臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度重訴字第七二○號
原 告 交通部台灣區國道新建工程局法定代理人 乙○○法定代理人 甲○○右當事人間請求給付保證金事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹億零陸佰壹拾萬捌仟肆佰壹拾陸元及自民國九十年三月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣參仟伍佰參拾陸萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹億零陸佰壹拾萬捌仟肆佰壹拾陸元為原告供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）一億零六百一十萬八仟四百一十六元，及自九十年三月十七日起至清償日起按年利率百分之五計算之利息。
（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）訴外人宏統營造股份有限公司（下稱宏統公司）與永烽營造工程股份有限公司（下稱永烽公司）前聯合承攬（下稱系爭承攬）原告交通部台灣區國道新建工程局（下稱國工局）第二高速公路後續計劃西湖大甲段第C311標通宵段、大甲段及大甲收費站、大甲工務段工程」（下稱系爭工程），決標總價為三十三億一千五百八十八萬八千元，依投標須知16.2規定，宏統公司及永烽公司聯合承攬應繳交決標總價10%之履約保證金即三億三千一百五十八萬八千八百元予原告，宏統公司及永烽公司聯合承攬乃就其中之一億三千二百六十三萬五千五百二十元，委請被告銀行佳里分行於八十七年三月七日出具履約保證金保證書予原告，該保證書約定：『承包商於標得上開工程後，如因承包商之原因致無法簽約或被國工局解除或終止合約，或承包商未能履約完成經國工局以違約處理時，保證人均負賠償之責。履約保證金並依工程施工進度分四階段（進度25%、50%、75%及本工程完工驗生合格簽發結算驗收證明書）退還，退還金額於前三個階段各為履約保證金之20%，於第四階段則退還履約保證金之40%。本保證書所提供之有效保證金額相等於已繳交國工局履約保證金尚未退還之餘額，保證人同意一經接獲國工局之書面通知，即日支付上開保證金額交付國工局，絕不推諉拖延，國工局得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，保證人絕無異議，並放棄先訴抗辯權及民法債編第二章第二十四節有關保證人之權利及抗辯。』
（二）茲因宏統公司及永烽公司所聯合承攬之系爭工程進度嚴重落後，迄九十年三月八日止，實際完成進度僅為百分之三十二點二六（預定進度為百分之七十一點九三），落後達百分之三十九點六七，經督促仍未改善，構成本合約一般規範
6.9.1.規定違約原因，經原告於九十年三月九日依約以書面通知終止合約，並於九十年三月十五日派員接管工地，核其情形已符合前揭履約保證金保證書所載之因承包商之原因.... 被國工局終止合約，... 保證人均負賠償之責，被告銀行佳里分行自負有依其出具履約保證金保證書給付保證金予原告之義務，原告因此依被告銀行佳里分行出具之保證書，依約扣除應退還之第一階段百分之二十之履約保證金後，通知該分行依約履行給付保證金之責任。詎被告銀行佳里分行卻一再拒絕給付，原告不得已乃提起本件訴訟，請求被告給付保證金如前揭訴之聲明所示。
（三）按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求法定利率計算之遲延利息，民法第二百二十九條第二項及第二百三十三條第一項分別定有明文。查原告於九十年三月九日催告被告給付本件保證金，被告則於同年三月十六日回函予原告。是被告至遲於九十年三月十六日即已收受原告之催告而未為給付，應自該日起負遲延責任，爰依上開規定，請求被告給付自九十年三月十七日起至清償日止按法定利率計算之遲延利息。
（四）復按分公司為受本公司管轄之分支機構，並無獨立之財產，為謀訴訟上便利，現行判例雖從寬認定分公司就其業務範圍內之事項涉訟，有當事人能力，但不能執此而謂關於分公司業務範圍內之事項，不得以總公司名義起訴，最高法院著有六十六年台上字第三四七О號判例可稽。查本件履約保證金保證書，雖係由第一商業銀行佳里分行所出具，惟依前揭最高法院判例意旨，原告仍得以第一商業銀行股份有限公司為被告。
（五）此外，最高法院就與本件相類似之事件已作成九十年台上字第九七二號判決，判令保證銀行應依保證書如數給付保證金在案，其理由謂：按依履約保證金保證書之內容觀之，其性質乃屬承攬人應繳交定作人履約保證金之替代，係以擔保該履約保證金之交付為目的，．．．均保證於承攬人未依約履行承攬契約，即應交付保證金，初與民法之保證不同，至定作人實際損失金額多寡，乃屬定作人與承攬人間之問題，要非上開保證金保證書之保證人即上訴人所得執以對抗被上訴人。
（六）綜上，宏統公司及永烽公司所聯合承攬之本工程因進度嚴重落後，已經原告於九十年三月九日依約以書面通知終止合約，被告應依其所出具之保證書負保證責任，給付保證金如前揭訴之聲明所示。此外，被告銀行出具之保證金保證書，係用以取代承包商保證金之提出，此乃國內公共工程保證制度之常態，倘令被告銀行可藉詞不必依其所出具之保證書負其保證責任，日後將無業主敢於接受銀行所開具之保證書，而必須一概要求承包商提出現金供擔保，如此國內工共工程之銀行證制度勢將解體，請依法賜如訴之聲明。
（七）對被告答辯之陳述：１程序方面：
⑴按「就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟
繫屬中，得為參加」，民事訴訟法第五十八條定有明文。又「所謂法律上之利害關係者，即因兩造所受裁判之結果，而自己亦須受其影響。」「若僅有事實上之利害關係，則不得為參加」。
⑵本件原告本於履約保證金保證書之法律關係起訴，與承攬契約屬不同之法律
上關係，而被告是否負有給付保證金之義務，係以系爭履約保證金保證書上所載付款條件是否成就為斷，不得援引其他契約關係以為抗辯而圖免除其給付義務，宏統公司與永烽公司聯合承攬與原告間關於承攬契約所生之權利義務狀態，並不致因兩造所受裁判之結果而受影響，故該二公司與本件訴訟，充其量僅有事實上之利害關係，而不具有法律上之利害關係，自不符合民事訴訟法第五十八條之訴訟參加之要件，自無向該兩公司告知訴訟之必要。
２實體方面：
⑴履約保證金保證書係銀行接受承包商之委任，向定作人開發之保證書，承諾
保證人（銀行）於委任人（承包商）不履行或不完全履行委任人與定作人間契約之條款時，願在約定金額之範圍內對定作人賠償，其付款條件簡單，保證人之主要義務在付款而非履行，是銀行所出具之保證書實為付款之承諾，與民法上之保證不同。履約保證金保證書是銀行承諾於承攬人未依約履行承攬契約，即應交付保證金，其性質為保證金之替代以及付款之承諾，而非違約時就所生實際損害賠償之保證，保證銀行所負責任是獨立交付保證金之責任。
⑵因此，被告出具之保證書係在原告及承包商間承攬契約以外之獨立之法律關
係，則被告是否應給付保證金予原告，應端視原告所提出之憑證是否合於保證金之付款條件，與原告及承包商間之承攬契約並無關係，而原告已提出相關憑證證明本件已符合履約保證書所定之付款條件，被告自負有給付保證金予原告之義務。
⑶被告所援引之臺灣臺中地方法院九十年重訴字第一○六八號判決保證銀行勝
訴之理由，係因定作人不能證明履約保證金保證書所載保證銀行應給付保證金之事由已經發生，且該案保證銀行亦係主張其與定作人間無保證契約，並無被告其所指稱：訴訟代理人於不同立場即為不同主張之情事。
⑷本件被告為公營行庫，並非消費者保護法第二條規定所指之企業經營者，被
告亦非同條規定所指以消費為目的而為交易之消費者，是系爭履約保證金保證書核非同條所指之定型化契約，且本件被告係銀行，並非經濟上弱者，受承攬人之委託始行出具履約保證金保證書，是其出具上開保證書實係履行渠等與承攬人間之委任契約所負之義務，其依保證書之規定給付保證金後，自可依委任契約條承攬人請求償還，或就擔保品取償，受有相當之保障，並非是經濟上之弱者，故其所謂應依消費者保護法之規定，就契約之條款為有利於其之解釋，殊屬無稽。
⑸被告謂原告應先證明受有損害及其損害之程度，始能請求被告賠償，並無依
據。蓋依最高法院九十一年度台上字第九○一號判決內容，殊未表明謂系爭履約保證金具有違約金之性質，尤未指明原告應先證明受有損害及損害之程度，始能請求被告賠償。且工程實務上業主要求承商請求銀行出具之履約保證金保證書乃現金之替代，性質上具有獨立性及無因性，是不論履約保證金本身是否具有違約金之性質，基於保證書之獨立性與無因性，銀行均無從執其出具之保證書約定內容以外之事由為抗辯，拒絕交付保證書之金額。又最高法院八十四年台上字第一五三五號判決亦已指出，履約保證金「並非損害賠償亦非違約金，不生金額過高問題，上訴人（即履約保證書人）抗辯金額過高應予酌減，亦非可採」，是被告斷章取義，殊屬無稽。
三、證據：提出最高法院六十六年台上字第三四七○號判例、九十年台上字第九七二號判決影本各一份、本工程合約書影本一份、投標須知１６. ２規定影本一份、履約保證金保證書影本一份、第四十四期估驗計價單影本一份、國工局九十年三月九日九○處二字第○四四六號函影本一份、萬國法律事務所九十年十月十九日（九○）萬立字第二二六○號函影本、第一銀行佳里分行九十年三月十六日一佳字第一○二一號函、三月十六日一佳字第一○五號函影本各一份、經用印之本工程合約書主文影本一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及其假執行之聲請駁回。
（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告就出具履約保證書予原告之事實，並不爭執且願負連帶保證人之義務，就系爭承攬因違約所應負之賠償責任完全負責，竟不為原告所接受。因此雙方之爭執乃在於原告認被告為主債務人，不論承攬人是否尚有賠償義務，或應賠償金額多寡，被告皆應給付原告一億餘元云云，被告則認本身為連帶債務人，僅於承攬人尚有賠償義務及在保證金額範圍內之賠償金額負責，從而本件之爭點為，被告究為主債務人或連帶保證人，被告確為連帶保證人有諸多事證可證。１「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行影務時，由其代負履
行責任之契約。」民法第七百三十九條定有明文，而本件被告完全符合上開保證之規定，原告將工程發包予「聯合承攬」時，請求承攬人應依約完成工程，故系爭承攬人有依約完成工程之義務，違約時有依約賠償之義務。被告既未承包原告之工程，自非原告之債務人，惟被告出具保證書，載明「承包商於標得上開工程後，如因承包商之原因致無法簽約或被國工局解除或終止合約，或承包商未能履約完成經國工局以違約處理時，保證人均負賠償之責。」除文義上記載被告為保證人外，實質上被告亦符民法第七百三十九條所示之前揭義務。２被告出具原告所提供之定型化保證書，載明「（保證人）並放棄先訴抗辯權及
民法債編第二章第二十四節有關保證人之權利及抗辯。」，所謂先訴抗辯權即民法第七百四十五條規定，此為保證人所獨有之權利，而同法第七百四十六條第一款規定，保證人拋棄前條之權利者，亦即保證人拋棄先訴抗辯權者，即成為連帶保證人，若非連帶保證人，如何有拋棄先訴抗辯權之必要及可能？原告不能又要邀被告為保證人又要否認被告為保證人。且依民法債編施行法第三十三條規定「修正之民法第七百三十九條之一規定，於民法債編修正施行前成立之保證，亦適用之」。因此原告要求被告預先拋棄保證人之權利及抗辯，違反上開法律規定而無效，被告自得依法主張保證人地位所應有之權利及抗辯。
３原告之訴訟代理人萬國法律事務所於另案之臺灣臺中地方法院九十年度重訴字
第一○六八號履行契約等事件，代理出具履約保證金之保證書之中國國際商業銀行股份有限公司訴訟之類似案件，主張依民法第七百三十九條及最高法院六十九年台上字第二○八○號判例，保證契約為債權人與保證人間之契約，保證人須與債權人訂立保證契約後，保證人始負保證責任云云，被告自得援引其陳述，而主張保證人應有之權利。
（二）原告僅以最高法院九十年度台上字第七九二號判決，判令保證銀行應依保證書如數給付保證金云云，其理由謂『按依履約保證書之內容觀之，其性質乃屬承攬人應繳交定作人履約保證金之替代，係以擔保該履約保證金之交付為目的，.... 均保證於承攬人未依約履行承攬契約，即後交付保證金，初與民法之保證不同，至定作人實際損失金額多寡，乃屬定作人與承攬人間之問題，要非上開保證金保證書之保證人即上訴人所得爭執以對抗被上訴人』云云，上開理由難謂充分，茲說明如下：
１上開判決非判例，不足以拘束法院，且該判內容有前後矛盾之情況。而本件保
證書為原告所擬定之定型化契約，依消費者保護法第十一條第二項規定「定型化契約如有疑義時，應為有利於消費者之解釋」，雖原告可能主張被告為銀行，並非弱勢之消費者，惟本件而言，原告擬就定型化契約，大量使用於一切工程合約，硬性規定金融機關應照單全收，否則不能接受，則被告為弱勢之一方，與弱勢之消費者相同，應有前揭消保法之適用。
２上開判決所以認為履約保證金保證書之性質，係以擔保該履約保證金之交付為
目的，係囿於於保證書所載「保證人同意一經國工局之書面通知，即日起支付上開保證金額交付國工局，絕不推諉拖延」之文字，而收取保證金或保證書僅為確保債權之手段，而非以收取保證金為目的。本件被告出具保證書載明為債務人保證之旨，自係債務人「聯合承攬」之保證人而屬人之擔保，原告預慮被告為金融機構出具保證書以代保證金，不懼有不能受償之情形，上揭不得推諉拖延之文句，並具實質意義，最高法院之解釋，並不正確。
（三）聯合承攬應繳交原告之保證金為三億三千一百五十八萬八千八百元，而其中之一億三千二百六十三萬五千五百二十元由被告出具保證書外，原告手中尚有保證金一億九千八百九十五萬三千二百八十元，原告就應給付之工程款依約每期保留百分之十保留款，而系爭承攬已估驗之工程款約十億元，原告千中約有一億元之保留款，原告得以之抵充系爭承攬之賠償債務，被告依民法第七百四十二條之一「保證人得以主債務人對於債權人之債權，主張抵銷。」就系爭承攬對原告之上開債權為抵銷之主張。另原告於終止契約後，就系爭承攬留置工地之設備、材料評值價購，抵充其賠償債務，被告亦主張抵銷。
（四）原告另請求被告給付自九十年三月十七日起清償日止按年利率百分之五計算之利息云云，惟按最高限額抵押權所擔保者以約定限額為限，與一般抵押權所擔保者，為原債權、利息、遲延利息等並無限額者不同，同理以人為保證之最高限額保證，其範圍亦以約定之限額為限，故原告之主張顯然無據。
（五）聲請法院對宏統公司與永烽公司告知訴訟。
三、證據：提出判決影本兩份為證。
丙、本院依被告聲請對宏統公司與永烽公司告知訴訟。理 由
甲、程序方面：
一、按「分公司為受本公司管轄之分支機構，並無獨立之財產，為謀訴訟上便利，現行判例雖從寬認定分公司就其業務範圍內之事項涉訟，有當事人能力，但不能執此而謂關於分公司業務範圍內之事項，不得以總公司名義起訴」最高法院著有六十六年台上字第三四七О號判例可稽。查本件履約保證金保證書，雖係由第一商業銀行佳里分行所出具，依前揭最高法院判例意旨，原告仍得以第一商業銀行股份有限公司為被告。
二、本件被告因訴外人宏統公司與永烽公司承攬原告之高速公路工程，而出具履約保證金保證書，而被告若受敗訴之判決，將來勢必向承攬人求償，從而聲請本院告知承攬人訴訟，而本院依被告聲請對訴外人宏統公司與永烽公司告知訴訟，而經合法送達後宏統公司與永烽公司仍未表明參加訴訟，而本訴已達可為裁判之程度，即不待其參加而得為判決。
乙、得心證之理由：
一、本件原告起訴主張：訴外人宏統公司與永烽公司聯合承攬原告第二高速公路後續系爭工程，決標總價為三十三億一千五百八十八萬八千元，依投標須知 16.22規定，宏統公司及永烽公司聯合承攬應繳交決標總價百分之十履約保證金即三億三千一百五十八萬八千八百元予原告，宏統公司及永烽公司聯合承攬乃就其中之一億三千二百六十三萬五千五百二十元，委請被告銀行佳里分行於八十七年三月七日出具履約保證金保證書予原告，茲因宏統公司及永烽公司聯合承攬之本工程進度嚴重落後，迄九十年三月八日止，實際完成進度僅為百分之三十二點二六預定進度為百分之七十一點九三，落後達百分之三十九點六七，經督促仍未改善，構成本合約一般規範6.9.1 規定違約原因，經原告於九十年三月九日依約以書面通知終止合約，於九十年三月十五日派員接管工地，被告銀行佳里分行對此自負有依其出具之履約保證金保證書給付保證金予原告之義務，原告因此扣除應退還之第一階段百分之二十之履約保證金後，通知該分行履行給付保證金責任，詎被告銀行佳里分行一再拒絕給付，不得已乃提起本件訴訟，請求被告給付保證金一億零六百萬八千四百十六元及自催告通知送達翌日即九十年三月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語。
二、被告則以：被告就出具履約保證書予原告之事實，並不爭執，且願負連帶保證人之義務，雙方之爭執乃在於原告認被告為主債務人，不論承攬人是否尚有賠償義務，或應賠償金額多寡，被告皆應給付原告一億餘元云云，惟被告為連帶債務人，僅於承攬人尚有賠償義務及在保證金額範圍內之賠償金額負責，因此，本件之爭點為，被告是主債務人抑或為連帶保證人，從文義上言之，被告為保證人並無疑義，但就所簽訂之契約而言，此屬於定型化契約，應為有利於處於弱勢非製作契約之被告立場解釋，又原告所援引之最高法院之判決，內容有錯誤，不足採取，原告於終止契約後，就系爭承攬留置工地之設備材料等評值之債權，可抵充其賠償之債務，原告未確定其數額，被告亦主張抵銷等語，資為抗辯。
三、原告主張被告所屬佳里分行與被告簽訂履約保證金保證書，就訴外人宏統公司與永烽公司聯合承攬系爭工程，迄九十年三月八日止，施工落後達百分之三十九點六七，經督促仍未改善，構成合約一般規範 6.9.1 規定違約原因，原告依約通知終止合約，派員接管工地，被告所屬佳里分行負有依約給付保證金予原告之事實，業據原告提出本工程合約書影本一份、投標須知 16.2 規定影本一份、履約保證金保證書影本、第四十四期估驗計價單影本、國工局九十年三月九日九○處二字第○四四六四號函影本為證，被告就此不加以爭執，復經本院訴訟告知訴外人宏統公司與永烽公司，經合法送達後其仍不願表明是否參加訴訟，應堪信為真實。惟被告抗辯上開保證書為民法上保證債務之性質，被告得依法主張保證人應有之地位與權利。因此，此本件之爭點，應為兩造間所簽訂之「履約保證金保證書」之契約，是否為民法上之保證契約？及是否有消費者保護法上定型化契約規定之適用？茲分述如下：
（一）按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥所用之辭句」，民法第九十八條定有明文。被告並稱：保證書條款係原告單方制定之定型化契約條款，應作有利於被告之解釋等語。惟查被告係銀行，難謂經濟上之弱者，且其係受承攬人宏統公司等之委託，由該公司提供擔保與原告後，始出具系爭保證書，可見被告出具保證書，亦係履行其與宏統公司等之委任契約之義務，故其於依保證書之約定給付後，尚可依委任契約向宏統公司請求償還，或就擔保品求償，既受有相當之保障，自非居於劣勢之地位，亦無顯失公平之情事。再者，系爭保證書記載內容簡單明確，其文字並不細小，十分易於閱讀，縱係由契約當事人之一方之原告所制作，衡情他方當事人即被告，為一股票上市公司之金融機構法人，簽訂金額鉅大之保證書時，勢必經過內部層層審核與節制，在具有內部法務之專業人員協助下，應可充分了解契約之全部內容後始簽名其上，殊無受原告地位壓制之可能。故被告辯稱保證書條款係原告單方制定之定型化契約條款，而有消保法之適用，並認保證書條款應作有利於被告之解釋云云，亦無可採。
（二）按「查履約保證金及保留款保證金於訂約時即應給付，並非於違約發生損害時始得請求，乃係顧及得標廠商於訂約時，有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，得以經定作人認可之金融機構出具保證書以代替現金給付，保證書之性質仍為履約之保證，並非違約時所發生損害賠償之保證。履約保證金保證書或保留款保證金保證書之主要義務在付款而非履約，是銀行所出具之保證書實為付款之承諾，與民法上之保證並不相同，履約保證或保留款保證，係依保證銀行出具之保證文件之內容獨立認定，不得逕行援引其他契約關係為抗辯而免除其付款之義務。」最高法院九十年度台上字第九七二號判決著有明文。另最高法院八十八年台上字第七七二號判決：「履約保證金書面保證之性質，應為代替履約保證金之現金提出，於廠商未履行契約時，業主（被上訴人）即可逕行就該保證金現款取償。.... 上訴人（指金融機構）所保證者僅係保證『履約保證金』之給付，非如該七家公司就正隆公司（指承包商）因債務不履行造成被上訴人（指業主）之損害所應負之連帶保證人責任。.... 上訴人辯稱：被上訴人受有損害時，於保證額度內上訴人始代負賠償責任云云，顯不足採。」，最高法院八十七年度台上字第一五三五號判決亦以：「該履約保證金保證書，係承包商賀來公司應繳與被上訴人（指業主）之保證金之替代，以擔保該履約保證金之交付為目的，於賀來公司未能履行契約完成全部工程時，上訴人（指金融機構）即應將履約保證金依解除部分保證責任之餘額交付被上訴人。上訴人所負之責任，係獨立的交付履約保證金之責任.... 與民法第七百三十九條之保證債務尚屬有間。」；基上實務見解，履約保證金保證書係銀行接受承包商之委任向定作人開發之保證書，承諾銀行於承包商不履行或不完全履行委任人與定作人間契約之條款時，願在約定金額之範圍內對定作人賠償。履約保證金於訂約時即應給付，並非於違約發生損害時始得請求，故具有履約保證之性質，係顧及得標廠商於訂約時或有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，得以經定作人認可之金融機構出具保證書以代替現金給付，保證書之性質仍為履約之保證，並非違約時所發生損害賠償之保證。履約保證金保證書保證人之主要義務在付款而非履約，是銀行所出具之保證書實為付款之承諾，而與民法上所定之「保證契約」並不相同，因民法上之保證係於主債務人債務不履行時方具作用，有明顯之從屬性與補充性，而履約保證或保留款保證，係依保證銀行出具之保證文件之內容獨立認定，不得逕行援引其他契約關係為抗辯而免除其付款之義務。
（三）查本件被告所出具之履約保證金保證書第二條已載明：若因承包商之原因致無法簽約或被國局解除或終止契約，或承包商未能履約完成經國工局以違約處理時.... 一經接獲原告書面通知，即支付上開金額如給付原告，絕不推諉；原告得自行處理該款，不需為任何法律或行政程序。本行絕無任何異議，並放棄先訴抗辯權。由上述保證書所使用之文句「一經接獲書面通知，即將保證金額如數給付」、「絕不推諉拖延且無須經過任何法律或行政程序，本行絕無異議」等，可看出契約之獨立性，與保證責任尚須究明主債務存否及數額之性質不同。依上開保證金保證書之記載，原告於證明承攬人有上開第二條所載情事，並書面通知被告後，即可依約請求被告給付保證金額。
（四）被告雖辯稱：原告未證明其受有損失之數額及已向承攬人訴請確定賠償金額，不能向被告請求給付保證金等語，並引用最高法院九十一年台上字第九０一號判決：「本件日盛銀行迭次抗辯系爭履約保證金之約定，乃在嘉連公司就系爭工程有違約不履行，致國工局蒙受損害時，所應支付與該局之款項，其性質屬民法上之違約金，且依兩造間『履約保證金保證書』第二條約定，伊僅負『損害賠償』之保證責任，國工局應先證明受有損害及其損害之程度，伊始有給付之義務云云，並請求依職權予以核減。乃原審未細究契約約定之內容，並敘明該重要之攻擊方法何以不足採取之意見，僅以依約履約保證金可以現金或保證書代之，於訂約前按合約總價（決標總價）百分之十提交國工局作為履約之保證等情詞，即謂其性質非屬違約金，尤嫌疏略」等語，認原告未證明受有損失之數額等情。惟如前所述，依兩造所定之履約保證金保證書契約，其目的係以保證書代現金之給付，保證書復約定被告一經接獲通知，即將上述履約保證金如數給付原告，已使此「保證」在性質上具有無因性，而與民法保證契約大不相同。原告所提出之書面既已載明受損失原因係承攬人施工進度不符合預訂進度，原告只須證明損失發生原因，確係因「承包商未能履約或因其他疏失」即可，而無須對被告實質舉證證明原告之損失數額為何，亦不須先對於承攬人訴請確定賠償數額，方得對被告主張，因原告實際損失數額為何，此係承攬人公司與定作人原告間承攬契約之問題，被告不得主張之，從而被告主張以系爭承攬所留下之材料、器具等價值為抵銷，並非為履約保證之被告所得主張抵銷，故其抵銷抗辯，尚無理由；又最高法院九十一年台上字第九０一號判決內容另有：「再按一般履約保證金乃契約當事人之一方，為確保其契約之履行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保，而履約保證金保證書，則在擔保上開保證金之給付，替代履約保證金現金之提出，除此之外，該保證金或保證書，則在擔保上開保證金之給付，替代履約保證金現金之提出，除此之外，該保證金或保證書是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約定之內容定之。」等語，因之，該判決亦將履約保證金保證書為替代履約保金現金之提出，該案事實之履約保證金是否兼具有違約金性質，尚有疑義，請原審法院再為查明，惟該判決未明確其見解系爭履約保證金具有違約金性質，尤未指明原告應先證明受有損害程度，始能請求被告賠償之意旨；基此，本件被告雖辯稱原告未證明其受有損失之數額，及已向承攬人訴請確定賠償金額，不能向被告請求給付保證金云云，並不足採。
四、綜上所述，被告雖辯稱為系爭工程之連帶債務人，於承攬人尚有賠償義務及在保證金額範圍內負責，原告以有利於己之定型化契約要求被告負責，不足為憑，且原告就承攬人留置工地設備材料等評價其債權而抵充債務提出證明，原告請求無據等情，惟履約保證金保證書保證人之主要義務在付款而非履約，係銀行出具之保證書作為付款之承諾，與民法上保證人在於主債務人債務不履行時方具補充作用者不同，再者履約保證金責任係獨立認定，不得逕行援引其他契約關係為抗辯而免除其付款義務，又本件保證書所使用之文句「保證人同意一經接獲國工局之書面通知，即日支付上開保證金額交付國工局」「絕不推諉拖延，國工局得自行處理該款，無需經任何法律或行政程序，保證人絕無異議」等，可看出本件契約之獨立性，因此，本件原告在保證書上承諾一億三千二百百六十三萬五千五百元範圍內擔保付款，故此非損害賠償，亦非違約金，是被告之抗辯，尚不可取。原告主張被告應按所簽履約保證金保證書負擔保責任，應為可取。從而，原告基於履約保證金保證書請求被告給付一億零六百十萬八千四百十六元及自原告催告函送達次日即九十年三月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
丙、假執行之宣告：兩造皆陳明願供擔保，分別請准宣告假執行或免為假執行，均核無不合，爰分別定相當之金額准許之。
丁、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法與其餘立證，爰不予以一一審酌論述，併予敘明。
戊、結論：本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條規定，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十 日
民事第民三庭法 官 李維心右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十 月 十 日~B法院書記官 林梅珍