臺灣臺北地方法院民事判決 九十一度重訴字第六六○號
原 告 台北市政府工務局新建工程處法定代理人 丙○○被 告 台灣銀行法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○右當事人間請求給付履約保證金事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹億零柒佰捌拾伍萬元及自民國九十一年三月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣叁仟伍佰玖拾伍萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹億零柒佰捌拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）壹億零柒佰捌拾伍萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、緣訴外人業聯營造股份有限公司（以下簡稱業聯公司）於民國（下同）八十七年十二月十五日與原告訂立「台北市十二號公園新建工程第一標建築主體裝修及景觀工程」（以下簡稱系爭工程）合約，依系爭工程合約第六條之規定，訴外人業聯公司應繳交履約保證金計壹億肆仟參佰捌拾萬元於原告，訴外人業聯公司於是以台灣銀行所屬松山分行為履約保證金之保證銀行，由該行於八十八年九月二十八日出具履約保證金保證書擔保，是台灣銀行所屬松山分行為系爭工程之履約保證銀行，合先敘明。
二、按「分公司為受本公司管轄之分支機構，並無獨立之財產，為謀訴訟上便利，現行判例雖從寬認分公司就其業務範圍內之事項涉訟，有當事人能力，但不能執此而謂關於分公司業務範圍內之事項，不得以總公司名義起訴。」，本件系爭工程固由台灣銀行所屬松山分行出具工程保證金履約保證書擔保，惟依前揭最高法院判例之意旨，原告自仍得以台灣銀行為被告，併此敘明。
三、於工程實務上承包商所提出之由銀行等經業主認可之金融機構所出具之履約保證金保證書，性質上具有無因性與獨立性，銀行應否給付保證金，胥依履約保證金保證書條款上所載付款條件是否成就而定，初與民法上之保證性質迥異：
㈠履約保證金保證書係用以代替履約保證金現金之提出，是無論履約保證金
或履約保證金保證書，均係於締約時即須支付或提出，並非以承包商施工造成損害為支付或提出之前提，而出具履約保證金保證書之金融機構，其所保證者係履約保證金之給付，並非於承包商違約時始就所生實際損害賠償之保證，是其依保證書所負責任亦與承包商因債務不履行致造成業主損害時之連帶保證人責任不同：
⑴查一般工程合約中業主為確保承攬人依約履行工程合約，而使工程得以
順利進行，往往於工程契約中附加各種為確保承攬人履行承攬債務之履約擔保條款，資以擔保承包商與業主締約後，將依約履行工程契約。其履約擔保之形式約略有三：即由保證公司出具保證書、由銀行或保險公司出具保證書或以現金擔保。再工程實務上由承包商依約所應繳交之履約保證金或履約保證金保證書均係於訂約時即應給付或提出，殊非於違約致業主發生損害時，業主始得請求，是其顯與承包商違約時始發生之損害賠償之擔保迥異。
⑵就此，最高法院八十八年度台上字第七七二號判決指出：「．．．該「
履約保證金」應係廠商於向被上訴人承包工程簽訂契約時，所須繳納與被上訴人之一定金額，以充為履行契約之擔保。．．．故履約保證金書面保證之性質，應為代替履約保證金之現金提出，於廠商未履行契約時，業主（被上訴人）即可逕行就該保證金現款取償。此與．．．七家工程公司為正隆公司（按：即承包商）承包工程之連帶保證人，於正隆公司不履行債務致被上訴人（按：即業主）受損害時，由該七家公司負連帶損害賠償責任，性質上並不相同。易言之，上訴人（按：即金融機構）所保證者僅係保證「履約保證金」之給付，非如該七家公司就正隆公司因債務不履行造成被上訴人之損害所應負之連帶保證人責任。且正隆公司於尚未施工前，原即應於簽約時預付該履約保證金，亦見履約保證金之支付，非以施工造成損害為支付之前提。．．．上訴人（按：即金融機構）辯稱：被上訴人（按：即業主）受有損害時，於保證額度內，上訴人始代負賠償責任云云，顯不足取。」，可資佐證。
㈡由銀行所出具之履約保證金保證書實為付款之承諾，其目的係以出具履約
保證金保證書代替現金（即履約保證金）之給付，是其性質與民法上之保證並不相同，而保證銀行所負給付保證金之義務，應依其所出具之履約保證金保證書之內容獨立認定，不得逕行援引其他契約關係以為抗辯而圖免除其付款義務：
⑴民法上之保證係保證人與債權人間之契約，保證人責任之內容包括代為
履行及負擔損害賠償責任；履約保證金保證書則係履約保證銀行受承包商之委任，對業主所為付款之承諾，保證銀行之責任在於付款，並不代負履行責任：
①按民法第七三九條規定：「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之
債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約」，是民法上之保證，係保證人與債權人約定，於主債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，故保證人責任之內容包括代為履行及負擔損害賠償責任。惟由銀行所開具之履約保證金保證書，則係保證銀行受承包商之委任，由其出具履約保證金保證書於業主，承諾於委任人（即承包商）未依工程合約書之規定履行與業主間之工程合約而發生違約情事時，由保證銀行對業主負給付保證金責任之約定，乃保證銀行受承包商之委任，而向業主保證主債務人圓滿履行債務，並於主債務人違約時，負給付履約保證金義務之獨立意思表示，履約保證書之條款並無代為履行之約定。
②就此，最高法院九十年台上字第九七二號判決指出：「履約保證金保
證書．．．之主要義務在付款而非履約，是銀行所出具之保證書實為付款之承諾，與民法上之保證並不相同」，是學者稱履約保證金保證書之「保證人之主要義務在付款而非履行」。
⑵民法上之保證契約係保證人與債權人約定，於主債務人不履行時，由保
證人代負履行責任之契約，顯見此等契約具有從屬性與補充性。惟查，系爭工程之履約保證金保證書具有獨立性與無因性：
①依履約保證金保證書文字之記載，履約保證銀行係依其所出具之履約
保證金保證書對業主表示獨立負責之意，是其具有獨立性至為灼然：查系爭履約保證金保證書第二條規定：「承包商自與新工處簽訂上項工程合約後，承包商如未依工程合約書之規定履行合約，致使工程發生停頓，或其他阻礙而造成一切損害時，本行均負賠償之責。且一經接獲新工處書面通知，即按通知之金額（在新台幣壹億肆仟參佰捌拾萬元整以內）償付，絕不推諉託延，新工處得自行處理該款，無須經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄民法第七四五條之先訴抗辯權」，依上開規定之內容可知，保證銀行係依該履約保證金保證書之出具，承諾於業主證明系爭工程發生履約保證金保證書契約第二條所載之情事，並對保證銀行踐行書面通知程序時，即可依履約保證金保證書契約請求保證銀行給付保證金。換言之，銀行於業主所提示之憑證符合保證書之付款條件時，即應履行給付保證金之義務，銀行並不能就其委任人（即承包商）是否違約作實體審查，銀行僅介入信用而不介入交易，顯見由銀行所出具之履約保證金保證書，實係銀行對於業主表示依該履約保證金保證書對業主負責之獨立意思表示，性質上具有獨立性。
②次查，前揭契約條文約定履約保證銀行一經通知，即日將履約保證金
如數給付業主，已然使履約保證於性質上具有無因性，而與民法上之保證責任尚須究明主債務存否暨其數額等項，性質迥然不同。
③關於保證銀行依履約保證金保證書所負責任具有獨立性與無因性，而
與民法上保證契約之性質迥異乙節，最高法院及高等法院分別著有以下數則判決可稽：最高法院九十年台上字第九七二號判決指出：「是銀行所出具之保證書實為付款之承諾，與民法上之保證並不相同，履約保證或保留款保證，係依保證銀行所出具保證文件之內容獨立認定，不得逕行援引其他契約關係為抗辯而免除其付款之義務」，「．．．按依履約保證金保證書之內容觀之，其性質乃屬承攬人應繳交定作人履約保證金之替代，係以擔保該履約保證金之交付為目的，保留款保證金亦同，均保證於承攬人未依約履行承攬契約，即應交付保證金，初與民法之保證不同，至定作人實際損失金額之多寡，乃屬定作人與承攬人間之問題，要非上開保證金保證書之保證人即上訴人所得執以對抗被上訴人」；最高法院八十七年台上字第一五三五號判決指出：「該履約保證金保證書，係承包商．．．應繳交予被上訴人（按：
即業主）之保證金之代替，以擔保該履約保證金之交付為目的．．．。上訴人（按：指金融機構）所負之責任，係獨立的交付履約保證金之責任，．．．與民法第七百三十九條之保證債務尚屬有間。」；台灣高等法院八十八年重上字第二九二號判決表示：「按履約保證金保證書．．．係銀行接受承包商之委任向定作人開發之保證書，承諾銀行於承包商不履行或不完全履行委任人與定作人間契約之條款時，願在約定金額之範圍內對定作人賠償。．．．履約保證金保證書保證人．．．之主要義務在付款而非履約，是銀行所出具之保證書實為付款之承諾，而與民法上之保證並不相同，因民法上之保證係於主債務人債務不履行時方具作用，有明顯之從屬性與補充性，而履約保證．．．，係依保證銀行出具之保證文件之內容獨立認定，不得逕行援引其他契約關係為抗辯而免除其付款之義務。．．．上訴人台灣銀行及台灣企銀所出具之保證書第二條已載明：若承包商未能履約或因其疏忽缺失，工程品質低劣，致使國工局遭受損害，上訴人一經接獲國工局書面通知，即按國工局通知之金額如數給付，絕不推諉；國工局得自行處理該款，不需為任何法律或行政程序。．．．．由上述保證書所使用之文句『一經接獲書面通知，即將保證金額如數給付』，『絕不推諉拖延且無須經過任何法律或行政程序，本行絕無異議』等，可看出契約之獨立性，與保證責任尚須究明主債務存否及數額之性質不同。」
四、本件已發生系爭履約保證金保證書上所載由原告收取履約保證金之事由，被告當即應依約給付履約保證金，詎今被告率以「業聯公司是否確有未依工程合約書之規定履行之違約情形及原告所主張對業聯公司之承攬契約損害賠償債權是否存在，均尚有疑義」云云，希冀免除付款之責任，其主張洵屬無據，茲說明如下：
㈠被告依系爭履約保證金保證書所負給付保證金之義務具有無因性及獨立性
，不得援引其他契約關係以為抗辯而圖免除其付款義務，此有前揭最高法院、台灣高等法院判決可稽，是本件被告應否給付保證金，胥以系爭履約保證金保證書所載付款條件是否成就為斷，而與承攬關係等其他契約關係無涉，合先敘明。
㈡次按系爭履約保證金保證書第二條規定：「承包商自與新工處簽訂上項工
程合約後，承包商如未依工程合約書之規定履行合約，致使工程發生停頓，或其他阻礙而造成一切損害時，本行均負賠償之責。且一經接獲新工處書面通知，即按通知之金額（在新台幣壹億肆仟參佰捌拾萬元整以內）償付，絕不推諉託延，新工處得自行處理該款，無須經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄民法第七四五條之先訴抗辯權」，依上開規定，凡承包商業聯公司發生未依工程合約書之規定履行合約，致使工程發生停頓，或其他阻礙而造成一切損害時，台灣銀行所屬松山分行一經接獲原告書面通知，即應按通知之金額於新台幣壹億肆仟參佰捌拾萬元之範圍內，負給付保證金之責。今查：
⑴系爭履約保證金保證書之性質為履約之擔保，並非承包商違約時所生損
害賠償之擔保，是原告毋庸證明實際發生損失之金額若干：按「被上訴人（按：即業主）所提出之書面既已載明嘉連公司（按：即承包商）遲延施工，致被上訴人受有損失，被上訴人只須證明損失發生原因確係因「承包商未能履約或因其他疏失」、「承包商任何疏忽而致國工局蒙受損失﹂即可，無須證明被上訴人之損失數額，被上訴人實際損失金額若干，因為此乃係承攬人嘉連公司與被上訴人間之問題，非上訴人（按：
即金融機構）所得主張」，最高法院著有九十年台上字第九七二號判決可稽；且按「衡之履約保證金於訂約時即應給付，並非於違約發生損害時始得請求，可見係履約保證之性質，僅係得標廠商於訂約時或有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，得以經被上訴人（按即業主）認可之金融機構出具保證書以代替現金給付，保證書之性質仍為履約之保證，並未變更為違約時所發生損害賠償之保證，上訴人上開抗辯（按：指上訴人抗辯被上訴人應先證明承包商違約已造成實際損害），不無誤會」，台灣高等法院八十五年重上字第三七三號判決亦明白揭櫫上旨，是於本件之情形，原告僅須將系爭工程因承包商業聯公司發生未依工程合約書之規定履行合約之情形，致使工程發生停頓，或其他阻礙而造成損害之情事通知保證銀行即為已足，毋庸再事證明因此所受實際損害之數額若干。
⑵承包商業聯公司之負責人等業於訴訟上及訴訟外自認系爭工程確因業聯
公司財政困難致無法繼續施工，因而遭原告終止系爭工程合約，其情核已該當系爭履約保證金保證書上所載「因承包商未依工程合約之規定履行合約，致使工程發生停頓，或其他阻礙而造成損害」之情事：
①查系爭工程於八十八年一月二十二日開工，而系爭工程合約第五條、
投標須知補充規定第三十六條規定，系爭工程應於正式開工後九百九十日完成，是承包商業聯公司應於九十一年六月十四日完成系爭工程。惟業聯公司因發生財務困難，致系爭工程無法順利施作，並自九十年三月三十一日起停工，嚴重影響系爭工程之進度。嗣為解決因業聯公司停工所導致工程進度落後之問題，原告及系爭工程之各分包商乃於九十年四月二十五日，與業聯公司之代表丁○○、董岐麟、羅員霖等人召開「研商﹃台北市十二號公園新建工程第一標建築主體裝修及景觀工程﹄因承商財務困難造成工區現場停工問題解決方案會議」，會中業聯公司表示由於財務困難，已確定無法繼續施作，是顯見系爭工程確因承包商業聯公司未依約履行而發生停頓，其情灼然至明。以上事件經過，除有九十年四月二十五日之會議紀錄可稽外，於九十一年五月九日本院審理時，業聯公司之代表丁○○、董岐麟亦已自認確因該公司財務困難而無法繼續履約，益證系爭工程契約確因業聯公司財務困難而發生停工致無法繼續施作之情事，核與系爭履約保證金保證書所載付款條件相符。
②被告固以「本件工程係起因於原告延遲清理交付工地達一年半之久，
造成業聯公司各項損失甚鉅，而原告又遲未補償業聯公司損害，以致造成業聯公司財務困難才無法繼續履約﹂等語，辯稱本件原告主張業聯公司違約等情非無疑義云云，殊屬無稽。蓋被告與業聯公司既對系爭工程確因業聯公司財務困難致無法繼續履約乙事無爭執，則本件核已發生系爭履約保證金保證書上所載「因承包商未依工程合約之規定履行合約，致使工程發生停頓，或其他阻礙而造成損害」之事由，是保證銀行依約當即負有給付保證金之責。至本件是否有被告所述前揭情事存在，事屬原告與承包商業聯公司間關於承攬契約之爭議，殊非被告所得主張，此有前揭最高法院、高等法院判決之見解可稽，被告所辯自不足採。況查，原告與承包商業聯公司就前揭情事之存否既有爭議，則業聯公司是否對原告享有任何權利而得據以請求賠償甚且不明，遑論本件工程合約原定工期為九百九十日，而自八十八年一月二十二日開工時起，至九十年三月三十一日業聯公司因財務問題停工時止，計用工期共六百三十六日，仍於原定工期之內，殊更不容被告率爾徒以原告遲未補償業聯公司損害，以致造成業聯公司財務困難才無法繼續履約云云為由，主張不負給付保證金之義務。
③原告已踐行書面通知程序，將系爭工程因承包商業聯公司之事由致發
生工程停頓造成損失之情事通知保證銀行：查業聯公司前揭違約情事，核情顯已該當系爭工程合約第二十二條第二項第三款所定之終止合約事由。職是，原告乃於九十年五月十六日以北市工新工字第九○六○九八五○○○號函知業聯公司，表示自九十年四月三十日起終止系爭工程合約，並於九十年五月三十一日以北市工新工字第九○六一一一一三○○號函，將系爭工程因業聯公司前揭違約情事而無法繼續施作，致原告受有損害等情通知保證銀行，保證銀行並業於同年六月四日收受該函 。
參、證據：提出系爭工程合約書乙份、系爭工程履約保證金保證書乙份、系爭工程投標須知補充規定乙份、台北市政府工務局新建工程處會議紀錄乙份、台北市政府工務局新建工程處九十年五月十六日北市工新工字第九０六０九八五０００號、九十年一月二十日北市工新工字第九０六０一二三００號、九十年五月三十一日北市工新字第九０六一一一一三００號函各乙份等影本為證，並聲請傳訊證人丁○○、董岐麟。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、駁回原告之訴及假執行之聲請。
二、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：有關本件原告所主張被告所出具八十八年九月二十八日「工程保證履約保證書」，其已明示為工程履約保證契約之性質甚明，且依該保證書第二條約定：「：：承包商如未依工程合約書之規定履行合約，致使工程發生停頓，或其他阻礙而造成一切損害，本行均負賠償之責」等語，更顯示應屬保證契約之性質無訛，此亦有最高法院八十六年台上字第三一八三號判見解足參，故就原告所主張對主債務人業聯公司有承攬契約之債權貳億伍仟玖佰陸拾伍萬零參佰伍拾伍元存在乙節，尚屬原告片面之主張，不足為據，況且有關原告與主債務人業聯公司依政府採購法規定，於九十一年一月間向台北市政府採購申訴審議委員會提起「履約爭議調解申請」，並獲受理在案，顯見前開原告所主張對主債務人業聯公司之債權並非無爭議，原告對保證人即被告提起本件訴訟請求，應屬無理由。
參、證據：提出系爭工程保證履約保證書乙份、最高法院八十六年台上字第三一八三號判決、履約爭議調解申請書乙份等影本為證。
理 由
甲、程序方面：按「分公司為受本公司管轄之分支機構，並無獨立之財產，為謀訴訟上便利，現行判例雖從寬認分公司就其業務範圍內之事項涉訟，有當事人能力，但不能執此而謂關於分公司業務範圍內之事項，不得以總公司名義起訴。」，最高法院六十六年台上字第三四七０號判例意旨可參，本件系爭工程固由台灣銀行所屬松山分行出具工程保證金履約保證書擔保，惟依前揭最高法院判例之意旨，原告自仍得以台灣銀行為被告，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張訴外人業聯公司於八十七年十二月十五日與原告簽訂系爭工程合約，依系爭工程合約第六條之約定，訴外人業聯公司應繳納約保證金壹億肆仟參佰捌拾萬元予原告，惟訴外人業聯公司乃以被告台灣銀行所屬松山分行為履約保證銀行，由被告所屬松山分行出具履約保證金保證書替代，保證書上載明，如訴外人業聯公司未能履行合約，致使工程發生停頓，或其他阻礙而造成一切損害時，本行均負賠償之責，且一經接獲新工處書面通知之金額償付，決不推拖延，被告即應將履約保證金經解除部分保證責任之餘額給付予原告，嗣訴外人業聯公司自九十年三月三十一日起停工，並於九十年四月二十五日確定無法繼續施作完成工程，且於同年四月三十日終止系爭工程，更於九十年五月三十一日通知被告履行百分之七十五之履約保證金壹億零柒佰捌拾伍萬元之責任，為求依約判決如訴之聲明。
二、被告則以：系爭履約保證金保證書係屬民法上之保證契約，原告自應先證明訴外人業聯公司未履行債務致其受有損失，始得請求被告於保證責任範圍內比例賠償之等語，資為抗辯。
三、原告起訴主張訴外人業聯公司於八十七年十二月十五日與原告簽訂系爭工程合約，依合約第三條約定總價金為壹拾肆億參仟捌佰萬元，依合約第五條及投標須知補充規定第三十六條規定，訴外人即承包商業聯公司應於原告指定之正式開工日起算不論晴雨九百九十天內完工，且依合約第六條之約定，訴外人業聯公司應按總價金百分之十即壹億肆仟參佰捌拾萬元繳納履約保證金，訴外人業聯公司以被告所屬松山分行為約保證銀行，由該銀行於八十八年九月二十八日出具工程保證履約保證書，依該履約保證書第一條記載：「：：茲因業聯營造股份有限公司（以下簡稱承包商）承攬台北市政府工務局新建工程處台北市十二號公園新建工程第一標建築主體裝修及景觀工程，依照該工程合約規定，應繳交新工處之保證金合計新台幣壹億肆仟參佰捌拾萬元整，該項保證金由本行開具保證書負責擔保。」第二條記載：「承包商自與新工處簽訂上項工程合約後，承包商如未依工程合約書之規定履行合約，致使工程發生停頓，或其他阻礙而造成一切損害時，本行均負賠償之責，且一經接獲新工處書面通知，即按通知之金額（在新台幣壹億肆仟參佰捌拾萬元以內）償付，決不推諉拖延，新工處得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄民法第七百四十五條之先訴抗辯權。」，系爭工程於八十八年一月二十二日開工，而依系工程合約及投標須知補充規定，系爭工程應於正式開工後九百九十日完成亦即應於九十一年六月十四日完成系爭工程，惟訴外人業聯公司因發生財務困難，至九十年四月二十五日確定無法繼續施作系爭工程，原告已將前述違約之事由通告被告，要求被告依其所提出之履約保證金保證書，請求被告給付壹億零柒佰捌拾伍萬元之事實，業據原告提出與陳述相符之系爭工程合約、系爭工程履約保證金保證書乙份、系爭工程投標須知補充規定乙份、台北市政府工務局新建工程處會議紀錄乙份、台北市政府工務局新建工程處九十年五月十六日北市工新工字第九０六０九八五０００號、九十年一月二十日北市工新工字第九０六０一二三００號、九十年五月三十一日北市工新字第九０六一一一一三００號函各乙份等影本為證，並經證人丁○○、董岐麟到庭證述：確實因無法施作，並已接獲原告終止契約之通知等語（見本院九十一年五月九日言詞辯論筆錄自明），堪信原告此部分之主張為真實。
四、關於工程實務上承包商所提出之由銀行等經業主認可之金融機構所出具之履約保證金保證書之性質，是否與民法上之保證契約定義相同，兩造間既有爭執，本院分述如下：
㈠惟查依投標須知補充規定第四條約定：「得標廠商應繳納之保證金如由財政
部登記有案之銀行出具履約保證者，該行應出具工程保證金履約保證書負責擔保」，又依系爭工程合約第六條第一款約定：「乙方（即訴外人業聯公司）應於訂約時，提供新台幣壹億肆仟參佰捌拾萬元為履約保證金及如須依投標須知第九點第二款計算繳交之差額保證金。俟全部工程完成百分之二十五、五十、七十五時，無息發還相同比例，或依相同比例分段解除保證責任，俟全部完工，經甲方（即原告）正式驗收合格後，無息發還餘額或解除保證責任全部」等內容觀之，該「履約保證金」應係係廠商於向原告承包工程簽訂契約時，所須繳納與被上訴人之一定金額，以充為履行契約之擔保。因廠商如未提出該保證金之現款，尚得由經財政部登記有案之銀行出具之書面保證代之．故履約保證金書面保證之性質，應為代替履約保證金之現金提出，於廠商未履行契約時，業主（即原告）即可逕行就該保證金現款取償，顯見原告主張履約保證金保證書係用以代替履約保證金現金之提出亦即於締約時即須支付或提出乙節，洵堪採信。
㈡再按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代
負履行責任之契約，此觀諸民法第七百三十九條之規定自明，是民法上之保證，係保證人與債權人約定，於主債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，故保證人責任之內容包括代為履行及負擔損害賠償責任。惟由前所述，銀行所開具之履約保證金保證書，則係保證銀行受承包商之委任，由其出具履約保證金保證書於業主，承諾於委任人（即承包商）未依工程合約書之規定履行與業主間之工程合約而發生違約情事時，由保證銀行對業主負給付保證金責任之約定，乃保證銀行受承包商之委任，而向業主保證主債務人圓滿履行債務，並於主債務人違約時，負給付履約保證金義務之獨立意思表示，履約保證書之條款並無代為履行之約定。
㈢又查系爭履約保證金保證書第二條規定：「承包商自與新工處簽訂上項工程
合約後，承包商如未依工程合約書之規定履行合約，致使工程發生停頓，或其他阻礙而造成一切損害時，本行均負賠償之責。且一經接獲新工處書面通知，即按通知之金額（在新台幣壹億肆仟參佰捌拾萬元整以內）償付，絕不推諉託延，新工處得自行處理該款，無須經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄民法第七四五條之先訴抗辯權」，依上開規定之內容可知，保證銀行係依該履約保證金保證書之出具，承諾於業主證明系爭工程發生履約保證金保證書契約第二條所載之情事，並對保證銀行踐行書面通知程序時，即可依履約保證金保證書契約請求保證銀行給付保證金。換言之，銀行於業主所提示之憑證符合保證書之付款條件時，即應履行給付保證金之義務，銀行並不能就其委任人（即承包商）是否違約作實體審查，銀行僅介入信用而不介入交易，顯見由銀行所出具之履約保證金保證書，實係銀行對於業主表示依該履約保證金保證書對業主負責之獨立意思表示，性質上具有獨立性。
㈣末按「是銀行所出具之保證書實為付款之承諾，與民法上之保證並不相同，
履約保證或保留款保證，係依保證銀行所出具保證文件之內容獨立認定，不得逕行援引其他契約關係為抗辯而免除其付款之義務」，「：：按依履約保證金保證書之內容觀之，其性質乃屬承攬人應繳交定作人履約保證金之替代，係以擔保該履約保證金之交付為目的，保留款保證金亦同，均保證於承攬人未依約履行承攬契約，即應交付保證金，初與民法之保證不同，至定作人實際損失金額之多寡，乃屬定作人與承攬人間之問題，要非上開保證金保證書之保證人即上訴人所得執以對抗被上訴人」；「該履約保證金保證書，係承包商：：應繳交予被上訴人（即業主）之保證金之代替，以擔保該履約保證金之交付為目的：：上訴人（指金融機構）所負之責任，係獨立的交付履約保證金之責任：：與民法第七百三十九條之保證債務尚屬有間。」；「按履約保證金保證書：：係銀行接受承包商之委任向定作人開發之保證書，承諾銀行於承包商不履行或不完全履行委任人與定作人間契約之條款時，願在約定金額之範圍內對定作人賠償：：履約保證金保證書保證人：；之主要義務在付款而非履約，是銀行所出具之保證書實為付款之承諾，而與民法上之保證並不相同，因民法上之保證係於主債務人債務不履行時方具作用，有明顯之從屬性與補充性，而履約保證：：係依保證銀行出具之保證文件之內容獨立認定，不得逕行援引其他契約關係為抗辯而免除其付款之義務：：上訴人台灣銀行及台灣企銀所出具之保證書第二條已載明：若承包商未能履約或因其疏忽缺失，工程品質低劣，致使國工局遭受損害，上訴人一經接獲國工局書面通知，即按國工局通知之金額如數給付，絕不推諉；國工局得自行處理該款，不需為任何法律或行政程序：：由上述保證書所使用之文句『一經接獲書面通知，即將保證金額如數給付』，『絕不推諉拖延且無須經過任何法律或行政程序，本行絕無異議』等，可看出契約之獨立性，與保證責任尚須究明主債務存否及數額之性質不同。」，此觀諸最高法院九十年台上字第九七二號、八十七年台上字第一五三五號判決意旨及、台灣高等法院八十八年重上字第二九二號判決意旨：益徵原告所主張關於保證銀行依履約保證金保證書所負責任具有獨立性與無因性，與民法上保證契約之性質迥異乙節，尚屬可採。
五、關於系爭履約保證金保證書之約定，原告是否應證明其受有確實之損害，被告始應就該損害額負責之問題，兩造間有爭執，本院認定如下：
㈠經查，如上所述，被告依系爭履約保證金保證書所負給付保證金之義務具有
無因性及獨立性，不得援引其他契約關係以為抗辯而圖免除其付款義務，此亦有前揭最高法院、台灣高等法院判決可稽，是本件被告應否給付保證金，胥以系爭履約保證金保證書所載付款條件是否成就為斷，而與承攬關係等其他契約關係無涉，合先敘明。
㈡次按系爭履約保證金保證書第二條規定：「承包商自與新工處簽訂上項工程
合約後，承包商如未依工程合約書之規定履行合約，致使工程發生停頓，或其他阻礙而造成一切損害時，本行均負賠償之責。且一經接獲新工處書面通知，即按通知之金額（在新台幣壹億肆仟參佰捌拾萬元整以內）償付，絕不推諉託延，新工處得自行處理該款，無須經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄民法第七四五條之先訴抗辯權」，依上開規定，凡承包商業聯公司發生未依工程合約書之規定履行合約，致使工程發生停頓，或其他阻礙而造成一切損害時，台灣銀行所屬松山分行一經接獲原告書面通知，即應按通知之金額於新台幣壹億肆仟參佰捌拾萬元之範圍內，負給付保證金之責。今查：
⑴系爭履約保證金保證書之性質為履約之擔保，並非承包商違約時所生損害
賠償之擔保，是原告毋庸證明實際發生損失之金額若干：按「被上訴人（按：即業主）所提出之書面既已載明嘉連公司（按：即承包商）遲延施工，致被上訴人受有損失，被上訴人只須證明損失發生原因確係因「承包商未能履約或因其他疏失」、「承包商任何疏忽而致國工局蒙受損失﹂即可，無須證明被上訴人之損失數額，被上訴人實際損失金額若干，因為此乃係承攬人嘉連公司與被上訴人間之問題，非上訴人（按：即金融機構）所得主張」，最高法院著有九十年台上字第九七二號判決可稽；且按「衡之履約保證金於訂約時即應給付，並非於違約發生損害時始得請求，可見係履約保證之性質，僅係得標廠商於訂約時或有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，得以經被上訴人（按即業主）認可之金融機構出具保證書以代替現金給付，保證書之性質仍為履約之保證，並未變更為違約時所發生損害賠償之保證，上訴人上開抗辯（按：指上訴人抗辯被上訴人應先證明承包商違約已造成實際損害），不無誤會」，台灣高等法院八十五年重上字第三七三號判決亦明白揭櫫上旨，是於本件之情形，原告僅須將系爭工程因承包商業聯公司發生未依工程合約書之規定履行合約之情形，致使工程發生停頓，或其他阻礙而造成損害之情事通知保證銀行即為已足，毋庸再事證明因此所受實際損害之數額若干。
⑵承包商業聯公司之負責人等業於訴訟上及訴訟外自認系爭工程確因業聯公
司財政困難致無法繼續施工，因而遭原告終止系爭工程合約，其情核已該當系爭履約保證金保證書上所載「因承包商未依工程合約之規定履行合約，致使工程發生停頓，或其他阻礙而造成損害」之情事：
①查系爭工程於八十八年一月二十二日開工，而系爭工程合約第五條、投
標須知補充規定第三十六條規定，系爭工程應於正式開工後九百九十日完成，是承包商業聯公司應於九十一年六月十四日完成系爭工程。惟業聯公司因發生財務困難，致系爭工程無法順利施作，並自九十年三月三十一日起停工，嚴重影響系爭工程之進度。嗣為解決因業聯公司停工所導致工程進度落後之問題，原告及系爭工程之各分包商乃於九十年四月二十五日，與業聯公司之代表丁○○、董岐麟、羅員霖等人召開「研商﹃台北市十二號公園新建工程第一標建築主體裝修及景觀工程﹄因承商財務困難造成工區現場停工問題解決方案會議」，會中業聯公司表示由於財務困難，已確定無法繼續施作，是顯見系爭工程確因承包商業聯公司未依約履行而發生停頓，其情灼然至明。以上事件經過，除有九十年四月二十五日之會議紀錄可稽外，於九十一年五月九日本院審理時，業聯公司之代表丁○○、董岐麟亦已自認確因該公司財務困難而無法繼續履約，益證系爭工程契約確因業聯公司財務困難而發生停工致無法繼續施作之情事，核與系爭履約保證金保證書所載付款條件相符。
②被告固以「本件工程係起因於原告延遲清理交付工地達一年半之久，造
成業聯公司各項損失甚鉅，而原告又遲未補償業聯公司損害，以致造成業聯公司財務困難才無法繼續履約」等語，辯稱本件原告主張業聯公司違約等情非無疑義云云，殊屬無稽。蓋被告與業聯公司既對系爭工程確因業聯公司財務困難致無法繼續履約乙事無爭執，則本件核已發生系爭履約保證金保證書上所載「因承包商未依工程合約之規定履行合約，致使工程發生停頓，或其他阻礙而造成損害」之事由，是保證銀行依約當即負有給付保證金之責。至本件是否有被告所述前揭情事存在，事屬原告與承包商業聯公司間關於承攬契約之爭議，殊非被告所得主張，此有前揭最高法院、高等法院判決之見解可稽，被告所辯自不足採。況查，原告與承包商業聯公司就前揭情事之存否既有爭議，則業聯公司是否對原告享有任何權利而得據以請求賠償甚且不明，遑論本件工程合約原定工期為九百九十日，而自八十八年一月二十二日開工時起，至九十年三月三十一日業聯公司因財務問題停工時止，計用工期共六百三十六日，仍於原定工期之內，殊更不容被告率爾徒以原告遲未補償業聯公司損害，以致造成業聯公司財務困難才無法繼續履約云云為由，主張不負給付保證金之義務。
③原告已踐行書面通知程序，將系爭工程因承包商業聯公司之事由致發生
工程停頓造成損失之情事通知保證銀行：查業聯公司前揭違約情事，核情顯已該當系爭工程合約第二十二條第二項第三款所定之終止合約事由。職是，原告乃於九十年五月十六日以北市工新工字第九○六○九八五○○○號函知業聯公司，表示自九十年四月三十日起終止系爭工程合約，並於九十年五月三十一日以北市工新工字第九○六一一一一三○○號函，將系爭工程因業聯公司前揭違約情事而無法繼續施作，致原告受有損害等情通知保證銀行，保證銀行並業於同年六月四日收受該函。
六、綜上所述，承攬人即訴外人業聯公司既有未能履約之情事，原告依履行契約之法律關係，訴請被告給付壹億零柒佰捌拾伍萬元及自起訴狀繕本送達之翌日（即九十一年三月十三日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
丙、假執行之宣告：原告及被告均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，均核無不合，茲酌定相當之擔保金額，分別准許之。
丁、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十八 日
民事第四庭法 官 陳博文右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 七 月 十八 日
法院書記官 蔡嘉萍