示『馬上』簽訂，是台端等雙方就此簽約之時間之真意應為『一個月內』之短期時間應無疑義，否則該簽約時間可能懸延未決，是否三年、五年與鄉公所簽約後，才開始計算二個月時間？此顯違反契約之本質及雙方之真意。甲○○、乙○○先生因丙○○先生、陳雪兒女士迄未與石碇鄉公所簽約，更遑論清償土地貸款本金，已逾四個月，依高、趙等所提催告、解約等之存證信函觀之，其等一再催告趙、陳二人屢約，仍均置之不理，是高、趙二人未免延宕未決，而依協議約定之真意依法催告趙、陳二人屢約，較為可取。」等語，即可得知。以上亦有上開返還所有權狀事件卷宗足資參佐。
⑶按郭憲文律師身為見證律師，又是協議書擬訂者，自是對契約當事人簽訂
協議書之本旨及協議文字用語意涵之真意甚為明瞭，又與契約當事人間無個別利害關係，應不致於偏頗一方，是郭憲文律師對於協議書第三條所用「即」字擬定緣由之陳述及所作之解釋，應符合契約當事人之目的解釋，並與誠信原則不悖，堪予採信。因之，兩造簽訂協議書時並未將所謂「經縣政府核准」列入條件，而該協議第三條所謂「即」與石碇鄉公所簽約，應係指原告、陳雪兒於簽訂協議書後應「儘速」、「馬上」與台北縣石碇鄉公所簽約，時間應為一個月內甚明。另，自協議書簽訂目的之一係為解決被告乙○○被查封房地免遭拍賣乙節之客觀上具有急迫性之情勢觀察，兩造間似無非於一定時期為給付不能達其目的之情形，並對照上開協議書第三條約定「即與石碇鄉公所簽約，並於與鄉公所簽約後二個月依第五項之約定交付金融機構本行票據予松山農會保管，如二個月內仍無法依約定行之，則視為違約，應放棄本土地及其上權利，無條件返還土地」或第七條約定：「若甲（陳雪兒）、乙（丙○○）方有第三項違約之情事發生時，則見證律師（被告）應將本土地之所有權狀交還丙（原告甲○○）、丁（原告乙○○）方」等語，顯見兩造間有嚴守履行該期間之合意，並對此期限（契約之目的）之重要，已有所認識，亦即兩造之約定所欲達到之目的在於「不得違約」，只要原告、陳雪兒如有違反協議書第三條所訂不能於約定期限內履行與台北縣石碇鄉公所簽約及代償農會貸款時，原告、陳雪兒即不得再請求被告、高哲嘉、高哲彬移轉系爭土地所有權。
⑷依上所述，原告、陳雪兒應於八十八年八月二十四日簽訂協議書後之一個
月內與台北縣石碇鄉公所簽約，於簽約後二個月內清償農會貸款（縱依被告乙○○原欲擬定時間亦不得超過三個半月），竟在被告一再催告屢約仍置之不理；且從原告八十八年十一月二十二日函覆被告乙○○之存證信函謂「茲為石碇鄉棄土場開發案與台端於八十八年八月二十四日簽定協議書以降，合約當事人陳雪兒、葉松柏（陳雪兒之前夫）、葉春伸（陳雪兒之子）等三人即避不見面，因而造成與石碇鄉公所簽約進度嚴重延誤：：：
」等情，即知原告、陳雪兒之不能依約與台北縣石碇鄉公所簽約，乃可歸責於其等事由所致。
⑸次查，兩造對於原告、陳雪兒迄今仍尚未與台北縣石碇鄉公所簽約均不爭
執；且原告並未能向台北市松山區農會清償貸款本息，致使被告乙○○受查封之房地即將遭拍賣，此有被告所提臺灣板橋地方法院八十九年九月十八日民事執行處通知在卷可稽；故原告、陳雪兒已屬違約，堪可認定。
（四）既然原告、陳雪兒已違反協議書第三條約定，構成違約情事，依兩造於本院九十一年七月一日言詞辯論期日陳述之內容，及前述㈠㈡之說明以觀，協議書所附停止條件尚未成就，兩造約定被告、高哲嘉、高哲彬之移轉系爭土地所有權之法律行為亦未發生效力，被告、高哲嘉、高哲彬自不負移轉系爭土地所有權義務，原告即不得再請求被告、高哲嘉、高哲彬移轉系爭土地所有權。準此，原告主張被告關於移轉土地所有權義務部分有給付不能情形，而請求被告負損害賠償責任，亦無理由。
七、從而，原告本於民法第二百二十六條給付不能損害賠償規定，及解除契約後回復原狀之法律關係即協議書、民法第二百五十九條、第一百七十九條後段規定，請求被告給付一千四百七十二萬九千五百三十四元，及自原告最後一次代繳利息日即八十九年十月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回。其訴既經駁回，則假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
八、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌與本院上開論斷結果無違，爰不予一一贅述。
九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十五 日
民事第三庭法 官 賴錦華右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 八 月 十六 日
法院書記官 葛映嵐