臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度仲訴字第一五號
原 告 交通部台灣區國道新建工程局法定代理人 甲○○訴訟代理人 林雅芬律師
林峻立律師陳鵬光律師被 告 中華工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 李家慶律師
蕭偉松律師呂光律師右當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，本院於民國九十二年十一月十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：中華民國仲裁協會九十一年度仲聲孝字第四十五號仲裁判斷應予撤銷。
二、陳述：㈠兩造就第二高速公路後續計畫第C392標高雄環線大社段工程（以下簡稱系爭工
程）於民國八十三年六月二十四日訂有工程合約，被告以系爭工程合約工期展延六百四十八天致有額外管理費及財務費用支出之損害為由，向中華民國仲裁協會提起仲裁（以下簡稱系爭仲裁），惟原告未選任仲裁人，兩造亦未共同推選主任仲裁人，依系爭工程合約特約條款修正一般規範（以下簡稱修正一般規範）第5.26(11)節之約定已視為雙方不同意仲裁，且本件延長工期損害之求償，依修正一般規範第5.26節之約定，屬工程司有最後決定權或承包商不得異議之事項，並不屬仲裁契約標的之爭議，被告猶函請中華民國仲裁協會代原告選定仲裁人，並為兩造選任仲裁人，逕組成仲裁庭於九十二年五月十五日以九十一年仲聲孝字第四十五仲號為仲裁判斷，判命被告應給付原告新臺幣（下同）一千零六萬九千六百七十五元，及自九十一年五月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，系爭仲裁判斷顯有仲裁法第三十八條第一款、第四十條第一項第一款、第二款、第四款規定之情形存在，爰依仲裁法第四十條第一項第一款、第二款、第四款之規定提起本件撤銷仲裁判斷之訴。
㈡系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一款規定所指仲
裁判斷與仲裁標的之爭議無關，或逾越仲裁協議範圍之情形存在：依兩造修正一般規範第5.26(11)節約定：「‧‧‧如兩造不能在一方向中華民國商務仲裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內就該仲裁事件選定各方之仲裁人並同推出主任仲裁人時，視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴。」，即約定爭議事項未在一方提出仲裁聲請之日起二個月內選定各方仲裁人並同推選主任仲裁人，視為雙方不同意仲裁，應回歸訴訟方式解決爭議。查系爭仲裁事件，原告未選任仲裁人、兩造亦未共同推選主任仲裁人，依前揭約定，即視為雙方不同意仲裁，被告竟函請中華民國仲裁協會代原告選定仲裁人，及為兩造選定主任仲裁人，而中華民國仲裁協會依被告之函請，逕為原告選定江朝國為仲裁人，以及為兩造選定吳光明為主任仲裁人，該仲裁庭就此已非屬兩造仲裁契約或仲裁協議範圍所約定以仲裁方式解決之爭議事項，逕為仲裁判斷，當然屬仲裁判斷逾越仲裁協議範圍，或仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關。
㈢系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第二款規定所指仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效之情形存在：
⒈依兩造修正一般規範第5.26(11)節之約定，既視為雙方不同意仲裁，是就該
爭議事項，兩造並無仲裁協議，該仲裁庭逕為仲裁判斷，即屬仲裁法第四十條第一項第二款規定之情形存在。
⒉修正一般規範第5.26(11)節後段約定所指「兩造不能‧‧‧」，非指客觀上
或法律上不能，而包括「不願意」之情形，其就法律效果使用「視為」而非「推定」之用語，顯已包括與事實不符之擬制，故該規定之要件顯然包括「任一方不願意」或「任一方不同意」仲裁之情形，至為明白，蓋若雙方均不願選定仲裁人或均不願共推主任仲裁人，足見雙方無意循仲裁制度解決紛爭，自再無擬制而「視為」雙方不同意仲裁之必要。又兩造係為約定任一方不推出仲裁人或未共推主任仲裁人時，即「視為」雙方不同意仲裁，始明文設有修正一般規範第5.26(11)節後段之規定，否則，若將修正一般規範第5.26
(11)節約定之「不能」不當解釋為限於雙方均不願選定仲裁人或均不願共推主任仲裁人之情形，則因兩造之任一方聲請仲裁時，該聲請方本已有仲裁之意願，實難想像該聲請方不願選定仲裁人或共推主任仲裁人，此種解釋方式將導致修正一般規範第5.26（11）節後段之約定永無適用之餘地，顯非兩造當初締約之真意。
⒊況我國仲裁法之制定，強調當事人意思自主原則，係以任意仲裁為規範之對
象，此觀仲裁法第一條第一項之規定自明，若人民無仲裁之合意，自不容恣意曲解契約約款而罔顧人民之意願，剝奪其循訴訟解決紛爭之基本權利，強制其循仲裁解決糾紛，是被告主張所謂利於有效性原則，不僅與憲法第十六條保障人民訴訟權規定之意旨不合，更與我國採取任意仲裁之原則不符，自不可採。縱使對仲裁制度之推廣抱持積極的立場，或採所謂「不利條款草擬人原則」、「排除嚴格解釋原則」等解釋原則，仲裁庭亦不得且不能在雙方已有明白約定之情況下，企圖透過上開解釋原則或類推適用仲裁法之規定，而違反當事人是否願意採用仲裁作為解決爭議方法之真意。
⒋縱認修正一般規範第5.26(11)節之約定非屬成立要件或效力要件之性質，而
屬附有停止條件之性質，其條件未成就，兩造間就爭議事項之仲裁協議約定尚未生效。再退萬步言，縱認修正一般規範第5.26(11)節之約定非屬附有停止條件之性質，而屬解除條件之性質，則本件爭執不符合修正一般規範第5.26(11)節約定，其解除條件已成就，兩造間就爭議事項之仲裁協議約定已失效，原告亦得提起本件撤銷仲裁判斷訴訟。本件原告不選定仲裁人及兩造未選定主任仲裁人而循訴訟制度解決兩造間爭議事項，對於兩造均無所謂因條件成就而受利益或不利益可言，猶難謂不同意仲裁係相當於以不正當行為使條件成就。
㈣系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第四款規定所指仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定之情形存在：
⒈本件依兩造修正一般規範第5.26(11)節約定，視為雙方不同意仲裁，中華民
國仲裁協會即無權代原告選定仲裁人以及為雙方選定主任仲裁人。詎中華民國仲裁協會逕為原告選定仲裁人，並為雙方選定主任仲裁人，此一仲裁庭之組成顯有違兩造前揭合約約定，自屬仲裁庭之組成違反仲裁協議之情形。
⒉依修正一般規範第5.26(11)節之約定，足見雙方已合意排除仲裁法第十一條
第一項、第十二條第一項關於選任仲裁人規定之適用，依私法自治原則及當事人有選定仲裁人之自主權原則，中華民國仲裁協會無權逕為原告選定仲裁人並為兩造選定主任仲裁人，因此，系爭仲裁事件仲裁庭之組成顯亦有違法律規定，自屬仲裁庭之組成違反法律規定之情形。
⒊修正一般規範第5.26(11)節之約定，旨在保留是否循仲裁程序解決紛爭之選
擇權，基於當事人程序處分權主義，當事人自得選擇訴訟程序或仲裁程序作為解決爭議之方式，並可透過契約條款之安排約定保留是否選擇以仲裁程序解決爭議之權利，此種約定乃係當事人行使程序選擇權之當然結果，自無不許之理，是兩造間前揭約定自屬合法、有效，被告主張兩造負有組成仲裁庭之義務云云，顯屬無據。
⒋依修正一般規範第5.26（12）節之約定：「除前述規定外，本合約之仲裁程
序應適用中華民國商務仲裁條例。」，而所謂「前述規定」當然包含第5.26
(11)節後段之約定，足見兩造已約定排除仲裁法第九條規定之適用，閉絕法院或仲裁機構代為選定仲裁人選之可能，益足彰顯中華民國仲裁協會無權代原告選定仲裁人或為兩造選定主任仲裁人，而應歸於兩造不同意仲裁，回歸訴訟解決之結果。被告主張得依仲裁法第十二之規定，聲請中華民國仲裁協會代為選任仲裁人及主任仲裁人云云，顯有違兩造之約定，並不可採。
⒌兩造將爭議事項提付仲裁前固應依約履踐修正一般規範第5.26(1)至5.26(10
) 節所約定之程序，惟踐行該等程序後卻不必然導致將仲裁之結果，修正一般規範第5.26 (1)至5.26(10)節所約定之當事人自主解決紛爭機制與仲裁解決紛爭制度，各具獨自之機能，二者並無不可分割之關係，自不得依修正一般規範第5.26 (1)至5.26(10)節約定逕自推論兩造間始終一概存在仲裁協議，亦不得謂踐行修正一般規範第5.26 (1)至5.26(10)節所約定誠意磋商等程序乃屬不利益。況本件原告已一再函覆被告不受理磋商及不同意仲裁，係被告自己罔顧兩造就本件爭執欠缺仲裁協議之事實，而執意聲請仲裁並踐行仲裁前置程序，被告豈會因該前置程序而受有不利益，其縱因此受有不利益，亦係自己招致，應自負其責，殊不得導果為因，反指原告令其蒙受踐行仲裁前置程序之不利益云云。
⒍修正一般規範第5.26(11)節之約定，任一方不同意選任仲裁人、主任仲裁人
，即視為雙方不同意仲裁，被告作為一從事公共工程營建業務多年且富有聲譽之承包商，自得將此條款所可能發生之風險及相關訴訟或仲裁成本詳加考量並計入投標金額中，並無被告所謂顯失公平之問題。
㈤依修正一般規範第5.26 (1)節約定：「除國工局或工程司依照合約有絕對權或
最後決定權或承包商不得提出異議之事項，或工程司行使其職權而命令任何工程開挖檢驗之事項外，在工程進行或完工後，不論是否違約或合約終止，如發生有關合約或由合約而引起之爭執，合約雙方同意依下列程序進行仲裁。」，及依系爭工程合約一般規範第8.4.(6)b節：「經核定之延長工期日數，具有決定性，承包商無爭論之餘地。」及第8.4(7)節：「承包商以上述有效之理由申請延長工期，如工程司以書面通知核准其延長之請求，則應視為對承包商所遭受之任何實際、可能或延續之損失，已作全部而圓滿之補償。承包商須放棄對該一事件再提出要求之權利。」之約定可知，承包商申請延長工期，工程司如以書面通知核准延長工期，即視為對承包商所遭受之任何損失，已作「全部」而「圓滿」之補償，承包商須放棄對該一事件再提出要求之權利，亦即工程司於以書面通知核准承包商延長工期請求之同時，承包商不僅對於延長工期之日數不得異議，針對因延長工期所造成之損失補償部分，承包商亦不得為任何爭執，從而工程司對「工期延長所造成之損失補償」具有絕對權或最後決定權，或屬承包商不得異議之事項，依前揭一般規範第5. 26(1)節之約定，非屬仲裁契約標的之爭議，不得提起仲裁。被告於系爭仲裁請求賠償因工期展延所造成之損失，即屬前揭「工期延長所造成之損失補償」事件，依前揭說明，即非屬得提起仲裁之爭執。詎仲裁庭此已非屬兩造仲裁契約或仲裁協議範圍所約定以仲裁方式解決之爭議事項，逕為仲裁判斷，當然該當仲裁判斷逾越仲裁協議範圍，或仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，及仲裁程序違反仲裁協議等情形。被告主張系爭工程合約一般規範第8.7 節之約定違反公平交易法第二十四條之規定、民法第二日四十七條之一規定應為無效云云，顯有誤會，並不可採。
三、證據：提出中華民國仲裁協會九十一年度仲聲孝字第四十五號仲裁判斷書暨送達證書、系爭工程合約修正一般規範節本、中華民國仲裁協會九十一年七月十一日（九十一）仲業字第九一一八九五號函、系爭工程合約一般規範節本各一件。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文之所示。
二、陳述：㈠系爭仲裁判斷並無仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一款規定所指仲裁判斷與仲裁標的之爭議無關，或逾越仲裁協議範圍之情形存在：
⒈依兩造修正一般規範第5.26節「爭執」之約定：「除國工局或工程司依照合
約有絕對權或最後決定權或承包商不得提出異議之事項，或工程司行使其職權而命令任何工程挖開檢驗之事項外，在工程進行或完工後，不論是否違約或合約終止，如發生有關合約或由合約而引起之爭執，合約雙方同意依下列程序進行仲裁。」，是除雙方合約有明文限制仲裁之範圍外，凡因契約所生之任何爭議，原則上均應屬得仲裁之範圍。查本件係因系爭工程之工期共展延六百四十八天，致被告支出額外該展延期間之管理費及財務費用高達二億五千五百九十三萬七千一百元，因而請求原告調整合約金額及增加工程款給付，被告提起系爭仲裁聲請之仲裁標的，乃係依合約一般規範第5.7(2)節之約定，並依民法第二百三十一條第一項、第二百四十條、第五百零七條、第二百二十七條之二，以及民事訴訟法第三百九十七條第一項之規定，請求原告辦理合約變更增加給付工程款。因此，就被告得否追加請求工程款或承攬報酬所生之爭議，自屬前揭修正一般規範第5.26節所稱「有關合約或由合約而引起之爭執」，屬兩造仲裁合意之範圍，殆屬無疑。
㈡系爭仲裁判斷並無仲裁法第四十條第一項第二款規定所指仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效之情形存在：
⒈系爭工程合約修正一般規範第5.26(1)至5.26(9)節之約定即為兩造間書面仲
裁合意之約定，兩造間確有仲裁協議，且仲裁協議業已成立生效。而修正一般規範第5.26(11)節後段關於「如兩造不能在一方向中華民國商務仲裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內就該仲裁事件選定各方之仲裁人並同推出主任仲裁人時，視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴。」之約定，其可能之意旨，或係為避免兩造因客觀上之原因事實致不能於仲裁提起二個月內組成仲裁庭，而欲尋求救濟之一方卻又因雙方仲裁協議之存在，而遭遇仲裁法第四條妨訴抗辯規定之問題，致無法逕行以民事訴訟之途徑獲得救濟，而致延宕救濟程序之進行，乃特別約定，於該情形下，則視為雙方不同意仲裁，以解消雙方之仲裁協議，使任一方得逕行起訴，以達紛爭迅速解決之目的，此亦符合雙方訂定以「仲裁」迅速解決爭議之宗旨。從而，前揭修正一般規範第5.26(11)節後段約定所謂「兩造不能‧‧‧」之情形，應係指雙方因客觀之原因事實不能組成仲裁庭之意，並不包括任一方「拒絕」或「不願意」選任仲裁人或共推主任仲裁人之情形在內。蓋雙方當事人依修正一般規範第5.26(11)節前段約定: 「‧‧‧『應』由當事人兩造各選一仲裁人，當事人兩造並『應』共同推選一主任仲裁人」之文義，尚負有組成仲裁庭之契約義務，則若於一方提出仲裁聲請後，承認任一方得以拒絕選任仲裁人或共推主任仲裁人之方式不同意仲裁，此豈不承認契約之任一方得以違反契約義務之方式，推翻雙方原有之契約約定？是原告主張其得以是否推選仲裁人或是否共推主任仲裁人之方式決定同意仲裁與否云云，顯無依據，並不足採。況依修正一般規範第5.26(11)節之約定文字，並未有當事人任一方有以拒絕選任仲裁人之方式否定仲裁合意之權利之規定，是原告主張此項約定係保留以仲裁程序解決紛爭之選擇權，自不足採。
⒉有關原告所陳國民享有訴訟權及任意仲裁原則，係指當事人得決定是否選擇
以仲裁程序解決爭議之權利，俾確保其程序利益及選擇程序之意願，惟此應不包括當事人於成立書面仲裁協議後仍得主張任意仲裁而推翻原仲裁合意，否則豈不與兩造原欲以仲裁程序解決爭議之本意相違背。兩造雖就仲裁人之選定擁有自主權，惟如任一方違反組成仲裁庭之義務，放棄其選定仲裁人之自主權，則另一方自得依法聲請法院或仲裁協會代為選任仲裁人並共推主任仲裁人。
⒊依仲裁法體系解釋、探求當事人真意、仲裁條款之「利於有效性」解釋原則
及定型化契約「不利條款草擬人原則」等之解釋原則，合約修正一般規範第
5.26(11)節有關由兩造於提出仲裁聲請之日起二個月內推選主任仲裁人之約定，充其量應僅為有關選任主任仲裁人之期間之約定，而與仲裁協議之成立或生效無關，因仲裁法於第一章及第二章係分別就「仲裁協議」及「仲裁庭之組織」為規定，故在體系上「仲裁協議」與「仲裁庭之組織」本應分別觀之不容相混；又當事人雖非不得於仲裁協議中約定仲裁人之選任方法或選任之期間，惟該選任之方法或期間要不能影響或改變仲裁協議之要素，即當事人間已有效成立之仲裁合意。本件兩造間既已有以仲裁方式解決系爭合約糾紛之合意，則無論修正一般規範第5.26(11)節有關仲裁人選任方式及期間之約定是否踐行，均應不影響於兩造間之仲裁合意，方符仲裁法之立法體系，且較符合雙方當事人約定以仲裁解決爭議之本意。況系爭工程合約乃原告預先擬定，未經雙方自由商議而訂立之定型化約款，而定型化契約條款文義不明時，實亦應為不利於草擬人之解釋，是縱認本件仲裁條款有任何不明確之處，惟依前述解釋之原則，亦應對草擬此條款之原告作不利之解釋，且應排除嚴格之解釋，以利仲裁之發展。是本件雙方當事人確已有仲裁之合意，則於本件有關仲裁人未有明確之規定下，採取利於有效性之解釋原則，顯未違反本件雙方當事人願意採用仲裁作為解決爭議方法之真意，是原告前開主張並不可採。
⒋兩造間確已成立有書面之仲裁協議，已如前述，修正一般規範第5.26節並未
對該仲裁協議附有任何之特別生效要件，是本件兩造間之仲裁協議業已生效，修正一般規範第5.26(11)節後段之約定並非對兩造間之仲裁合意附加任何停止條件或解除條件：
⑴若將合約修正一般規範第5.26(11)節後段之約定，解釋為停止條件，茲因
該停止條件之成就與否將完全繫於原告一方（或任一方）之意思，則該條件屬於學說上所稱之隨意條件。關於隨意條件，依學說及實務之見解，其並無作為停止條件之條件能力。是本件若原告主張兩造間之仲裁協議附有原告同意選定仲裁人或主任仲裁人之隨意條件，然該條件之成就與否又完全繫於原告一方之意思，揆諸前揭說明，該條件將產生仲裁協議無效之效果，此顯非原告於修正一般規範第5.26(1)至第5.26(9)節詳定仲裁前置程序、仲裁之請求及仲裁之產生與結果等與仲裁協議有關規定之真意。
⑵修正一般規範第5.26(11)節後段之約定亦非兩造間仲裁合意之解除條件，
兩造間仲裁協議亦未嗣後失效，因原告拒絕選任仲裁人實已違反第5.26(11)節前段所規定之組成仲裁庭義務，且由前揭規範第5.26節之文義及訂立仲裁協議之目的觀之，均難認定在被告已積極聲請仲裁、選定仲裁人，並促請原告選定仲裁人及共推主任仲裁人後，原告仍得主張其得以拒絕選任主任仲裁人之方式，任意使仲裁協議無效。本件被告於提付仲裁聲請後，曾催告原告選任仲裁人並與被告共同推選主任仲裁人，惟原告均拒不辦理，亦即原告以不作為之方法促使解除條件成就（惟被告仍否認係解除條件），其權利之行使及義務之履行顯有違誠信原則，依民法第一百零一條第二項之規定，應視為解除條件不成就，兩造間仲裁協議未嗣後失效。
㈢系爭仲裁判斷亦無仲裁法第四十條第一項第四款規定所指仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定之情形存在：
⒈被告係踐行系爭工程合約修正一般規範第5.26(1)至5.26(9)節所約定之仲裁
前置程序，並向中華民國仲裁協會提起系爭仲裁聲請後，原告竟援引系爭工程合約修正一般規範第5.26(11)節之約定，主張其得以不選定仲裁人及與被告共同推選主任仲裁人之方式不同意仲裁，並進而拒絕選定仲裁人及與被告共推主任仲裁人，被告迫於無奈，乃依修正一般規範第5.26 (9)節之約定，適用仲裁法第十一條、第十二條之規定，聲請中華民國仲裁協會代為原告選定江朝國仲裁人，及為兩造選定吳光明主任仲裁人，以組成系爭仲裁庭，本件仲裁之仲裁庭業已依約合法成立，應無疑義。
⒉依國際仲裁之理論，就有關仲裁條款之解釋，亦應採取「利於有效性」之解
釋原則，即「寧可使其有效，毋使其無效」的原則，該原則包括所謂「不利條款草擬人原則」及「排除嚴格解釋原則」，前者係指仲裁條款如有不明確或曖昧含糊時，在其解釋上應對草擬此條款之一方作不利解釋；後者係指仲裁條款無從作嚴格之解釋，否則將妨礙仲裁的發展，故對於仲裁條款之解釋應朝仲裁有效成立之方向進行。查本件仲裁並無任何客觀原因事實致無法組成仲裁庭之情形，而原告拒絕選任仲裁人及共推主任仲裁人，亦顯已違反修正一般規範第5.26(11)節前段對於組成仲裁庭之義務約定，是被告依修正一般規範第5.26 (9)節之約定，適用仲裁法第十二條之規定，聲請中華民國仲裁協會代原告選任仲裁人並選任主任仲裁人，自屬合於雙方契約之約定，故本件仲裁之仲裁庭業已依約合法成立，應無疑義。
⒊依合約文義解釋及目的性解釋，本件應無修正一般規範第5.26(11)節後段之
適用：按仲裁條款之解釋除依民法第九十八條之規定，應探求當事人之真意，而不得拘泥於所使用之文字外，尤應從契約（仲裁條款）訂立之目的，作目的性之解釋。兩造修正一般規範第5.26(11)節後段雖規定「‧‧‧如兩造不能在一方向中華民國商務仲裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內就該仲裁事件選定各方之仲裁人並同時推出主任仲裁人時，視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴。」，惟兩造確有以仲裁解決之書面合意，故修正一般規範第5.26(11)節約定之真意，應必須是「雙方」均未能或均不願於二個月期限內推選其各方之仲裁人，且「雙方」又均未共推主任仲裁人時，由於「雙方」既未能於踐行仲裁前置程序及提起仲裁後之二個月內選定仲裁人，則其究有無仲裁之意願，即不無疑問，為促使雙方當事人儘速進行仲裁，遂約定如未能於該期限內選定仲裁人，則擬制視為「雙方」不同意仲裁。至一方當事人若已積極選定仲裁人，並促請他方選定仲裁人及共推主任仲裁人之情形，即應無上開條文之適用，蓋此一方當事人既已積極聲請仲裁並選定仲裁人，則焉能擬制「雙方」不同意仲裁？故由本條規定之文義觀之，本件被告既已積極選定仲裁人，並促請原告選定仲裁人及共推主任仲裁人之情形，即應無本條之適用。又自此仲裁條款訂定之目的而言，原即希望以仲裁解決雙方契約爭議，而雙方在已踐行修正一般規範第5.26(1)至第5.26(9)節之仲裁前置程序後，一方既已可依約聲請仲裁，則斷無因另一方拒絕選定仲裁人，即反可使仲裁條款失效，否則，此豈非與兩造間訂定仲裁條款之目的相違背，而不符契約目的性解釋。故對系爭合約修正一般規範第5.26(11)節自應為目的性限縮解釋，即僅有在「雙方」均未能於二個月期限內推選其各方之仲裁人，且「雙方」又均未共推主任仲裁人時，始有該條之適用。
⒋退萬步言，若認依修正一般規範第5.26(11)節後段之約定，於被告踐行兩造
間修正一般規範第5.26(1)至第5.26(9)節約定之程序提起仲裁聲請、繳交仲裁費用並積極選定仲裁人後，原告仍得以任意拒絕選任主任仲裁人，影響仲裁協議之成立或效力，則修正一般規範第5.26(11)節後段有關仲裁人選任方式及期間之約定依民法第二百四十七條之一及第七十二條之規定應為無效：⑴修正一般規範第5.26(11)節後段之約定，實將對被告產生除繳交仲裁費用
卻無法以仲裁程序解決雙方爭議之金錢浪費外，亦包括被告踐行修正一般規範第5.26(1)至第5.26(9)節等一連串程序之時間浪費等重大不利益，前揭約款既係原告預先擬定之定型化約款，復使兩造仲裁合意有關仲裁人選任方式及期間之約定應有顯失公平之情形，依民法第二百四十七條之一之規定，應為無效。
⑵若本件被告就兩造間之爭議逕向法院提起訴訟，則因系爭工程合約定有仲
裁條款，故原告或有可能聲請法院裁定停止訴訟程序，並命被告於一定期間內提付仲裁；是若認被告提起仲裁聲請後，原告得以合約修正一般規範第5.26(11)節後段為據，任意以拒絕選任主任仲裁人之方式表明不同意仲裁，則被告將無救濟之途徑；從而，合約修正一般規範第5.26(11)節後段之約定，實於國家社會之一般利益無益而有背於公共秩序，則依民法第七十二條之規定亦應為無效。
㈣被告於系爭仲裁程序中係請求「工期延長所造成之損失補償」，非屬工程司有
絕對權或最後決定權或承包商不得提出異議之事項，亦非屬仲裁程序之事項，與仲裁法第四十條第一項第一款、第四款規定無涉：
⒈系爭工程合約一般規範8.4(7)固約定：「承包商以上述有效之理由申請延長
工期，如工程司以書面通知核准其延長之請求，則應視為對承包商所遭受之任何實際、可能或延續之損失，已作全部而圓滿之補償。承包商須放棄對該一事件再提出要求之權利。‧‧‧」，然並無任何「工程司」對「工期延長所造成之損失補償」有絕對權或最後決定權或承商不得提出異議之明文，原告見不及此，空言本件爭議屬工程司有絕對權或最後決定權或承商不得提出異議之事項，實無可採。
⒉至仲裁法第四十條第一項第四款所規定之仲裁判斷撤銷理由，係指「仲裁庭
之組成」或「仲裁程序」，違反仲裁協議或法律規定之情形而言。然查，原告所指稱「工期延長所造成之損失補償」事項係屬工程司有絕對權或承商不得異議之主張，非屬「仲裁庭之組成」或「仲裁程序」之事項，至為明確，其主張有仲裁法第四十條第一項第四款規定之情形，亦無足採。
⒊縱本件爭議有一般條款第8.4(7)節棄權條款約定之適用，然第8.4(7)棄權條
款約定顯違反公平交易法第二十四條之規定，依民法第七十一條、第七十二條之規定，應為無效。且該約定乃係由原告一方所預定之條款，被告僅能依照該條款簽定，並無任何商議之餘地，是原告就系爭工程合約一般規範第8.4(7)節規定中所為免除其己方契約責任，或使被告拋棄權利或限制權利行使之條款，依民法第二百四十七條之一之規定，自屬無效。
三、證據：提出行政院公平交易委員會公貳字第0000000－000號函、臺灣省政府公報八十六年冬字第七十期第四一頁影本各一件。
丙、本院依職權調取中華民國仲裁協會九十一年度仲聲孝字第四十五號仲裁判斷卷宗。
理 由
甲、程序方面：
一、按提起撤銷仲裁判斷之訴，應於判斷書交付或送達之日起，三十日之不變期間內為之，仲裁法第四十一條第二項前段定有明文。查中華民國仲裁協會仲裁庭於九十二年五月十五日所為九十一年仲聲孝字第四十五號仲裁判斷，原告於同年月二十日收受，並於同年六月十八日提起本件撤銷仲裁判斷之訴，此有原告所提出仲裁文書送達收據在卷可稽，並經本院依職權調取中華民國仲裁協會九十一年度仲聲孝字第四十五號仲裁判斷卷宗核閱無訛，是原告於前揭規定之不變期間提起本件訴訟，核無不合，合先敘明。
二、被告之法定代理人於本件訴訟繫屬時為沈慶京，訴訟進行中於九十二年八月二十一日起業已變更為乙○○，有被告公司變更登記表可稽，其聲明承受訴訟，並無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張兩造就系爭工程於八十三年六月二十四日訂有工程合約，被告以系爭工程合約工期展延六百四十八天致有額外管理費及財務費用支出之損害為由，向中華民國仲裁協會提起仲裁，惟原告未選任仲裁人，兩造亦未共同推選主任仲裁人，依系爭工程合約修正一般規範第5.26(11)節之約定已視為雙方不同意仲裁，應回歸訴訟解決，且本件延長工期損害之求償，依修正一般規範第
5.26節之約定，屬工程司有最後決定權或承包商不得異議之事項，並不屬仲裁契約標的爭議，被告猶函請中華民國仲裁協會代原告選定仲裁人，並為兩造選任仲裁人，逕組成仲裁庭於九十二年五月十五日以九十一年仲聲孝字第四十五仲號為仲裁判斷，判命被告應給付原告一千零六萬九千六百七十五元，及自九十一年五月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，系爭仲裁判斷顯有仲裁法第三十八條第一款、第四十條第一項第一款、第二款、第四款規定之情形存在，爰依仲裁法第四十條第一項第一款、第二款、第四款之規定提起本件撤銷仲裁判斷之訴。被告則以其係踐行系爭工程合約修正一般規範第5.26(1)至5.26(9)節所約定之仲裁前置程序，並向中華民國仲裁協會提起系爭仲裁聲請，且系爭工程合約一般規範8.4(7)並無任何「工程司」對「工期延長所造成之損失補償」有絕對權或最後決定權或承商不得提出異議之明文，系爭仲裁判斷並無仲裁法第三十八條第一款、第四十條第一項第一款、第二款、第四款規定之情形存在等語，資為抗辯。
二、原告主張兩造就第二高速公路後續計畫第C392標高雄環線大社段工程於八十三年六月二十四日訂有工程合約，被告以系爭工程合約工期展延六百四十八天致有額外管理費及財務費用支出之損害為由，向中華民國仲裁協會提起仲裁，及原告未選任仲裁人，兩造亦未共同推選主任仲裁人，經被告函請中華民國仲裁協會代原告選定仲裁人，並為兩造選任仲裁人，組成仲裁庭於九十二年五月十五日以九十一年仲聲孝字第四十五仲號為仲裁判斷，判命被告應給付原告一千零六萬九千六百七十五元，及自九十一年五月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之事實，業據其提出與所述相符之中華民國仲裁協會九十一年度仲聲孝字第四十五號仲裁判斷書、九十一年七月十一日（九十一）仲業字第九一一八九五號函各一件為證，復為被告所不爭執，自堪信為真實。
三、本件經依民事訴法第二百七十一條之一、第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意僅就九十二年十月一日言詞辯論期日兩造協議簡化之爭點為主張及辯論，即㈠本件仲裁判斷有無違反兩造第二高速公路後續計畫第C392標高雄環線大社段工程合約特約條款修正一般規範第5.26(11)節視為雙方不同意仲裁之約定，而有仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一款得提起撤銷之事由？㈡本件仲裁判斷有無違反兩造第二高速公路後續計畫第C392標高雄環線大社段工程合約特約條款修正一般規範第5.26(11)節視為雙方不同意仲裁之約定，而有仲裁法第四十條第一項第二款得提起撤銷之事由？㈢本件仲裁判斷有無違反兩造第二高速公路後續計畫第C392標高雄環線大社段工程合約特約條款修正一般規範第5.26(11)節視為雙方不同意仲裁之約定，而有仲裁法第四十條第一項第四款得提起撤銷之事由？㈣本件仲裁之爭議「工期延長所造成之損失補償」，是否屬工程司有絕對權或最後決定權或承包商不得提出異議之事項？是否為仲裁協議之標的？有無仲裁法第四十條第一項第四款得提起撤銷之事由？爰將本院得心證之理由分敘如下：
㈠按仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者，當事人
得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一款固有明文。然所謂「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關」，係指仲裁人就請求仲裁事項聲請以外之事項為仲裁判斷，亦即仲裁判斷係就約定仲裁事項聲請以外之爭議作成判斷者而言（最高法院九十一年度台上字第一一○六號判決參照），「仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍」則指就當事人約定仲裁以外之事項作成判斷而言（最高法院九十二年度台上字第四○五號判決參照）。查原告主張系爭仲裁判斷違反系爭工程合約修正一般規範第5.26
(11)節：「任一方依前述規定提起仲裁時，應由當事人兩造各選一仲裁人，當事人兩造並應共同推選一主任仲裁人，如兩造不能在一方向中華民國商務仲裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內就該仲裁事件選定各方仲裁人並同推選出主任仲裁人時，視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴。」之約定，核屬仲裁協議條款效力之爭執，揆諸前揭說明，與「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關」或「仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍」之情形有間，原告執此主張系爭仲裁判斷有仲裁法第三十八條第一款之事由請求撤銷系爭仲裁判斷，顯有違誤。
㈡次按仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效之情
形，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第四十條第一項第二款定有明文。而所謂不成立，係指全然不發生法律上效力者而言，所謂無效，係指法律行為雖已成立，但因有瑕疵致其效力自始無效者而言，所謂已失效，則指法律行為業已成立，因撤銷、解除、終止、解除條件成就或終期之屆至等情形失其效力而言，三者在性質上並不相同。查：
⒈兩造對於系爭工程合約修正一般規範第5.26節約定：「除國工局或工程司
依照合約有絕對權或最後決定權或承包商不得提出異議之事項，或工程司行使其職權而命令任何工程挖開檢驗之事項外，在工程進行或完工後，不論是否違約或合約終止，如發生有關合約或由合約而引起之爭執，合約雙方同意依下列程序進行仲裁。」並不爭執，即除合於前揭約定限制仲裁之範圍外，凡有關合約或由合約而引起之爭執，均屬兩造合意得仲裁之事項，足認兩造仲裁協議已成立生效。
⒉原告以其未選任仲裁人，亦未與被告共同推選主任仲裁人，依系爭工程合
約修正一般規範第5.26(11)節約定：「任一方依前述規定提起仲裁時，應由當事人兩造各選一仲裁人，當事人兩造並應共同推選一主任仲裁人，如兩造不能在一方向中華民國商務仲裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內就該仲裁事件選定各方仲裁人並同推選出主任仲裁人時，視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴。」，主張兩造仲裁協議無效或已失效云云，無非以該條款之約定係保留以仲裁程序解決紛爭之選擇權，及為附有停止、解除條件等語為據。然⑴兩造既有仲裁協議，復於系爭工程合約修正一般規範第5.26(1)至第5.2
6(9)節約定仲裁前置程序，即兩造於提付仲裁前，應先踐履①由兩造試行誠意磋商解決；②無法誠意磋商解決，承包商將求償爭執以書面通知工程司，由工程司以書面決定；③如工程司逾期未作決定，視作不同意承包商之主張，或承包商不服工程司書面決定，向原告申訴，由原告裁決；④被上訴人如不服裁決，始得就已履踐上開程序之爭議提付仲裁，可知兩造確實有以仲裁解決爭議之書面合意，是任一方踐行前揭仲裁前置程序提付仲裁後，依修正一般規範第5.26(11)節前段之約定：「任一方依前述規定提起仲裁時，『應』由當事人兩造各選一仲裁人，當事人兩造並『應』共同推選一主任仲裁人。」，兩造即負有組成仲裁庭之義務。
⑵而修正一般規範第5.26(11)節後段固有「如兩造不能在一方向中華民國
商務仲裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內就該仲裁事件選定各方仲裁人並同推選出主任仲裁人時，視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴。」之約定，惟除選任仲裁人及共同推選主任仲裁人期間之約定外，有無使兩造仲裁協議無效或失效之合意，依民法第九十八條之規定，即應探求當事人之真意。本院斟酌兩造締約時，既有仲裁合意，其真意應係依公平合理原則選任仲裁人進行仲裁程序，以利仲裁之迅速進行，非使任何一方得以拒絕依原約定選任仲裁人或共同選任仲裁人之方式，拒絕仲裁之進行，且依修正一般規範第5.26(11)節後段之文義，擬制「視為雙方不同意仲裁」，僅賦與雙方「得」逕行起訴之權，即他造當事人不得主張妨訴抗辯而已，並未賦與雙方拒絕選任仲裁人或共同選任主任仲裁人之權利，且未否認兩造仲裁協議之效力，仲裁協議亦不因之而失效，認原告主張其拒絕選任仲裁人或共同選任仲裁人據此使兩造仲裁協議無效或失效云云，顯有違兩造締約時之真意。
⑶又所謂條件，係指將法律行為效力之發生或消滅，繫於將來成否客觀的
不確定事實之附款。本件兩造仲裁協議既已成立生效，修正一般規範第
5.26(11)節後段之約定復未明文使兩造仲裁協議無效或失效，自難謂「如兩造不能在一方向中華民國商務仲裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內就該仲裁事件選定各方仲裁人並同推選出主任仲裁人」，為兩造仲裁協議之停止或解除條件。
⒊綜上，兩造仲裁協議既已成立生效，修正一般規範第5.26(11)節後段「如
兩造不能在一方向中華民國商務仲裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內就該仲裁事件選定各方仲裁人並同推選出主任仲裁人時，視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴。」之約定亦無使兩造仲裁協議失效之明文，原告主張其拒絕選任仲裁人或共同選任仲裁人使系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第二款之事由，請求撤銷系爭仲裁判斷，亦不足採。
㈢再按仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定之情形，以足以影
響判斷之結果為限，仲裁法第四十條第一項第四款、第三項亦分別定有明文。原告復主張修正一般規範第5.26(11)節後段之約定已排除仲裁法第十一條、第十二條規定之適用，謂系爭仲裁判斷仲裁庭之組成違反仲裁協議及仲裁法云云，無非係以兩造修正一般規範第5.26（12）節：「除前述規定外，本合約之仲裁程序應適用中華民國商務仲裁條例。」之約定為據。然當事人之一方選定仲裁人後，得以書面催告他方於受催告之日起，十四日內選定仲裁人；受前條第一項催告，已逾規定期間而不選定仲裁人者，催告人得聲請仲裁機構或法院為選定，於仲裁法第十一條第一項、第十二條第一項有明文規定。本件兩造已有仲裁協議，且依修正一般規範第 5.26（9）節之約定，承包商於踐行仲裁前置程序後，可依第5.26(11)節之約定及中華民國商務仲裁條例之規定提出仲裁，而修正一般規範第5.26(11)節之約定，僅就選任仲裁人及主任仲裁人之方式及期間，及兩造不能在一方向中華民國商務仲裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內就該仲裁事件選定各方仲裁人並同推選出主任仲裁人時，擬制視為雙方不同意仲裁，賦與任一方得逕行起訴之權為約定，並未影響兩造仲裁協議效力，已如前述，是於修正一般規範第5.26(11)節後段約定之情形下，當事人亦有權選擇不起訴，而提付仲裁，兩造既未就任一方不選定仲裁人及共同選定主任仲裁人時仲裁庭之組成及仲裁程序之進行為約定，依前揭修正一般規範第 5.26（9）及（12）節之約定，自得適用仲裁法第十一條及第十二條之規定。原告主張雙方合意排除仲裁法第十一條、第十二條規定之適用云云，顯非可採。從而，被告於提起本件仲裁聲請及選定仲裁人後，即催告原告選任仲裁人並與被告共推主任仲裁人，原告並未選任仲裁人及共推主任仲裁人，被告依仲裁法第十一條及第十二條之規定，聲請中華民國仲裁協會代為選任仲裁人及主任仲裁人，組成仲裁庭，並違反仲裁協議及法律規定情形，原告主張系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第三款得撤銷之事由，即屬無據。
㈣至原告主張系爭仲裁之爭議「工期延長所造成之損失補償」，依修正一般規
範第5.26節之約定，屬工程司有絕對權或最後決定權或承包商不得提出異議之事項，非仲裁協議標的之爭議，仲裁程序違反仲裁協議，有仲裁法第四十條第一項第一款及第四款得撤銷之事由云云，惟為被告所否認，而原告此部分之主張乃以系爭工程合約一般規範第8.4.(6)b節：「經核定之延長工期日數，具有決定性，承包商無爭論之餘地。」及第8.4(7)節：「承包商以上述有效之理由申請延長工期，如工程司以書面通知核准其延長之請求，則應視為對承包商所遭受之任何實際、可能或延續之損失，已作全部而圓滿之補償。承包商須放棄對該一事件再提出要求之權利。」之約定為憑。查系爭工程合約一般規範第8.4.(6)b節雖約定工程司對於延長工期日數有決定權，惟就承包商因此所受損害之補償，並未列入，自不得謂工程司就此有核定及決定權，且一般規範第8.4(7)節約定如工程司核准延長工期即應視為對承包商所遭受之任何損失已作全部補償，承包商須放棄對該一事件再提出要求之權利，僅為擬制其實體上法律效果之約定，即承包商就延長工期損害之請求於實體上有無理由，並非謂承包商請求因延長工期所受損害，亦屬工程司有最後決定權或承包商不得異議之事項。是被告就工期延長所造成之損失補償提付仲裁，實難認非為仲裁協議標的之爭議，亦難指系爭仲裁程序違反仲裁協議，原告主張依仲裁法第四十條第一項第一款及第四款撤銷系爭仲裁判斷，亦非可採。
四、從而，原告依仲裁法第四十條第一項第一款、第二款、第四款之規定，請求撤銷中華民國仲裁協會九十一年度仲聲孝字第四十五號仲裁判斷，為無理由，應予駁回。
五、本案事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，於本件判決結果均無影響，爰不一一論駁，併此敘明。
丙、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條之規定，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十四 日
民事第一庭法 官 陳盈如右正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十四 日
法院書記官 高秋芬