臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度重訴字第八九九號
原 告 安倉營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 呂達勇 律師被 告 台北市停車管理處法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳雅惠 律師右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣肆拾柒萬捌仟貳佰柒拾壹元及自民國九十一年四月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告五十分之一負擔，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣壹拾陸萬元供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實行前，以新台幣肆拾柒萬捌仟貳佰柒拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告起訴主張如下，並聲明請求判決被告應給付原告新台幣（下同）貳仟壹佰參拾玖萬捌萬肆佰貳拾伍元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。復提出工程合約、工程開工報核表、工程停工報核表、工程復工報核表、民國八十九年十月八日原告信函、八十九年十二月二日北市停二字第八九六四七八九一００號函、台北市停車管理處正式驗收紀錄、台北市政府九十一年三月四日府工三字第０九一一００一四八００號函、房屋租賃契約書、工程合約營繕工程統一施工說明書總則第十四條規定、被告八十八年六月十六日北市停二字0000000000號函、八十九年九月十八日監工日報表、台北市停車管理處工程督導小組八十九年三月三十日現場查驗紀錄表、日新建築師事務所九十年九月五日待命人員出勤說明書、海光公園停車場油壓電梯設備合約書、旋楞鋼管買賣合約、崇友實業股份有限公司八十八年五月十二日電子計算機統一發票扣抵聯、國光鋼管實業有限公司八十八年六月十四日統一發票扣抵聯、國光鋼管實業有限公司九十年十二月十八日函、崇友實業股份有限公司九十年二月十九日函、原告八十九年二月二十六日函、八十九年三月二日鋼筋試驗報告書、八十九年九月十六日監工日報表、八十九年九月十七日監工日報表、兩造開會及會勘紀錄、台北市政府所屬各機關稽查一定金額以上公共工程施工品質管理作業要點、台北市停車管理處八十八年七月二十九日北市停二字第八八六三一四五一００號函、九十年度營利事業各業所得額同業利潤標準、租金給付明細等影本為證；並聲請訊問證人林連春、林柯美娥、邱森炎、周光宏、劉治群、吳東鵬、周志民。
兩造於八十八年二月二十五日就被告海光公園附建地下停車場新建工程訂立工
程合約，原告依被告指示自八十八年六月十日開工，隨即進行施工。被告令原告於同年九月一日停工，同月二十八日通知復工，詎原告施工至八十九年三月二十三日發現台北市衛工處地下污水幹管橫越基地，無法繼續施工乃全面停工，幾經協調無法遷移，原告不得不於八十九年十月八日依工程合約第二十二條規定通知終止合約，被告自知理虧乃同意終止合約。
依兩造簽訂工程合約第二十二條第四項規定，合約訂定後，如因可歸責於被告
之事由而未能開工，或延期開工，或開工後無法繼續施工而停工，期時間逾六個月者，得就下列項目提出求償金額。及合約附件工程合約營繕工程統一施工說明書總則第十四條之規定，復依民法第二百六十三條準用第二百六十條之規定，就損害請求賠償，計有下列各項：⑴工棚租金壹拾貳萬元。⑵停工之工程管理費壹拾參萬肆仟壹佰柒拾陸元。⑶現場待命人員工資伍佰零貳萬肆仟陸佰捌拾元。⑷材料搬離費參拾柒萬捌仟元。⑸訂貨預付定金之損害伍拾柒萬玖仟參佰零伍元。⑹所失利益為壹仟伍佰壹拾陸萬貳仟貳佰陸拾元。原告依法向被告請求，被告拒付，經協議不成，向台北市政府採購申訴審議委員會申訴，經該委員會調解不成立，乃依工程合約第二十二條第四項、民法第二百六十三條準用同法第二百六十條及第二百一十六條之規定提起本訴。
對被告抗辯之陳述：
⑴被告所稱工程品質管理費係按台北市政府所屬各機關稽察一定金額以上公共
工程施工品質管理作業要點第四條規定：甲方應於工程合約內編列專項品管費用提列，與工程管理費係屬兩事，至於工程管理費用係依合約總價提列，追加工程自應依追加數額再行追加，此屬追加工程之管理費，至於停工期間之管理費係依兩造合約之營繕工程統一施工說明書總則第十四條之規定工程司應按實際情形及核定之預定進度網圖，核算免計及展延日期，並同意原告請求，被告不察，顯係誤會。
⑵查日新建築師事務所負責人唐湘建築師雖然死亡，但其事務所之監造工程師
鄭文輝仍受被告委任執行本件工程之事務，此由工程日報上除鄭文輝之簽章外尚有被告機關副工程司兼股長高宏鳴、工程員李秋波、第一科科長文浩華之簽章，足見監造單位仍受被告授權而為，否則亦屬表見代理，依此由監造單位鄭文輝出具之海光公園附建停車場新建工程停工期間待命人員出勤情形說明書，自仍係在被告授權行為內所為之行為。監工日報表中記載技工一名僅係指工人部分，未及於管理人員。因停復工之進行操在被告，被告在與台北市衛工處就污水幹管是否遷移，如何遷移，在在影響是否復工之進行，停工期間兩造就此及相關事宜開會多達十八次之多，原告待命人員自無法離場。再查原告係依兩造合約約定停工期間必須有現場待命人員，而被告在合約約定給付五人之工資者，乃係因原告既因工程無法繼續施工而停工，原告之工程人員本可派往其他工程使用，今因被告要求應在現場待命，則原告因無法使用人力而受之損害，被告願意賠償，方符合約第二十二條之約定，與原告是否因停工與否仍須給付現場待命人員報酬無關。
⑶依被告所提之證物會議記錄中所謂由原告自行吸收處理係指吸收其價格而言，同一會議記錄中尚證明模板、支撐鋼管搬遷工地。
⑷油壓電梯非比鋼索調昇電梯，其所用材料均為特殊材料，非事前準備不可，
油壓電梯設備合約書中所稱製造只需九十天，係指材料備妥後製造之時間而言。原告如事先不預訂契約，俾使製造商早日準備特殊材料，屆時定難如期完成，此亦為工程界之作業慣例，況油壓電梯業由被告同意備查在案。原告為誠意履行契約，則工程中所需用之一切材料事先準備妥適原屬正當之舉，況契約中並無所謂先期工程後期工程差別之規定，亦無先期工程僅能準備先期工程所需材料，後期工程僅能準備後期工程材料之規定，是則被告如此主張，請舉證之。又原告與國光公司就旋楞鋼管之訂約，縱係在兩造簽約之前，但既已得標，且兩造亦已就停車場工程簽訂合約，原告之買賣行為並非不當。原告與國光公司就旋楞鋼管買賣契約之第三條第六款相關約定刪除者，係該約定本與民法第二百四十九條之規定相同，毋庸另行於契約中再為約定。
⑸被告主張「倘原告受有損害，被告同意依系爭工程合約第二十二條第四項第
二款約定之範圍賠償原告之損害，被告因此同意終止契約」云云，原告否認之，應請舉證之。另查每項工程均有其成本、稅捐及其他相關費用，以得標之金額減去相關費用即屬損益。本件為停車場之營造工程依合約所載之材料、面積施工，再以合約所定之相關設備，自然得出施工之費用，再加上人事經費、稅捐及其他相關費用應得出總支出，以此總支出與得標金額加減即得出損益。如屬收益，則此收益即為所失利益。原告業已據此計算出所失利益如附表。又查財政部九十年十一月二十三日台財稅字第０九００四五七二八四號函對各行業之利潤亦定有標準以資課稅，其對土木業之標準定為百分之十。依此，原告就系爭合約總金額壹億壹仟伍佰萬元估算出利潤為壹仟伍佰壹拾陸萬貳仟貳佰陸拾元，其百分比為十三，亦算合理。
⑹依最高法院五十二年台上字第二一三九號判例意旨而論，積極損害與消極損
害應分別約定，始得拘束訂契約之雙方。蓋限制權利之行使，均以明文規定為限，今按兩造訂立之工程合約，其中第二十二條第四項第二款雖約定得就下列項目提出求償金額送被告核定，惟核約定之項目全屬積極損害之項目，並未及於消極損害部分，且條文中亦未約定求償以下列項目為限，即並未限制原告之請求，僅得以合約中規定之項目為限，原告亦未有拋棄其他請求之表示。是則消極損害部分即屬契約未訂定之事項，被告在其答辯狀第五頁中亦主張並無原告可請求所失利益之約定，足見所失利益兩造並未約定。被告主張原告僅得就合約第二十二條第四項第二款為請求，實屬誤會，兩造合約既未就此約定，是則原告依法自得請求。
貳、被告則以下列各項資為抗辯，並答辯聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。復提出提出單價分析表、鄭玉波著「民法債編總論」第二四九至二五一頁、八十九年十一月二十日會勘紀錄、北市工建字第八九三一七九三六００號函各乙份、八十九年三月二十三日至八十九年四月九日監工日報表影本共十八份、標準單價表、變更設計詳細表、結算明細表、八十九年三月二十三日工程停工報核表、北市工衛設字第八九六一七九三六００號函、北市交一字第八九二四九六二五００號函、委託設計及監造契約書各乙份、工棚照片乙張及八十九年九月二十六日至十月五日之監工日報表共十份等影本為證。
按損害賠償之範圍，由當事人約定者，謂之約定賠償範圍。由法律規定者，謂
之法定賠償範圍。損害賠償範圍得由當事人任意約定。民法第二百一十六條第一項所定「損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」其所謂契約另有訂定者，即指前述之約定賠償範圍而言。所謂法律另有規定指法定特殊賠償範圍而言。除斯二者外，法律上以填補債權人「所受損害」及「所失利益」為法定賠償之一般範圍。而所受損害即積極損害，所失利益即消極損害。查本件有關契約終止之損害賠償請求，系爭工程合約第二十二條第四項第二款既有約定之賠償範圍，雙方依法自應以該條款之約定內容，作為原告請求損害賠償之依據。因此本件無論原告係先表示終止之意思，終止契約後再行使權利請求賠償，或其乃依民法第二百六十三條準用同法第二百六十條請求損害賠償，其損害賠償之金額，均應依系爭工程合約第二十二條約定之賠償範圍計算之。原告主張部分依約定賠償範圍，部分依法定賠償之一般範圍計算賠償金額，原告之主張顯然與法不合。
有關原告請求工棚租金部分：依系爭工程合約第二十二條第四項第二款第一目
之約定，被告可賠償原告者，僅為依合約單價比例估驗計價之停工期間工棚租金。而系爭工程合約編列原告於施工期間搭建或租用工地辦公室之總金額為四萬二千三百二十三元，本件無論是否終止契約，原告是搭建或租用工棚，原告得以請求之工地辦公室租金都不得超過四萬二千三百二十三元。況原告並未證實其租賃系爭房屋係作為系爭工程之工棚使用，而且被告從未同意原告搭建或租用工地辦公室之費用總額得超過四萬二千三百二十三元，亦從未同意原告租用台北市○○區○○街○○○號三樓作為工務所使用，系爭工程合約並未因雙方之行為而事實上改變合約對工地辦公室之約定。又系爭工程於八十八年九月一日至同年月二十八日停工，及自八十九年三月二十三日申報停工至八十九年十一月間終止契約，期間共約九個月，以系爭工程工期六００晴雨天（含國定例假日折合約二十四個月）租金總額四萬二千三百二十三元計算，九個月之工地辦公室租金約為一萬五千八百七十一元。因此原告搭建或租用工地辦公室費用，倘有超過約定金額，其超過部分自應由原告自行負擔。
有關原告請求工程管理費部分：有關原告請求八十八年九月一日至八十八年九
月二十八日停工期間之工程管理費用，因其並非系爭工程合約第二十二條第四項第二款所約定之損害賠償，原告請求此部份之賠償本已無據。原告又主張其乃依工程合約營繕工程統一施工說明書總則第十四條之規定，請求兩造合約終止前之工程管理費，惟期停工期間原告並未作任何工程管理工作，工程復工後原告亦未提出申請展延或免計工期之要求，原告並未證明其確有符合營繕工程統一施工說明書總則第十四條所定得以請求工程管理費之情形。況本工程因配合結構外審辦理變更設計，工程新增工作量體，經議價後追加工程六百零六萬四千四百二十四元，另依合約比例追加勞工安全衛生教育費、環境保護費、試驗費、稅什費、工程品質管理費等費用計七十四萬五千九百二十四元，合計追加工程費用六百八十一萬零三百四十八元，並按工程比例折算增加工期三十六日，而該停工期間之工程管理費用亦已於追加之工程費用中給付予原告，故原告不應再依營繕工程統一施工說明書總則第十四條重複請求工程管理費用。至於原告所稱之「工程品質管理費」實乃工程管理費（包括勞工安全衛生教育費、環境保護費、試驗費、稅什費、工程品質管理費等）之一部份，被告給付原告之工程管理費用中即包括工程品質管理費。因此，本件原告請求被告給付工程管理費一十三萬四千一百七十六元，並無理由。
有關請求現場待命人員工資部分：按系爭工程合約第九條有關「乙方所派之專
任代表，非經工程司同意不得擅離工地」之約定及施工計劃書，均於施工期間方有適用，停工期間並不適用。系爭工程自八十九年三月二十三日起停工，期間原告果真有派遣人員待命現場，其人員亦只有一名技工而已，此有監工日報表可稽。按系爭工程合約第二十二條第四項第二款第四目約定原告得檢附計算及相關證明文件，送被告核定求償金額者為「工程停工期間，經甲方（被告）認定必要之現場待命人員工資。但最多以承商公司之員工五人為限，其工資按合約技術及一般勞力工資計付。」本件依系爭工程之規模以觀，被告認為停工期間必要之現場待命人員為一名技工負責基地周圍安全防護及內外清理工作已足，而其工資按合約技術及一般勞力工資計付，應為每日一千七百元。次查系爭工程被告所委託之監造單位乃以唐湘建築師為負責人之日新建築師事務所，而唐湘建築師於八十九年四月九日逝世，依民法第五百五十條之規定，被告與該建築師之委任關係自受任人（即唐湘建築師）死亡時即已消滅。該專屬於唐湘建築師個人之日新建築師事務所於八十九年七月十七日經主管機關核准註銷開業登記。被告乃就原委任建築師未完成部分之工作依採購法經公開招標後於八十九年九月二十五日與李海建築師事務所訂訂委託設計及監造契約，另行委託李海建築師事務所處理系爭工程後續相關事務。在李海建築師事務所擔任監工期間，原告派駐現場之待命人員亦是僅有技工一名，系爭工程自八十九年十月五日起，原告即未再派遣任何人員待命現場，此有監工日報可稽。因此，本件原告所提出於唐湘建築師逝世後由日新建築師事務所於九十年九月五日作成之待命人員出勤情形說明書顯非真正。本件依監造單位日新建築師事務所製作八十九年三月二十三日至八十九年四月九日之監工日報表，及李海建築師事務所製作之八十九年九月二十六日至八十九年十月五日監工日報表，原告實際上只派一名技工留駐工地現場。今原告任意提出不必要且未真正在工地現場待命之公司員工五名，以其為原告公司從事非與系爭工程有關工作之薪資，向被告請求給付員工薪資共五百零二萬四千六百八十二元，顯然不合理且與約不合。有關原告請求材料搬運費部分：依系爭工程合約第二十二條第四項第二款之約
定，被告並無給付原告將鋼筋及模板等材料搬離現場所生費用之義務，故被告請求原告給付搬運鋼筋及模板等材料所生之費用，本即無理由。此外證人林連春並未能證明其確有將系爭鋼筋及模板等材料搬離現場，亦未能證明原告確有支付搬運鋼筋及模板等材料費用及其金額究竟為多少。況本件事實上原告之所以搬遷系爭鋼筋及模板，乃因原告不願依系爭工程合約價格將系爭鋼筋及模板賣予被告，而擬將其使用於原告自己之其他工地，致原告同意自行吸收處理現場剩餘鋼筋等材料，並於八十九年十一月二十五日前將模板及支撐鋼管全部運離工地。而且，系爭工程合約終止前之施工項目為連續壁，其後續之工程項目為地下室開挖及型鋼等安全支撐施築，尚無需模板材料進場，而該工程停工階段之監工日報內，亦無模板進場數量記載。原告未依實際施工進度需要，即進場堆放大量之模板，又未提出憑據以證實其確有支付搬遷鋼筋及模板之運費，即請求被告給付材料搬遷運費三十七萬八千元，實無理由。
有關原告請求給付油壓電梯定金部分：按系爭工程合約第二十二條第四項第二
款第三目約定進場材料費之賠償，以實際施工進度需要，並經檢驗合格為限。查系爭油壓電梯為系爭工程中、後期之施工項目所需材料，依系爭工程之施工進度，合約終止時尚無訂購此等材料之需要。又依系爭工程合約第五條第二項之約定，系爭工程之全部工期為六００日曆天，而系爭油壓電梯之製造只需九十天（參附卷之油壓電梯設備合約書第七條及九十一年九月二十三日鈞院言詞辯論筆錄邱森炎證詞），系爭工程於八十八年六月十日開工，施工至今尚未使用到「油壓電梯」，原告卻於未開工前之八十八年五月十二日即向崇友實業股份有限公司（下稱崇友公司）訂購油壓電梯，顯未依實際施工進度之需要而為之。原告稱「油壓電梯」使用特殊規格材料，其有預先訂購之需要，惟未舉證以實其說。再者，依崇友公司與原告訂定之油壓電梯設備合約書第三條第一項約定：「油壓電梯之所有材料、設備均需符合設計圖說之規範要求，乙方需備妥詳細之設計圖、施工圖、配置圖、說明書及相關圖說等各項資料送至甲方轉業主審核，並經業主（台北市停車管理處）或監造單位審查核可後方可進行製造與安裝。」同合約第四條第一項約定：「全部送審資料經核准後，甲方給付乙方15%預付款，票期45天。」因此，在全部送審資料未經核准以前，原告並無支付定金之義務，今倘原告果真於訂約當時即已支付定金以及其後經協議原告實際上僅支付崇友公司伍萬元之金額，則均屬原告自己為無義務之給付，斷無強迫被告為其負擔之理。末按系爭工程合約第二十二條第四項第二款第三目之約定，進場材料費之賠償，以經檢驗合格者為限，系爭油壓電梯既未進場，亦未經檢驗合格，被告依約亦無支付系爭材料費之義務，因此原告請求被告支付油壓電梯之預付定金，並無理由。
有關原告請求給付旋楞鋼管定金部分：按系爭工程合約第二十二條第四項第二
款第三目約定，進場材料費之賠償，以實際施工進度需要，並經檢驗合格者為限。查系爭旋楞鋼管為系爭工程中、後期之施工項目所需材料，依系爭工程之施工進度，合約終止時尚無訂購此等材料之需要，系爭工程於八十八年六月十日開工，施工至今尚未使用到「旋楞鋼管」，原告竟於未開工前之八十八年六月八日，即向國光鋼管實業有限公司（下稱國光公司）訂購旋楞鋼管，而依該旋楞鋼管買賣合約書第一條第四款之約定，只要在系爭工程施工前二星期為通知，國光公司即可交付旋楞鋼管，足證原告訂購系爭旋楞鋼管顯未依實際施工進度需要而為。原告稱「旋楞鋼管」使用特殊規格材料，其有預先訂購之需要，惟未舉證以實其說。而且，旋楞鋼管既未進場，亦未經檢驗合格，被告依約並無支付系爭材料費之義務，原告請求被告支付系爭旋楞鋼管之定金，本已無依據。又原告與國光公司於訂定旋楞鋼管買賣契約時，特別將該買賣合約第三條第六款有關「⑹本合約成立時，甲、乙雙方不得違約，若乙方不賣時，應按已收價款加倍賠償甲方，若甲方不買時，乙方有權自行解除上項合約，並沒收定金不需另行通知」之條款予以刪除。由此可證依國光公司和原告之約定，於原告不購買系爭旋楞鋼管時，國光公司不會也不應沒收原告支付之定金，國光公司九十年十二月十八日出具之信函及證人林柯美娥九十一年九月二十三日出庭時所稱之系爭定金已遭國光公司沒收等情，並不實在。國光公司既無沒收原告系爭定金之權利，則倘原告已支付定金，原告依約仍可請求國光公司返還系爭定金。因此，原告請求被告支付其預付旋楞鋼管之定金五十二萬九千三百零五元，亦無理由。
有關原告請求所失利益部分：查原告依系爭工程合約第二十二條之約定提出終
止工程合約，並依系爭工程合約第二十二條第四項第二款之約定請求損害賠償，被告亦同意依該條款之約定終止契約，並依系爭工程合約第二十二條第四項第二款約定之範圍賠償原告之損害，而依該條款之約定，原告無請求所失利益之權利，被告亦無給付所失利益之義務。有關原告以最高法院五十二年台上字第二一三九號判例意旨為由，認為積極損害與消極損害應分別約定，始得約束訂契約之雙方，並爭執系爭工程合約第二十二條第四項第二款僅約定積極損害之項目，並未約定消極損害部分等情。按最高法院五十二年台上字第二一三九號判例意旨，僅係以雙方所分別約定之積極損害與消極損害，作為判斷該件損害賠償範圍之依據，並非判定積極損害與消極損害應分別或合併約定，始得拘束訂契約之雙方。本件兩造約定之損害賠償範圍已明示無「所失利益」金額之計算，其約定即為不賠償消極損害。原告倘主張兩造有約定賠償所失利益，原告應舉證之。有關原告以得標金額減去相關費用計算所失利益一節，原告如何能證明其所提出之費用項目存在且其數字金額正確實在？原告又如何證明以總支出與得標金額加減所得必為收益而非虧損？而且系爭工程原告已領取合約終止前施工之工程款，因此原告以得標金額減去相關費用之方式計算損益，以其收益列為所失利益之做法，顯不正確，並不能做為計算所失利益之標準。又原告以同業利潤標準中對土木業之標準定為百分之十為依據，請求以系爭工程合約總金額之百分之十三列為原告所失利益之作法，亦不合理。因此，原告請求被告賠償所失利益一千五百一十六萬二千二百六十二元，顯為無理由。
參、經查兩造於八十八年二月二十五日就被告海光公園附建地下停車場新建工程訂立工程合約，原告依被告指示自八十八年六月十日開工，隨即進行施工。被告令原告於同年九月一日停工，同月二十八日通知復工，詎原告施工至八十九年三月二十三日發現台北市衛工處地下污水幹管橫越基地，無法繼續施工乃全面停工，幾經協調無法遷移，原告不得不於八十九年十月八日依工程合約第二十二條規定通知終止合約，被告乃同意終止合約之事實，為兩造所不爭執，復有卷附系爭工程合約、台北市停車管理處八十八年六月十六日北市停二字第八八六二四五二六００號工程開工報核表、八十八年九月六日北市停二字第八八六三七八一五００號工程停工報核表、八十八年九月二十九日北市停二字第八八六四０九二二００號工程復工報核表、台北市停車管理處八十九年十二月二日北市停二字第八九六四七八九一００號函等影本為證，執之原告所主張系爭工程業已合法終止乙節，洵堪採信，惟被告否認應賠償如原告所請求之金額，並以前揭情詞置辯，是本院首應審究者為㈠系爭工程合約就賠償部分已於第二十二條第四項明文約定，是否乃有民法第二百一十六條所謂所失利益之適用？㈡原告請求各上述各項金額是否已為相當之證明？茲分析如下：
依兩造所不爭執之系爭工程合約第二十二條第四項約定：「合約訂定後，如因
可歸責於甲方（即被告）之事由而未能開工，或延期開工，或開工後無法繼續施工而停工，其期間逾六個月者，乙方（即原告）通知並要求甲方同意開（復）工，如自甲方接獲通知日起逾十四天仍無法開（復）工時，乙方得通知甲方終止合約，並得就下列項目提出求償金額，檢附計算及相關證明文件，送甲方核定。：：工程開工後，無法繼續施工而停工者：㈠合約約定之準備工作費（依完成進度比例核給）、工棚租金（依停工時間核給）、工地水電費（按實際給付）及安全設施，得依合約單價比例估驗計價。㈡已施工之工程，依合約約定之估驗計價。㈢進場材料費，以實際施工進度需要，並經檢驗合格為限，若因保管不當影響品質部分，不予給。㈣工程停工期間，經甲方認定必要之現場待命人員工資。但最多以承商公司之員工五人為限，其工資按合約技術及一般勞力工資計付。㈤停工期間乙方亦應按日填報日報表，並於每週將工地動態詳實記載，送工程司備查。」等內容以觀，可徵兩造對於系爭工程於開工後，若因可歸責於被告之事由而終止後，原告所得請求之求償金額，業已具體詳列各項範圍，亦即原告所得請求之金額，須依前揭約款之規定，具體提供資料以供被告審核核算後給付，至為灼明。
原告主張被告應依民法第二百六十條之規定，終止契約後所造成之損害賠償其
所造成之損失等情，為被告所否認。且按損害賠償之範圍，由當事人約定者，謂之約定賠償範圍。由法律規定者，謂之法定賠償範圍。損害賠償範圍得由當事人任意約定。民法第二百一十六條第一項所定「損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」其所謂契約另有訂定者，即指前述之約定賠償範圍而言。所謂法律另有規定指法定特殊賠償範圍而言。除斯二者外，法律上以填補債權人「所受損害」及「所失利益」為法定賠償之一般範圍。而所受損害即積極損害，所失利益即消極損害。查本件兩造於八十八年二月二十五日訂立系爭工程合約，系爭工程於八十八年六月十日開工，後因發現有衛生處之衛生下水道污水幹管橫越基地，無法續繼施工而於八十九年三月二十三日停工，經協調無法遷移，停工六個月後，旋經原告於八十九年九月二十三日以（八九）安海字第八九０九二三號函通知復工，被告受通知逾十四天仍無法復工，原告乃於八十九年十月八日依系爭工程合約第二十二條約定通知被告終止合約，被告自亦依系爭工程合約第二十二條之約定同意終止契約，此等事實為兩造所不爭，是如上所述，本件有關系爭工程契約終止之損害賠償請求，系爭工程合約第二十二條第四項就工程開工後，無法繼續施工而停工，原告通知終止合約，被告所應負損害賠償之範圍加以約定，此即為由當事人約定損害賠範圍之約定賠償範圍，本件兩造既係依工程合約第二十二條第四項之約定終止契約，自應依系爭工程合約第二十二條第四項約定之賠償範圍計算賠償金額，因此本件無論原告係先表示終止之意思，終止契約後再行使權利請求賠償，或其乃依民法第二百六十三條準用同法第二百六十條請求損害賠償，其損害賠償之金額，均應依系爭工程合約第二十二條約定之賠償範圍計算之。被告抗辯原告主張部分依約定賠償範圍，部分依法定賠償之一般範圍計算賠償金額，顯然與約不合乙節，要屬可信。
有關原告請求工棚租金十二萬元部分：
⑴原告主張「由於本工程基地因設計上及現場幅地之限制，確實無法在基地現
場搭建工棚，經被告同意在基地附近租用台北市○○區○○街○○○號三樓作為工務使用，被告曾於該走多次開會及辦公：：」云云，此為被告所否認，惟原告並未舉證以實其說，是此部分尚難僅因原告提出支出租金之支票影本為證，遽採為有利原告之認定，再者依系爭工程合約第二十二條第四項第二款第一目之約定，被告可賠償原告者，僅為依合約單價比例估驗計價之停工期間工棚租金，而系爭工程合約編列原告於施工期間搭建或租用工地辦公室之總金額為四萬二千三百二十三元，是無論本件是否終止契約，原告是搭建或租用工棚，所得請求之工地辦公室租金自不得超過四萬二千三百二十三元。
⑵如上所述，系爭工程合約編列款項同意原告於施工期搭建或租用工地辦公室
，其總金額為四萬二千三百二十三元，依約原告可請求停工期間之工棚租金，系爭工程於八十八年九月一日同年月二十八日停工，及自八十九年三月二十三日申報停工至八十九年十一月間終止契約，期間共九個月，以系爭工程工期六百晴雨天（含國定例假日折合約二十四個月）租金總額四萬二千三百二十三元計算，九個月之工地辦公室租金為一萬五千八百七十一元（四捨五入），是此部分原告所得請求超過上開部分，無理由，應不予准許。
有關原告請求工程管理費壹拾參萬肆仟壹佰柒拾陸元部分：
原告主張請求八十八年九月一日至八十八年九月二十八日停工期間之工程管理費用一節，惟因其並非系爭工程合約第二十二條第四項第二款所約定之損害賠償，原告請求此部份之賠償本已無據。原告又主張其乃依工程合約營繕工程統一施工說明書總則第十四條之規定，請求兩造合約終止前之工程管理費，惟期停工期間原告並未作任何工程管理工作，工程復工後原告亦未提出申請展延或免計工期之要求，原告並未證明其確有符合營繕工程統一施工說明書總則第十四條所定得以請求工程管理費之情形。況本工程因配合結構外審辦理變更設計，工程新增工作量體，經議價後追加工程六百零六萬四千四百二十四元，另依合約比例追加勞工安全衛生教育費、環境保護費、試驗費、稅什費、工程品質管理費等費用計七十四萬五千九百二十四元，合計追加工程費用六百八十一萬零三百四十八元，並按工程比例折算增加工期三十六日，而該停工期間之工程管理費用亦已於追加之工程費用中給付予原告，故原告不應再依營繕工程統一施工說明書總則第十四條重複請求工程管理費用。至於原告所稱之「工程品質管理費」實乃工程管理費（包括勞工安全衛生教育費、環境保護費、試驗費、稅什費、工程品質管理費等）之一部份，被告給付原告之工程管理費用中即包括工程品質管理費。因此，本件原告請求被告給付工程管理費一十三萬四千一百七十六元，並無理由。
有關原告請求現場待命人員工資伍佰零貳萬肆仟陸佰捌拾元部分：
⑴原告主張該部分之金額無非係以提出現場監工人員書面資料及證人周光宏、
劉治群、吳東鵬、周志民之證詞為據，然按系爭工程合約第二十二條第四項第二款四目約定原告得檢附計算及相關證明文件，送被告核定求償金額者為「工程停工期間，經甲方（即被告）認定必要之現場待命人員工資，但最以承商公司之員工五人為限，其工資按合約技術及一般勞力工資計付。」，是乃在限定原告所可請求必要之現場待命人員工資之最高人數，並非同意支付原告未經被告同意之待命人員之薪資，惟原告並未舉證證有被告同意以五人為待命人員，況且依原告所提出之監工日報表亦僅記載一名技工，執之原告主張五人必要之待命人員乙節，自無可採。
⑵本件依監造單位日新建築師事務所製作八十九年三月二十三日至八十九年四
月九日之監工日報表及李海建築師所製作之八十九年九月二十六日至八十九年十月五日之監工日報表，足認原告在該段期間實際上只派一名技一留駐工地現場，是系爭停工期間應以一人為待命人員，依台北市停車管理標準單價表所訂應為每日一千七百元，揆之原告所得依約請求者認定之必要之現場待命人員為一人，工資為每日一千七百元，因此系爭工程自八十八年九月一日至同年月二十八日停工，及自八十九年三月二十三日申報停工至八十九年十一月二十三日終止契約，期間共計二百七十二日，依此計算合計為四十六萬二千四百元（即一千七百元乘以二百七十二日），從而原告請求現場待命人員工資四十六萬二千四百元為有理由，逾此部分之請求，要屬無據。
有關原告請求材料搬運費參拾柒萬捌仟元部分：
依系爭工程合約第二十二條第四項第二款之約定，被告並無給付原告將鋼筋及模板等材料搬離現場所生費用之義務，故被告請求原告給付搬運鋼筋及模板等材料所生之費用，本即無理由。此外證人林連春並未能證明其確有將系爭鋼筋及模板等材料搬離現場，亦未能證明原告確有支付搬運鋼筋及模板等材料費用及其金額究竟為多少。況本件事實上原告之所以搬遷系爭鋼筋及模板，乃因原告不願依系爭工程合約價格將系爭鋼筋及模板賣予被告，而擬將其使用於原告自己之其他工地，致原告同意自行吸收處理現場剩餘鋼筋等材料，並於八十九年十一月二十五日前將模板及支撐鋼管全部運離工地。而且，系爭工程合約終止前之施工項目為連續壁，其後續之工程項目為地下室開挖及型鋼等安全支撐施築，尚無需模板材料進場，而該工程停工階段之監工日報內，亦無模板進場數量記載。原告未依實際施工進度需要，即進場堆放大量之模板，又未提出憑據以證實其確有支付搬遷鋼筋及模板之運費，即請求被告給付材料搬遷運費三十七萬八千元，實無理由。
有關原告請求給付訂貨預付定金之損害伍拾柒萬玖仟參佰零伍元部分：
⑴按系爭工程合約第二十二條第四項第二款第三目約定，進場材料費之賠償，
以實際施工進度需要，並經檢驗合格者為限。查系爭旋楞鋼管為系爭工程中、後期之施工項目所需材料，依系爭工程之施工進度，合約終止時尚無訂購此等材料之需要，系爭工程於八十八年六月十日開工，施工至今尚未使用到「旋楞鋼管」，原告竟於未開工前之八十八年六月八日，即向國光公司訂購旋楞鋼管，而依該旋楞鋼管買賣合約書第一條第四款之約定，只要在系爭工程施工前二星期為通知，國光公司即可交付旋楞鋼管，足證原告訂購系爭旋楞鋼管顯未依實際施工進度需要而為。原告稱「旋楞鋼管」使用特殊規格材料，其有預先訂購之需要，惟未舉證以實其說。而且，旋楞鋼管既未進場，亦未經檢驗合格，被告依約並無支付系爭材料費之義務，原告請求被告支付系爭旋楞鋼管之定金，本已無依據。又原告與國光公司於訂定旋楞鋼管買賣契約時，特別將該買賣合約第三條第六款有關「⑹本合約成立時，甲、乙雙方不得違約，若乙方不賣時，應按已收價款加倍賠償甲方，若甲方不買時，乙方有權自行解除上項合約，並沒收定金不需另行通知」之條款予以刪除。
由此可證依國光公司和原告之約定，於原告不購買系爭旋楞鋼管時，國光公司不會也不應沒收原告支付之定金，國光公司九十年十二月十八日出具之信函及證人林柯美娥九十一年九月二十三日出庭時所稱之系爭定金已遭國光公司沒收等情，並不實在。國光公司既無沒收原告系爭定金之權利，則倘原告已支付定金，原告依約仍可請求國光公司返還系爭定金。因此，原告請求被告支付其預付旋楞鋼管之定金五十二萬九千三百零五元，亦無理由。
⑵按系爭工程合約第二十二條第四項第二款第三目約定進場材料費之賠償，以
實際施工進度需要，並經檢驗合格為限。查系爭油壓電梯為系爭工程中、後期之施工項目所需材料，依系爭工程之施工進度，合約終止時尚無訂購此等材料之需要。又依系爭工程合約第五條第二項之約定，系爭工程之全部工期為六００日曆天，而系爭油壓電梯之製造只需九十天（參附卷之油壓電梯設備合約書第七條及九十一年九月二十三日鈞院言詞辯論筆錄邱森炎證詞），系爭工程於八十八年六月十日開工，施工至今尚未使用到「油壓電梯」，原告卻於未開工前之八十八年五月十二日即向崇友實業股份有限公司（下稱崇友公司）訂購油壓電梯，顯未依實際施工進度之需要而為之。原告稱「油壓電梯」使用特殊規格材料，其有預先訂購之需要，惟未舉證以實其說。再者，依崇友公司與原告訂定之油壓電梯設備合約書第三條第一項約定：「油壓電梯之所有材料、設備均需符合設計圖說之規範要求，乙方需備妥詳細之設計圖、施工圖、配置圖、說明書及相關圖說等各項資料送至甲方轉業主審核，並經業主（台北市停車管理處）或監造單位審查核可後方可進行製造與安裝。」同合約第四條第一項約定：「全部送審資料經核准後，甲方給付乙方15%預付款，票期45天。」因此，在全部送審資料未經核准以前，原告並無支付定金之義務，今倘原告果真於訂約當時即已支付定金以及其後經協議原告實際上僅支付崇友公司伍萬元之金額，則均屬原告自己為無義務之給付，斷無強迫被告為其負擔之理。末按系爭工程合約第二十二條第四項第二款第三目之約定，進場材料費之賠償，以經檢驗合格者為限，系爭油壓電梯既未進場，亦未經檢驗合格，被告依約亦無支付系爭材料費之義務，因此原告請求被告支付油壓電梯之預付定金，並無理由。
有關原告請求所失利益為壹仟伍佰壹拾陸萬貳仟貳佰陸拾元部分：
⑴查原告依系爭工程合約第二十二條之約定提出終止工程合約，並依系爭工程
合約第二十二條第四項第二款之約定請求損害賠償，被告亦同意依該條款之約定終止契約，並依系爭工程合約第二十二條第四項第二款約定之範圍賠償原告之損害，而依該條款之約定，原告無請求所失利益之權利，被告亦無給付所失利益之義務。
⑵另有關原告以最高法院五十二年台上字第二一三九號判例意旨為由，認為積
極損害與消極損害應分別約定，始得約束訂契約之雙方，並爭執系爭工程合約第二十二條第四項第二款僅約定積極損害之項目，並未約定消極損害部分等情。按最高法院五十二年台上字第二一三九號判例意旨，僅係以雙方所分別約定之積極損害與消極損害，作為判斷該件損害賠償範圍之依據，並非判定積極損害與消極損害應分別或合併約定，始得拘束訂契約之雙方。本件兩造約定之損害賠償範圍已明示無「所失利益」金額之計算，其約定即為不賠償消極損害，是前揭判例於本件訴訟自無援用之情形，併此敘明；是原告以同業利潤標準中對土木業之標準定為百分之十為依據，請求以系爭工程合約總金額之百分之十三列為原告所失利益之作法，為此請求被告賠償所失利益一千五百一十六萬二千二百六十二元，則關於此部分原告之請求，自乏依據日止，按週年利率百分之五計算之利息，委有理由，應予准許，逾此所為請求，則無理由，應予駁回。
伍、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核與法律規定並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依據，不予准許。
陸、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院詳予審酌，均與判決結果無礙，爰無逐一論述之必要，附此指明。
柒、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 五 日
民事第四庭法 官 陳博文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 六 月 五 日
書 記 官 蔡嘉萍