臺灣臺北地方法院民事判決 91年度重訴字第824號原 告 正大聯合會計師事務所法定代理人 羅裕傑訴訟代理人 張鴻欣
陳煥生律師複 代理人 許幼林律師
黃千芸律師訴訟代理人 林慶苗律師複 代理人 魏君婷律師訴訟代理人 盧柏岑律師
黃麗蓉律師賴建宏律師被 告 施文婉
林寬照張榕枝邱雲灶李聰明上五人共同訴訟代理人 黃福雄律師
李傑儀律師被 告 許伯彥訴訟代理人 鄭洋一律師複 代理人 曾紀穎律師被 告 陳惠絨
邱明洲林月霞上九人共同訴訟代理人 楊鈞國律師複 代理人 莊浚承上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國100年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告林寬照應給付原告新臺幣壹仟零陸拾叁萬零伍佰元，及自民國九十一年三月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告張榕枝應給付原告新臺幣玖佰玖拾萬伍仟捌佰玖拾貳元，及自民國九十一年三月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告邱雲灶應給付原告新臺幣貳佰叁拾壹萬柒仟伍佰零伍元，及自民國九十一年三月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告李聰明應給付原告新臺幣叁佰壹拾玖萬肆仟壹佰零陸元，及自民國九十一年三月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告許伯彥應給付原告新臺幣肆佰貳拾肆萬伍仟零貳拾伍元，及自民國九十一年三月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告施文婉應給付原告新臺幣肆佰壹拾肆萬捌仟元，及自民國九十一年三月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告林寬照負擔百分之三十、被告張榕枝負擔百分之
二十八、被告邱雲灶負擔百分之六、被告李聰明負擔百分之九、被告許伯彥負擔百分之十二、被告施文婉負擔百分之十一，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣叁佰伍拾萬元為被告林寬照供擔保後，得假執行；但被告林寬照如以新臺幣壹仟零陸拾叁萬零伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項，於原告以新臺幣叁佰叁拾萬元為被告張榕枝供擔保後，得假執行；但被告張榕枝如以新臺幣玖佰玖拾萬伍仟捌佰玖拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項，於原告以新臺幣柒拾捌萬元為被告邱雲灶供擔保後，得假執行；但被告邱雲灶如以新臺幣貳佰叁拾壹萬柒仟伍佰零伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項，於原告以新臺幣壹佰零柒萬元為被告李聰明供擔保後，得假執行；但被告李聰明如以新臺幣叁佰壹拾玖萬肆仟壹佰零陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第五項，於原告以新臺幣壹佰肆拾貳萬元為被告許伯彥供擔保後，得假執行；但被告許伯彥如以新臺幣肆佰貳拾肆萬伍仟零貳拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第六項，於原告以新臺幣壹佰叁拾捌萬元為被告施文婉供擔保後，得假執行；但被告施文婉如以新臺幣肆佰壹拾肆萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原告法定代理人原為羅森（有關羅森是否有法定代理權之爭議，詳如後述），嗣於本件訴訟繫屬中變更為羅裕傑，有經社團法人中華民國會計師公會全國聯合會核章准予變更登錄之變更登錄事項表1紙在卷可稽（見本院卷㈦第6頁），且變更後之法定代理人羅裕傑已於民國100年1月15日具狀聲明承受訴訟（見同上卷第1頁），核與民事訴訟法第170條、第175條規定相符，應予准許，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。
查原告起訴時原依民法第184、185、179條或同法第680條準用第541 條等規定，聲明請求：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）2,020 萬1,896 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷㈠第5 頁）。嗣於99年2 月24日以民事準備書㈤狀，變更依侵權行為法律關係為其先位主張，另依不當得利法律關係為其備位主張（見本院卷㈥第3 頁）。再於100 年6 月21日以辯論意旨㈡狀，變更其請求之數額如下：㈠先位聲明：被告應連帶給付原告3,545 萬9,458 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡備位聲明：1.被告林寬照應給付原告1,063 萬0,500 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；2.被告張榕枝應給付原告995 萬3,
000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；3.被告邱雲灶應給付原告256 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；4.被告李聰明應給付原告367 萬7,500 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；5.被告許伯彥應給付原告449 萬0,458 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；6.被告施文婉應給付原告414 萬8,00
0 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷㈧第121-122 頁），核其所為變更，均係本於起訴時所據被告等人無權向原告之客戶收取服務費用之同一基礎事實而來，且僅係擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，自應准許。
三、又被告陳惠絨、邱明洲及林月霞經合法通知，未於言詞辯論期日到場，復核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決，併為說明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠本件事實經過：原告係一由會計師所組成之合夥組織，於90年6月間，原告之合夥人（包含被告等8人在內）共計16人。
依合夥契約第3條所定：本聯合事務所所有收支均統籌辦理，並獨立設置帳簿記載，並印製定稿式收款通知，上面註明：收到通知後，請惠於10日內以劃線、禁止背書轉讓支票逕寄本所，支票抬頭「正大聯合會計師事務所」及收據，所收到之辦案酬金，應存入「正大聯合會計師事務所」所開立之銀行帳戶內（應用「正大聯合會計師事務所」之大章及「羅森」之簽名），可知被告等人對於客戶所交之服務公費僅有經手權，而無受領權。然自90年1月起，被告等即基於共同謀議，在未經其他合夥人同意之情況下，擅自以原告名義發函予原告之客戶，向其訛稱為管理需要，請客戶開立抬頭為各會計師、禁止背書轉讓之支票，再將支票寄至被告自行設立之郵政信箱，或請客戶直接將現金匯入指定帳戶，又或將客戶開立抬頭為正大所之支票以偽造委任取款背書方式擅自領取支票款等方式，領取原告客戶之服務公費。依原告查得之資料所示，被告等人竊取之服務公費至少達3,363萬7,429元（截至91年2月初止匯入系爭代管專戶內之31,228,126元＋被告領取之扣繳憑單共計2,409,303元＝33,637,429元，算式詳參本院卷㈣第11頁附表）；但依被告於另案（即本院96年度重訴字第959號退夥結算事件）中所自承，被告以上開方式收取並存放至銀行代管專戶（林寬照於世華銀行士林分行開立、帳號0000-0000000號、戶名為「林寬照正大聯合會計師事務所退夥結算代管專戶」之帳戶，下稱系爭代管專戶）內之款項事實上不止於此，而已達3,545萬9,458元，自堪認無誤。然被告迄今均未將其擅自代收之款項返還原告，原告自得依法請求返還。
㈡先位聲明部分（請求權基礎為民法第184、185條）：
1.被告等人已於90年6月5日召開之合夥人會議中片面聲明退夥，而因被告雖未依民法第686條第1項但書規定，於2個月前通知其他合夥人，然其退夥之聲明，亦應已於聲明後2個月後即90年8月5日起生效，故被告於該日起，即非原告之合夥人或員工，自無權收取應屬於原告之服務公費，至多僅得向原告行使出資返還請求權及利益分配請求權。是被告應已不法侵害原告之財產權。
2.而被告雖曾於90年6月5日合夥人會議及91年2月21日召開之退夥結算會議中，各決議各會計師得將所收服務公費先自行保管、或得由被告林寬照先開立銀行存款代管專戶，以便保管及管理所有有關退夥結算之現金資產，然上開兩次會議決議已經判決（案號為本院91年度訴字第2421號、臺灣高等法院93年度上字第250號）認定無效，或經兩造達成訴訟上和解（案號為臺灣高等法院97年度上更㈠字第22號）認為對原告不生效力在案，被告自不得再援引上開決議內容辯稱自己有權收取服務公費。至於被告又稱代向客戶收取服務公費一事要屬合夥之通常事務，依民法第671條第3項規定，被告應得單獨執行，辯稱自己有權代收云云，惟服務公費之收取應屬重要營運事項，且被告等人之合夥股份比例已逾全部股份過半，倘任其得自行保管，勢必影響原告合夥事業甚鉅，故此顯非通常事務；況合夥契約並未約定、原告合夥組織亦未曾決議得由被告等人代收服務公費，是被告等人自無執行權，遑論被告於90年8月5日起即已非原告之合夥人，何以行使上開所謂合夥人之權利，顯屬矛盾。是以，被告顯然無權代向原告客戶收取服務公費。
3.承上，被告明知上情，卻仍未經原告之同意逕向原告客戶收取公費，乃故意不法侵害原告之財產權；縱非故意，被告主觀上亦具備過失。而被告收取服務公費後，即將此應歸屬於原告之利益侵佔入己，甚而將專戶內之款項花費殆盡，致原告受有損害，可知被告擅自收取公費之行為，應已構成民法第184條第1項前段之侵權行為。
4.又依被告等人於前揭90年6月5日合夥人會議中聲明退夥後，旋於隔日共同設立大中國際聯合會計師事務所，由被告林寬照擔任所長，被告陳惠絨擔任協理，其餘被告則均為該事務所之合夥人，及被告邱明洲、林月霞雖未直接向客戶收取公費，卻均有出席前揭90年6月5日、91年2月21日及同年5月25日之合夥人會議等情以觀，堪認被告8人間就前揭不當收取款項之侵權行為，主觀上具備意思聯絡，客觀上行為又係造成原告損害之共同原因，原告自得依民法第185條第1項前段請求被告連帶賠償。
5.就被告不法取得之服務公費數額一節，被告曾於另案即本院
96 年度重訴字第959號請求給付合夥盈餘分配事件中自承為3,545萬9,458元，已如前述，即使在本案審理中，亦曾對原告主張上開數額表示不爭執，則被告其後竟又更異其詞，自不足採。
㈢備位聲明部分（請求權基礎為民法第179條）：
1.被告向原告客戶收取本應給付予原告之服務公費後，迄今均未歸還予原告，不論收取行為是否係執行合夥事務（原告否認）、收取時點係退夥前或後，均為侵害原應歸屬於原告之權益，可知被告因而受有利益，並致原告受有損害，自屬不當得利。
2.又依被告於另案即本院96年度重訴字第959號案件中自行製作、提出之「自90年1月1日起至90年6月5日止之簽證收入明細」（詳參本案卷附原證49，本院卷㈤第97頁，下稱「原證49簽證收入明細」），並對照原告工商日誌所載部分一覽表（詳見本案卷附原證92，本院卷㈧第108頁），被告等人已分別受領之款項如下，渠等自應依不當得利之法律關係予以返還：
⑴被告林寬照：1,063萬0,500元。
⑵被告張榕枝：995萬3,000元。
⑶被告邱雲灶：256萬元。
⑷被告李聰明：367萬7,500元。
⑸被告許伯彥：449萬0,458元。
⑹被告施文婉：414萬8,000元。
3.被告雖辯稱所受利益已不存在，故免負返還責任云云，然被告於受領該服務公費之利益時，既已知渠等係無法律上原因而受領（因合夥契約書第3條已明定應由事務所統籌收支，且被告開始受領時，當時根本尚未召開90年6月5日合夥人會議），可見被告為自始惡意受領人，自無民法第182條第1項規定之適用。
㈣對被告辯稱原告未經合法代理一節則以：
原告合夥人數確為16人等情，已經最高法院99年度台上字第2035號分配合夥盈餘案確定判決認定在案，為維護訴訟經濟，避免法院間裁判歧異，本案自應為相同認定。甚且，被告先前亦以兩案爭點相同為由，聲請法院裁定停止訴訟，詎被告經另案為不利之判斷後，竟又稱另案認定結果為不可採云云，實與誠信原則有違。
㈤並聲明：
1.先位聲明：⑴被告應連帶給付原告3,545萬9,458元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。
2.備位聲明：⑴被告林寬照應給付原告1,063萬0,500元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑵被告張榕枝應給付原告995萬3,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑶被告邱雲灶應給付原告256萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑷被告李聰明應給付原告367萬7,500元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑸被告許伯彥應給付原告449萬0,458元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑹被告施文婉應給付原告414萬8,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑺願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠本件原告未經合法代理，起訴不合法：
1.正大聯合會計師事務所（下稱正大所）原有16位聯合執業及合夥會計師，惟僅有其中羅森、林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明及施文婉等6人，為負擔正大所經營盈虧之真正合夥人，且合夥比例分別為100：50：35：19.5：11：9.5；至被告許伯彥則係分成會計師，被告邱明洲及林月霞為聘僱會計師，被告陳惠絨則為聘僱職員。嗣因羅森種種不法及不當行為，故上列林寬照等5人乃於90年6月5日召開之聯合執業合夥人會議中聲明退夥，並經其餘出席之11位合夥人半數以上之同意，是正大所之合夥人應僅剩羅森1人，正大所依法即應已消滅。又於正大所解散後，除羅森以外之5名真正合夥人，已於91年4月27日召開之解散清算合夥人會議中選任林寬照為清算人，故正大所6人合夥體，目前唯一之法定代理人應為林寬照，羅森應不具法定代理權。
2.原告雖屢稱正大所之合夥人共有16人，但事實上原告已於起訴狀中自認「邱明洲、林月霞、陳惠絨係原告事務所之職員」等語、亦曾於另案中（即本院90年度重訴字第2944號合夥損益分配事件）為相同陳述，原告既未能證明前揭內容與事實有何不符，自不容原告任意撤銷自認。且依證人陳培賞等12位會計師於另案臺灣高等法院96年度重上更㈡字第102號分配合夥損益事件訴訟中具結後所為證言，足證正大所向臺北市政府財政局報備之政大所聯合執業合夥契約書上雖列名16人為合夥會計師，但實則陳培賞等人對正大所之合夥盈餘並無分配利益請求權，即非民法第667條第1項所稱之合夥人，甚為顯然。由此可見，原告主張正大所之合夥人共有16人一節，要無足採。
3.至於另案臺灣高等法院96年度重上更㈡字第102號分配合夥損益事件雖認定正大所原先合夥人不僅6人，而係以向臺北市政府財政局報備之全體聯合職業會計師認定正大所之合夥人共有16人，然因此僅係該案判決中之理由，而非訴訟標的之法律關係，故本案應不受其既判力所及。又被告許伯彥、林月霞、邱明洲及陳惠絨因非該案當事人，且該案所認定之理由復有判決理由矛盾、違反論理法則、經驗法則及違背證據等違法情事，另因被告又已提出前案中未提出之新證據，是前案亦應不生爭點效，本件自無須受該案認定結果所拘束。
㈡原告之當事人適格亦有欠缺：
被告林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明及施文婉已於90年6月5日聲明退夥，前已敘及，是正大所此一合夥團體自90年6月6日起即應進入解散清算程序，且無從再回復至未解散狀態。換言之，羅森於上列被告退夥後，雖另與訴外人羅裕傑、羅裕民、王樞、田時雨、郭承楓及楊雅慧成立新合夥團體，並沿用「正大聯合會計師事務所」之名稱（以下稱新正大所），但此與原先6名合夥人組成之正大所應屬不同法人格，原告即新正大所應無正當權利向原合夥團體之被告等人請求侵權行為損害賠償或返還不當得利，原告提起本訴，應屬當事人不適格。
㈢被告係有權向客戶收取服務公費，且被告等人收取後並未據
為己有，主觀上並無不法所有之意圖，自不構成侵權行為或不當得利：
1.被告係依90年6月5日召開之臨時合夥人會議決議及91年2月21日召開之退夥結算會議決議之結論，向客戶收取89年度會計師服務公費，並非無據。況且，被告收取服務公費之行為，係屬合夥之通常事務，依民法第671條第3項之規定，被告本得單獨執行上開事務，是被告並非無權代收服務公費。
2.且被告林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明及施文婉等5人，均將彼等向其委任客戶收取之公費，全數存入系爭代管專戶中，由正大所清算人即被告林寬照全權保管，並未侵吞，難認上開收取行為有何不法情事；甚且，上列被告為了結分配合夥財產，尚一再將彼等5人收取公費之事實主動告知羅森，並書面請求羅森共同結算應分配之正大所合夥盈餘及正大所合夥財產，益見上列被告5人顯無將代為收取之公費據為己有之不法意思存在。
3.再者，被告林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明及施文婉等5人於90年間收取公費後，既已將所收款項全數匯入系爭代管專戶，可知該等公費仍為原正大所合夥人之財產，而非由被告任何一人單獨所有；又系爭代管專戶雖係由被告林寬照負責管理，但其個人亦未受有該專戶內存款之利益，是原告之財產權自無受損害，與不當得利之構成要件亦屬有間。
4.末按不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而其所受利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任，民法第182條第1項定有明文。查上列林寬照等5人對於系爭代管專戶內之款項並無使用、處分或收益之權，本未取得任何利益，且渠等5人為保全債權，為供假扣押或假執行所提存之擔保金已溢於暫管之3,135萬9,383元（數額與原告主張者不同，詳參後述），益徵被告已無「占有」前揭代收公費之事實，故應免負返還責任。
5.至於其餘被告即許伯彥、邱明洲、林月霞及陳惠絨等4人，既未與上列林寬照5人共同向客戶收取公費，且原告迄今並未證明該等4人有何「共同」侵權行為之事實，則該等4人顯無共同侵權行為可言，更無不當得利甚明。
㈣原告請求之數額亦不實在：
1.原告雖以被告等人曾於另案中自認已收之服務公費共計3,545萬9,458元等語，認定被告應連帶賠償之數額如上，然上開3,545萬9,458元係指應收款項之總額而言，實際依帳戶資料計算結果，截至95年5月31日止，被告等人所收取之服務公費共計3,246萬0,683元（部分客戶預扣10%稅款後實際給付結果），且尚應扣除：⑴因其餘客戶未於支付服務公費時預扣10%之稅款，故被告事後另以系爭代管專戶內之存款代客戶繳納稅款21萬1,500元；⑵原告向被告許伯彥之客戶訴請給付服務報酬經判決勝訴後，被告林寬照自系爭代管專戶內支出180萬9,298元為客戶清償提存或擔保提存。故系爭代管專戶內之實際服務公費數額為3,043萬9,885元（計算式為：
32,460,683－211,500－1,809,298＝30,439,885）。
2.又原告另以「原證49簽證收入明細」中所列各部門應收服務公費數額為據，推論被告林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明及施文婉等人各已領取其所負責部門之應收款項，因而受有不當得利云云，然依上列被告個人帳戶實際交易資料所示，其各受領之客戶公費如下（合計32,460,683元）：
⑴被告林寬照：678萬8,500元。
⑵被告張榕枝：989萬4,671元（其中352萬4,320元係台中所客戶服務公費）。
⑶被告邱雲灶：231萬6,505元（其中28萬0,030元係台中所客戶服務公費）。
⑷被告李聰明：319萬1,750元。
⑸被告許伯彥：392萬3,400元。
⑹被告施文婉：0元。
⑺直接匯入系爭代管專戶者：634萬5,857元。
㈤被告許伯彥則另以：
1.原告所提本訴除有前揭當事人不適格情事外，亦未證明被告許伯彥有何共同侵權行為。
2.原告復指摘被告許伯彥受有不當得利424萬5,025元云云，然上開公費係客戶基於與被告許伯彥間之委任關係所給付之報酬，被告許伯彥並非無法律上原因而受利益，是原告請求返還如上數額之不當得利一節，亦無理由。
3.且原告主張被告許伯彥已受領服務公費424萬5,025元等情，亦無非係將許伯彥個人帳戶明細中貸方金額加總而已，與存入系爭代管專戶之金額本不得同一而論。至於原告又以原證49簽證收入明細1紙為憑，主張被告許伯彥曾自認已收取449萬0,458元云云，惟該表所示金額僅係暫估，而非實際確認之數字，顯不得認為被告許伯彥業已自認如上。況原告對被告許伯彥之客戶提起多件小額訴訟並經判決勝訴確定後，被告林寬照即以客戶名義辦理清償或擔保提存，金額高達88萬9,800元，此部分自應已生清償效力，而應自原告之請求中扣除；至被告事後有無就上開提存金聲請假扣押，則屬另一保全行為之執行，與是否發生清償效力無涉。
㈥並聲明：1.原告之訴駁回；2.如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
三、經對照兩造主張及抗辯後可知，本件之爭點厥在於：㈠原告法定代理人之法定代理權有無欠缺？原告提起本件訴訟是否合法？㈡原告請求被告等人應依侵權行為法律關係連帶賠償原告3,545萬9,458元，是否有據？㈢如認前項請求為無理由，則原告另依不當得利法律關係，請求被告林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明、許伯彥及施文婉各將其所負責部門收取之客戶公費返還予原告（數額如備位聲明各項所示），是否可採？茲分述如下。
四、本件原告法定代理人之法定代理權並無欠缺，亦無被告所稱當事人不適格之情事：
按合夥財產為合夥人全體所公同共有，故合夥非有獨立之人格，其因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人始為適格（最高法院82年度台上字第3238號、同年度第806號判決意旨參照）。本件原告為一合夥組織，向社團法人中華民國會計師公會全國聯合會登錄之負責人於起訴時原為羅森，嗣於99年12月16日變更為羅裕傑等事實，有經該會核章准許之變更登錄事項表1紙在卷可查（見本院卷㈦第6頁）。羅裕傑既經登記為原告合夥組織之負責人，應堪推認原告之合夥會計師有以羅裕傑為執行合夥事務並對外代表全體合夥人之意思，是原告以羅裕傑為其法定代理人，於法自無不合。被告雖稱目前之正大所與渠等90年6月5日退夥前參加之原正大所並非同一合夥組織，而原正大所之法定代理人應係清算人即被告林寬照，故本件應以林寬照為原告法定代理人方為適法等語，然姑不論本件原告合夥團體未曾解散消滅，故無以清算人為其法定代理人之必要（詳參下述），被告既屢稱本件原告為「新正大所」，則其又認為應以所謂「原正大所」之法定代理人林寬照代表原告進行本件訴訟，其主張豈非自相矛盾，可知被告辯稱原告本件起訴未經合法代理，應以程序不合法駁回其訴云云，顯非有據；至於被告等人代收之客戶服務公費應否歸屬於原告，則屬原告請求返還不當得利有無理由之實體問題（此部分亦容待後述），與當事人適格與否要屬無涉，被告以此指摘原告欠缺當事人適格，訴不合法等語，亦非可採，併予指明。
五、原告主張先位聲明部分：㈠原告主張被告應連帶負侵權行為損害賠償責任，係以被告明
知正大所之客戶服務公費依約應統籌收支，竟自90年1月間起，未經原告同意，即逕向原告客戶收取公費共計3,545萬9,458元，迄今均未歸還，顯屬故意不法侵害原告之財產權；縱非故意，亦有過失等詞為據。被告否認之，並以：自己本有權代收服務公費，行為並無不法，且該等公費於收受後，均全數存入系爭代管專戶內，並未侵佔入己，足見被告亦無侵害原告財產權之意思等語置辯。
㈡按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法
侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言（最高法院54年台上字第1523號、49年台上字第2323號判例意旨參照）。
㈢經查，被告林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明及許伯彥等5
人固不否認自90年間起，即有陸續代向客戶收取服務公費之事實（見本院卷㈧第148、162頁），且原告事務所所有收支均應統籌辦理，並獨立設置帳簿記載等情，亦經正大聯合會計事務所合夥契約書第3條記載明確，此有該份合夥契約書在卷可稽（見本院卷㈦第310-317頁），被告林寬照、張榕枝、邱雲灶及李聰明等人既不否認曾簽署該合夥契約書，對於上開約定內容自無諉為不知之理，堪認上列被告客觀上確有違反合夥契約約定而擅自收取原告客戶公費之事實。惟依原告自行提出之數封由被告林寬照所寄之存證信函以觀，被告林寬照除曾先後於90年7月6日、91年1月8日，親自或委由律師發函予原告，分別表明：「說明：二、截至民國90年6月30日止，本合夥人等依民法第671條規定因執行合夥事務而保管退夥前提供各項專業服務所收取款項金額計服務公費新台幣1,308萬4,371元...」、「主旨：第四度通知羅森會計師及羅裕傑會計師二人有關林寬照會計師等八人向客戶收取之服務公費明細乙事...說明二、㈠...吾等八人迄至民國90年12月27日止，向客戶收取屬於90年6月5日前已提供服務之89年度財簽及稅簽等服務公費，合計為新台幣2,020萬1,896元」等情外（分見本院卷㈠第21-22頁、第25-26頁），更曾以91年6月29日台北東門郵局第608號存證信函，將被告等8人（除陳惠絨外）於91年5月25日召開之退夥結算會議紀錄以附件方式告知原告當時其他合夥人，而該會議報告事項第二項中，即揭示「本執行人（指林寬照）保管之世華銀行代管專戶，迄今收到聯合執業會計師存入90年1月1日至同年6月5日止各項服務公費收入金額總計為新台幣2,824萬0,301元」等語甚明（見本院卷㈠第185-190頁）；甚且被告等人於本案審理中，亦屢次自承有代收服務款項之事實，更自行陳報具體受領數額，僅就有無受領權限或對數額若干有所爭執而已，顯見被告並無刻意隱匿代收服務公費一事之意思。果爾，則被告辯稱渠等自行代收服務公費，目的係為促請另一合夥會計師即原告當時負責人羅森與渠等結算退夥後之盈餘分配，並依會算結果就兩方代收款項互為找補等情，即非全然虛妄，否則被告衡無在向客戶代收服務公費後，仍屢次將所受領數額及增加情形自行通知原告，以利原告得如數向其追索之理。且參諸被告林寬照所寄歷次信函中（除前揭信函外，另有本院卷㈠第87頁臺北東門郵局第174號存證信函、本院卷㈣第434頁同郵局第695號存證信函及本院卷㈦第42頁台北法院郵局第271號存證信函等），均確實載有促請原告儘速結算分配合夥損益等文義，益徵被告辯稱上情，應可信實。是以，被告代收服務公費雖欠缺正當權源（理由詳後），然其等於行為時，既僅係為保全自己將來之合夥盈餘分配請求權，而無溢領逾越自己依結算結果可得範圍之意圖，即難認被告等人代收服務公費之行為，主觀上已認識或得預見將對原告之合夥財產造成何等損害，換言之，被告並不具備侵權行為之故意或過失，至為灼然。
㈣而原告另主張被告現已將所受領款項花費殆盡等情，雖經被
告自承在卷（見本院卷㈦第289頁），堪認屬實，然此亦屬被告於代收服務公費後，有無以另一行為即將所代收款項用於非合夥事務之用途，侵害原告合夥財產之問題，核與代收公費之行為無涉。原告既僅主張被告等人代收公費之行為應構成侵權行為等語，則本院審理範圍自應以此為限，併予指明。
㈤基上，被告於向原告客戶代收服務公費時，主觀上既無侵害
原告合夥財產之故意或過失，揆諸前揭判例意旨，自無構成民法第184條第1項前段侵權行為責任之餘地。是原告先位聲明之主張，為無理由，應予駁回。
六、原告主張備位聲明部分：㈠原告之備位主張，係以民法第179條規定之不當得利法律關
係為據，請求被告林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明、許伯彥及施文婉分別將其所負責部門代收之服務公費返還予原告。然經被告以：被告係有法律上原因得向客戶代收公費，況該等公費係歸屬於原正大所所有，原告即新正大所無權請求返還；且被告等人所受領之公費已作為提存金使用而不復存在，被告應免負返還責任；縱認原告可得請求返還，請求數額亦有誤等詞抗辯。是原告此部分主張是否有據，所應審究者即為：1.被告代收原告客戶之服務公費，是否具備法律上原因？2.如無法律上原因，原告是否因而受有損害？亦即該等公費之利益是否應歸屬於原告所有？3.上列被告所受利益是否仍然存在？可否因此免負返還責任？4.被告如應返還不當得利予原告，數額為何？以下分別論述之：
㈡被告代收並自行保管原告客戶之服務公費係欠缺法律上原因：
被告辯稱自己有權向客戶收取並暫行保管服務公費，無非係以90年6月5日、91年2月21日召開之合夥人會議及退夥結算會議決議，以及民法第671條第3項所定「合夥之通常事務，得由有執行權之各合夥人單獨執行之」等語為據，惟查：
1.依被告亦不否認真正之正大聯合會計事務所合夥契約書第3條所定: 「本聯合事務所所有收支均應統籌辦理，並獨立設置帳簿記載」（見本院卷㈥第310-317頁），可知原告對客戶之服務公費，應由原告統籌收支，並應將收支明細載入原告設立之帳冊，個別合夥人應無自行保管客戶公費之權限，合先認定。
2.再查，被告辯稱其係依正大所90年6月5日合夥人會議決議結論代收服務公費一節，固據提出該次合夥人會議決議為證，且該次決議事項案一第3項確載為：「... 退夥處理原則：3. 已提供客戶各項服務之收款事宜，如財稅簽證、工商登記、帳務整理、諮詢顧問等，為保障員工及合夥人之權益，各合夥會計師得將所收款項先自行保管，待合夥損益計算清楚再將應退補金額結清。合夥損益應儘速結算分配。」（見本院卷㈠第58頁）。惟依民法第670條所定：「合夥之決議，應以合夥人全體之同意為之；前項決議，合夥契約約定得由合夥人全體或一部之過半數決定者，從其約定。但關於合夥契約或其事業種類之變更，非經合夥人三分之二以上之同意，不得為之」，而對照正大所合夥契約全文，尚查無有關得由合夥人全體或一部之過半數作成合夥決議之約定，是依上開規定，原告合夥團體之決議，即應由合夥人全體之同意為之。然前揭90年6月5日合夥人會議決議事項案一第3項於決議時，代理合夥人羅森出席之訴外人羅裕民及另一出席合夥人羅裕傑，均當場明確表示反對並主張應依法辦理等情，業經明確載於會議記錄當中，有該份會議決議附卷可參（見同上頁）；被告對於羅裕傑是否為真正合夥人雖有爭執，惟對於羅森亦為原正大所之真正合夥人之一則始終自認明確，可見上開決議事項並未經原告全體合夥人之同意，與上開民法第670條第1項之規定不符，難認有效。被告執此作為代收公費之權源，自非可取。
3.又正大所於91年2月21日召開之退夥結算會議，合夥人羅森並未出席，有該次會議紀錄在卷可佐（見本院卷㈠第120頁），是該次會議通過之決議亦未經全體合夥人同意無疑，依同上規定，本應無效。尤甚者，原告前曾對本件被告（除陳惠絨外）訴請確認上開退夥結算會議所作成之決議無效，嗣經兩造成立訴訟上和解，達成該退夥結算會議之決議對兩造不生拘束力之合意，此亦有臺灣高等法院97年度上更㈠字第22號和解筆錄1份可考（見本院卷㈥第85-86頁），益見被告猶稱其代收公費之依據為該次決議內容云云，顯無理由。
4.第查，被告雖援引民法第671條第3項規定：「合夥之通常事務，得由有執行權之各合夥人單獨執行之」，辯稱渠等各自向客戶收取服務公費於法有據云云，然上開條文既非強行規定，適用上自應以合夥契約並無特別約定為前提。而正大所聯合執業合夥契約書第3條既明定原告合夥團體之收支應統籌辦理，已如前述，可知即認向客戶收取費用之行為得解作合夥之通常事務，允由各合夥人單獨為之，惟於各合夥人收取後，依約即應交由原告合夥團體統一入帳，而不容各合夥人得自行保管，方符當事人約定「應統籌辦理」之真意。反之，如容認各合夥人得暫行保管應歸屬於合夥財產之公費，則被告等人又何有另行決議暫由被告林寬照保管如前，是被告此部分抗辯，亦非有據。
5.此外，被告許伯彥又另以其未與正大所約定由何人負責收取服務公費、又客戶均係基於與其間之委任契約給付報酬，故不構成不當得利等語置辯，惟依被告許伯彥與原告簽訂之約定書第3條以觀，自87年7月1日起前3年度間（參照第1條文義解釋結果），被告許伯彥就其服務之客戶所付之收入，僅得向原告請求按一定比例計算之結果給付酬勞（見本院卷㈠第98頁），可見依其約定之真意，被告許伯彥並無全數保管客戶公費之權限，是被告許伯彥即使得先行向客戶收取，亦不得解為事後無須將該等公費交還原告。至於被告許伯彥向客戶收取公費，對客戶固不生不當得利問題，但被告許伯彥對原告是否構成不當得利，仍應視被告許伯彥有無保有該等公費之權源而定，被告以此逕稱自己無須返還不當得利予原告云云，顯難採認。
6.綜上，被告所提上開各項權源，均非可採，被告代收並保管服務公費之行為，應欠缺法律上原因。
㈢原告合夥組織未因部分合夥人退夥而消滅，被告所代收之服務公費原屬原告應得之利益：
1.被告屢稱原正大所之真正合夥人僅有羅森、林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明及施文婉等6人，而後5人已於90年6月5日聲明退夥，合夥人僅存羅森1人，合夥自無從成立，故原正大所自90年6月6日起即應解散消滅；羅森事後另與其他合夥人組成合夥團體，雖繼續沿用正大所之名稱，惟法人格已非同一。本件被告所收取之服務公費，均係於90年6月5日即原正大所解散前發生之合夥財產，自不應歸屬於原告即新正大所所有，故原告起訴請求被告等人返還，顯無理由一節，是否可採，首應繫於原告於上列被告聲明退夥時之合夥人究有若干人，而此又以合夥人應如何認定為要。
2.經查，原告主張正大所於90年6月5日即被告等8人（除陳惠絨外）聲明退夥時，合夥人共有16人之事實，業據提出被告亦不否認真正之89年8月1日簽署生效之正大聯合會計師事務所合夥契約書為憑（見本院卷㈥第310-317頁），可見當時合夥契約書記載之合夥人確有16人，並有關盈餘或虧損之分派比例亦經約定明確。復參以被告自己提出之正大所89年度執行業務所得損益計算表暨盈餘分配表，上載聯合執業者及受有盈餘分配之會計師，除增加訴外人黃錦城1人外，其餘合夥人均與前揭合夥契約書所載16人相符（見同上卷第337、338頁）。即使被告亦自承正大所於其退夥前，向主管機關登記、報備及申報稅捐時，確實係由上開16人擔任形式上合夥人，共同使用「正大聯合會計師事務所」名稱等語，是原告主張此部分事實，應堪採信。
3.被告雖提出經羅森簽名核准之合夥盈餘分配表、原告提起另訴時載有自承真正合夥人僅有6人等語之起訴狀、羅森親筆邱明洲執行業務酬勞計算比例1紙、羅森親筆書寫6名真正合夥人盈餘分配比例之紙箋3紙、84-89年度正大所合夥會計師實際分配受領合夥盈餘明細共6份、裕民所與羅森簽訂之合併暨合夥契約書、羅森簽署王樞、田時雨、郭承楓支領報酬計算辦法、正大所補貼邱明洲稅款之憑證、正大所補貼林月霞所得稅補貼、正大所89年12月31日資產負債表影本、邱明洲、林月霞、王樞、田時雨、郭承楓、羅裕傑個人薪資單及業務獎金計算明細、86-89年間合夥人會議之開會通知及會議紀錄、許伯彥請領酬勞之簽呈、李聰明呈報羅裕傑薪資、職級之簽呈及正大所員工調派呈報表、正大所支付員工差旅費予羅裕傑之紀錄等物（分見本院卷㈠第137-139頁、卷㈠第207頁、卷㈣第359-361頁、卷㈣第362頁、卷㈣第265-354頁、卷㈣第402-403頁、卷㈣第404頁、卷㈤第240-241頁、卷㈤第230 -253頁、卷㈤第355頁、卷㈦第52-53、57-58頁、卷㈦第164-180頁、卷㈤第358-369頁、卷㈦第59頁、卷㈦第182-183頁、卷㈦第184-186頁），並援引訴外人即其他合夥人陳培賞、詹淑薰及林崇仁等人於另案臺灣高等法院96年度重上更㈡字第102號分配合夥損益等事件中證稱：合夥契約書是為了報稅之用而訂立，渠等不是合夥人、渠等是自己為損益分配，與其他所沒有關係，不分配損益等語；訴外人邱明洲、林月霞亦於該案中證述：其等係與正大所約定領固定月薪及工作獎金，沒有參與任何盈餘分配，從來沒有參加過合夥會議，有自正大所受領補貼因申報所得稅多負擔之損失等詞（見本院卷㈤第222-229頁），證明渠等聲明退夥時，正大所之真正合夥人僅有6人之事實。惟上情縱認屬實，亦僅涉及被告所稱真正6名合夥人及當時其他形式上合夥人間內部係如何約定，該等約定既與正大所外部登記或申報稅捐等外部公示外觀不一致，基於公信性及交易安全之維護，自不許當事人以前揭內部約定對抗第三人；換言之，被告辯稱正大所之真正合夥人僅有6人，上開合夥契約書及持以報稅之盈餘分配表記載合夥人共有16人等情，僅具形式外觀等情，即認非虛，亦僅對被告退夥時之正大所內部成員發生拘束力，對第三人而言，仍應依正大所顯示於外之公示外觀定其合夥組織之型態。
4.被告雖又辯稱：本件僅係涉及內部關係之爭議，應依上開內部約定關係認定合夥人人數云云，惟查，於被告等人（除陳惠絨外）聲明退夥後，又有訴外人羅裕民及楊雅慧於92年7月9日加入原告合夥團體，目前「正大聯合會計師事務所」共有羅森、羅裕傑、羅裕民、王樞、田時雨、郭承楓及楊雅慧等7名合夥人之事實，乃被告所自陳。由此以觀，羅裕民及楊雅惠既在被告等人聲明退夥後始加入正大所，而非被告等人退夥時正大所之內部成員，則渠等顯非前揭內部約定之當事人甚明；再參以渠等加入正大所之時間乃92年7月9日，距被告等人聲明退夥日為90年6月5日，已有將近2年之久，卷內又無其他可資證明渠等於加入正大所即知悉上開內部約定之證據，揆諸前揭說明，上開內部約定之效力自不應對渠等發生拘束力。又依民法第681條之規定，各合夥人對合夥財產不足清償合夥之債務時，對於不足之額，應連帶負其責任，準此，羅裕民及楊雅惠現既為原告之合夥人之一，依法即應就合夥財產不足清償合夥債務之部分，負連帶清償責任。而被告收取之服務公費應否歸屬於原告，與原告之合夥財產之多寡至為攸關，並直接影響羅裕民及楊雅惠等2人應負連帶清償責任之範圍，與其權益顯非無涉，可見被告辯稱本件純係內部關係之爭議云云，並非正確。申言之，羅裕民及楊雅惠既不受被告於退夥前與其他合夥人承諾真正合夥人僅有6人之內部約定之拘束，則被告以上開約定推論出本件服務公費不應歸屬於原告即羅裕民及楊雅惠加入之「新正大所」一節，即顯然無據。況且上開2人加入原告合夥團體時，原告既無因合夥人僅存1人之外觀，則上開2人自無從預見該合夥團體業已解散，所屬合夥財產應歸屬於該解散前之合夥團體，而非屬自己加入之合夥團體所有等情；是倘認本件被告所辯為可採，將明顯侵害上開2人於加入原告合夥團體時，對於原告存續外觀及合夥財產之信賴，殊非合理。此觀卷附另案臺灣高等法院重上更㈡字第102號分配合夥損益等事件判決，亦採相同理由認定原告於90年間之合夥人應非僅有6人（見本院卷㈦第101-106頁），被告雖表不服提起上訴，惟亦已經最高法院於99年11月4日以99年度台上字第2035號判決駁回上訴確定（見本院卷㈥第404-406頁），益見其明。
5.綜上所述，縱認被告辯稱其於退夥時正大所之真正合夥人僅有6人等情屬實，亦不得以此對抗原告；至於被告等人得否依上開內部約定向對造當事人請求何等權利、或向原告請求退夥結算返還股份，則屬另一問題，要非本院所得予審酌。基於同一理由，被告雖又聲請傳喚證人趙巍芬、侯裕陽及羅裕傑等人為證，然其既僅係為證明真正合夥人是否為6人一事，自無調查必要，附此敘明。
㈣被告辯稱得依民法第182條第1項規定免負返還責任一節，為無理由：
被告辯稱自己得依民法第182條第1項規定免負返還責任云云，無非係以被告等人所收取之服務公費，均已存入系爭代管專戶，嗣後更已全數用於為供擔保金提存於法院用罄等詞為據。惟按民法第182條第1項所謂「所受之利益已不存在」，非指所受利益之原形不存在者而言，原形雖不存在，而實際上受領人所獲財產總額之增加現尚存在，不得謂利益不存在。如不當得利之受領人所受利益為金錢時，因金錢具有高度可代替性及普遍使用性，祇須移入受領人之財產中，即難以識別。是原則上無法判斷其存在與否，除非受領人能明確證明確以該金錢贈與他人，始可主張該利益不存在（最高法院90年度台上字第1980號判決意旨參照）。準此可知，被告林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明、許伯彥及施文婉等人既曾自認代收客戶公費（詳如後述），縱使其後已將款項轉存系爭保管專戶，甚至因為自己訴訟上供擔保之需要，全數用於提存金之用途，然該等款項之所有權人既不因此而發生變動，甚且被告亦未能提出相關事證，予以特定其所花用之金錢即源於前所代收之款項，依前揭判決意旨，即不得謂為所受利益已不存在。故被告以該條項規定辯稱自己免負返還責任云云，實無足採。
㈤被告應返還不當得利之數額：
1.原告主張被告應返還之數額，係以被告於另案即本院96年度重訴字第959號案件中自行製作提出之原證49簽證收入明細為憑，並對照原告工商日誌所載部分一覽表，請求：⑴被告林寬照應返還1,063萬0,500元、⑵被告張榕枝應返還995萬3,000元、⑶被告邱雲灶應返還256萬元、⑷被告李聰明應返還367萬7,500元、⑸被告許伯彥應返還449萬0,458元、及⑹被告施文婉應返還414萬8,000元等語。
2.而被告固不否認原證49簽證收入明細之形式上真正（見本院卷㈤第138頁反面即98年11月30日準備程序筆錄第2頁），然以：原證49簽證收入明細中「退夥結算專戶收款」1欄所載數額係「應收款項」，並非被告等人個人帳戶、系爭代管專戶實際收款或客戶實際存入數額，故原告將原證49「退夥結算專戶收款」欄內所載金額認定為個別被告所受利益一節，實有違誤。依被告自行根據帳戶往來及客戶交易明細計算之結果，截至95年3月31日止，被告等人實際所收取之服務公費共計3,043萬9,885元（即收取款項32,460,683元－代客戶繳納之稅款211,500元－已自系爭代管專戶內領出並提存於法院，用以清償被告許伯彥客戶對原告服務公費債務之1,809,298元＝30,439,885元，詳參本院卷㈧第161-162頁）；而實際匯入被告個人帳戶或直接匯入系爭代管專戶款項之情形則為：⑴被告林寬照：678萬8,500元、⑵被告張榕枝：989萬4,671元（其中352萬4,320元係台中所客戶服務公費）、⑶被告邱雲灶：231萬6,505元（其中28萬0,030元係台中所客戶服務公費）、⑷被告李聰明：319萬1,750元、⑸被告許伯彥：392萬3,400元、⑹被告施文婉：0元、及⑺直接匯入系爭代管專戶者：634萬5,857元（詳見同上卷第162頁附表）。被告許伯彥則再以：原證49表列金額僅係暫估，非經確認之數額，且林寬照已經將所收公費中之88萬9,800元提存於法院（被告許伯彥辯稱已提存之金額與被告林寬照等5人主張者不同），此部分應已生清償效力，而應自原告之請求中扣除等詞置辯。
3.按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第3項定有明文。查，被告林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明、許伯彥及施文婉等6人曾於本院99年3月1日準備程序期日中稱：「對原告在99年2月24日民事準備書五狀的起訴金額數字不爭執」等語（見本院卷㈥第160頁即該次準備程序筆錄第1頁），佐以被告前以先前書狀或言詞所為陳述，均屢稱不否認被告等人確有代收公費之事實以觀，足認被告前揭表示，確寓有自認原告99年2月24日民事準備書五狀中請求不當得利數額無誤之意思。而參諸上開準備書五狀所載備位聲明部分（即以不當得利返還請求權為請求權基礎部分）之起訴金額，為：⑴被告林寬照應返還1,142萬0,377元、⑵被告張榕枝應返還990萬5,892元、⑶被告邱雲灶應返還231萬7,505元、⑷被告李聰明應返還319萬4,106元、⑸被告許伯彥應返還424萬5,025元、及⑹被告施文婉應返還414萬8,000元（見本院卷㈥第1-2頁），是上列被告林寬照等6人於前開數額範圍內已為自認之事實，自堪認定。被告林寬照等6人事後雖又更異前詞，再行否認實際所受領之數額有如原告上開主張，惟至本院言詞辯論終結前，均未提出任何事證以實其說，此觀被告於本院100年6月22日言詞辯論期日中，當庭提出民事陳報狀時，同時自陳：「這是當事人自己依照他們帳戶資料算出來的」等語、再經本院質之：「被告張榕枝、被告邱雲灶的帳戶內有包含台中所的客戶匯款是如何計算得來？」後，覆以：「這是當事人自己計算出來的」等情即明（分見本院卷㈧第146、147頁）。是被告既未能舉證證實先前於99年3月1日準備程序期日中所為之自認與事實有何不符，原告又已明白表示不同意被告撤銷自認，則依前揭規定，其事後空言辯稱先前自認之事實不可採云云，即於法不合。從而，原告變更後之備位聲明，於未逾越前揭被告自認之範圍內，應為有理由。
4.承上，經對照原告變更後備位聲明請求返還之數額與被告前所自認之結果，除被告林寬照及施文婉應返還部分，未逾被告自認之範圍，而應全數准許外，其餘被告即張榕枝、邱雲灶、李聰明及許伯彥等4人部分，均仍有部分數額未經自認業已受領，依舉證責任分配之原則，自仍應由原告就此一有利於己之事實先行舉證。就此，原告雖已提出原證49簽證收入明細及原告工商日誌所載部分一覽表等件為據（分見本院卷㈤第97頁、卷㈧第108頁），而足證被告林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明、許伯彥及施文婉即分別為正大所簽證一部、簽證二部、簽證三部、簽證四部、簽證五部及臺中分所之負責人，然倘細繹上開簽證收入明細之記載形式及內容，即可見該明細僅係按「正大90/06/05前收款」、「退夥結算專戶收款」及「正大90/06/05後收款」等不同收款方式，而分別臚列各部門之簽證收入，即認原告主張「退夥結算專戶收款」中所列款項為實際已收款項等情為真，解釋上至多亦僅能推認各部門所收取如該欄所載數額之收入最終係存於系爭保管專戶中，至於該等款項之利益係如何流動、上列被告林寬照等6名部門負責人是否曾受有上開公費之利益等情事，則無從由此明細遽以認定。是原證49簽證收入明細雖係被告（除陳惠絨外）自行製作、並於另案中提出之資料，仍不得作為被告林寬照等6人自認受有原告主張數額利益之證據。
5.末查，被告張榕枝、邱雲灶及李聰明等3人雖又曾以100年6月22日庭呈民事陳報狀，再次自認匯入個人帳戶中之客戶公費數額分別為989萬4,671元、231萬6,506元及319萬1,750元等情，惟因此次自認之數額均未逾越渠等前於99年3月1日準備程序期日中所自認之結果，故自亦無從作為有利於原告判斷之證據。
6.是以，原告請求被告林寬照應返還1,063萬0,500元、被告張榕枝應返還990萬5,892元、被告邱雲灶應返還231萬7,505元、被告李聰明應返還319萬4,106元、被告許伯彥應返還424萬5,025元、及被告施文婉應返還414萬8,000元部分，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、綜上所述，被告等人向原告客戶代收並保管服務公費時，主觀上既無侵害原告合夥財產之故意或過失，自不構成侵權行為。然被告林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明、許伯彥及施文婉欠缺法律上原因代收客戶服務公費後，迄今均未返還予原告，應屬不當得利，原告備位聲明請求上列被告林寬照等6人如數返還已受領之公費，即非無據。從而，原告依民法第184條、第185條規定，先位聲明請求被告連帶賠償原告3,545萬9,458元，為無理由，應予駁回；但原告另依民法第179條之規定，備位聲明請求：⑴被告林寬照給付原告1,063萬0,500元，及自起訴狀繕本送達翌日即91年3月28日起（見本院卷㈠第33頁）至清償日止，按年息5%計算之利息、⑵被告張榕枝給付原告990萬5,892元，及自起訴狀繕本送達翌日即91年3月27日起（見同上卷第34頁）至清償日止，按年息5%計算之利息、⑶被告邱雲灶給付原告231萬7,505元，及自起訴狀繕本送達翌日即91年3月28日起（見同上卷第35頁）至清償日止，按年息5%計算之利息、⑷被告李聰明給付原告319萬4,106元，及自起訴狀繕本送達翌日即91年3月28日起（見同上卷第36頁）至清償日止，按年息5%計算之利息、⑸被告許伯彥給付原告424萬5,025元，及自起訴狀繕本送達翌日即91年3月27日起（見本院卷㈠第33頁）至清償日止，按年息5%計算之利息、⑹被告施文婉給付原告414萬8,000元及自起訴狀繕本送達翌日即91年3月28日起（見本院卷㈠第31頁）至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
九、又兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項但書。
中 華 民 國 100 年 7 月 27 日
民事第三庭 審判長法 官 郭美杏
法 官 賴惠慈法 官 吳若萍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 7 月 28 日
書記官 劉英權