臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度仲訴字第三號
原 告 怡邨工程股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○被 告 唐榮鐵工廠股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 王寶輝律師複 代理人 陳世源律師右當事人間撤銷仲裁判斷事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面
壹、聲明：
一、中華民國仲裁協會八十八年度商仲聲愛字第０一二號判斷於駁回聲請之部分，在新台幣（下同）三千七百七十九萬三千四百六十七元之範圍內應予撤銷。
貳、陳述：
一、原告於八十年六月應被告唐榮鐵工廠股份有限公司（下稱唐榮公司）要求進場施作，而被告至八十一年一月十七日始與原告簽訂工程分包契約書，由原告承攬捷運新店線公館站及至萬隆站間隧道工程交通維持及人行陸橋拆除重建工程，訂約前後原告均依被告之要求，施作及追加工程，惟原告依被告之要求於訂約前施作之工程及追加施作之工程，被告竟拒不給付工程款，並且違約將其中部份工程再轉由第三人承作，被告積欠工程款及造成原告損害總計一億三千四百七十五萬三百八十八元，原告於八十八年元月依約定向中華民國仲裁協會聲請就本案而為仲裁，以八十八年度商仲聲愛字第０一二號受理聲請。
二、按有仲裁法第十六條規定之情形得請求仲裁人迴避，倘仲裁人遭聲請迴避該聲請未予駁回即逕為仲裁判斷者，該仲裁判斷即有得撤銷之原因，當事人得依仲裁法第十四條規定提起撤銷仲裁判斷之訴。本案仲裁程序進行中，原告以戴森雄、李復甸、余烈三位仲裁人有為應迴避之事實，於九十一年十一月五日致函中華民國仲裁協會，說明已向法院聲請三位仲裁人迴避，請勿為仲裁判斷，並於是年十一月七日、十一月十二日、十一月十八日、三度去函重申旨；中華民國仲裁協會對此迴避之聲請未為准駁之表示，逕於九十一年十二月十六日就本案作成枉法仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷）。
三、本件仲裁判斷書第五十三頁並未查明本案三次聲請仲裁人迴避之事由皆不相同；
（一）於八十八年六月間所為之聲請事由，係仲裁人禁止原告本案之代理人乙○○先生陳述，並將錄音帶關於乙○○之部分陳述予以消磁，故以仲裁法第十六條第一項第二款仲裁人有偏頗包庇之虞，聲請仲裁人迴避。（二）八十九年十二月，因有感於仲裁人戴森雄、李復甸、余烈、對於原告聲請就相關事証而為調查時，未予調查，而關於被告請求調查之証據，卻無不悉予調查，顯有偏頗包庇之事實，而另為迴避之聲請。（三）最後一次聲請迴避，係於九十一年十一月五日，其事由為仲裁人就本案仲裁涉有刑事犯罪，已向檢察官提出告訴，故聲請迴避。從而，前後三次聲請迴避，被聲請之仲裁人及事由均有不同，自應為准否之表示。
四、本案第三次之聲請迴避之駁回並不合法，第三次聲請迴避更未見有准駁之表示；又仲裁程序中仲裁庭所為之決定，其性質與民事訴訟程序中之裁定相類，於其決定書上應有仲裁庭之簽章始可認為其決定書有效，原仲裁庭就原告即聲請人所為之第二次迴避聲請之決定，於決定書上並無仲裁人或及所屬之中華民國仲裁協會之簽章，故決定書之送達應屬無效，仲裁決定不生效力。原告一時未察其不合法之處，對不服該決定為由，經台灣台北地方法院九十年度仲聲字第一號裁定駁回聲請，該裁定係依非訴事件法第八條第二項、第七十八條裁定如主文，惟非訴事件法第七十八條為有關遺產管理人之規定，本案為聲請仲裁人迴避事件，二者迥不相謀，故此一裁定主文與理由顯有矛盾，於法不合；職是關於本案第二次聲請迴避之決定，裁定均不合法而不生效力。關於第三次聲請仲裁人迴避，不見仲裁庭為准駁之意思表示。第三次聲請，係在第五次詢問會之前，而且仲裁庭尚未作成仲裁判斷，倘仲裁庭認為本次聲請無理由，應待駁回後，再為仲裁判斷，始符合法律之規定。詎料原仲裁庭未為准駁之表示，即逕為仲裁判斷，實已構成仲裁法第四十條第一項第五款得訴請撤銷仲裁判斷之事由。
五、仲裁庭不待本次迴避聲請之確定，逕為仲裁判斷，其理由除認為之前二次聲請迴避迭遭駁回外，尚以仲裁有期限，本案自八十八年聲請仲裁以來，已近四年為由，故為仲裁判斷云云。惟仲裁庭就案件未於九個月內作成判斷時，當事人得逕行起訴或聲請續行訴訟，仲裁法第二十一條第三項定有明文。除此之外，未見有其他法律效果之規定。按當事人得逕行起訴或聲請續行訴訟，不過為解除仲裁法第四條妨訴抗辯之限制，對仲裁庭及當事人於客觀上並無任何不利。原仲裁庭既已遭聲請迴避，姑不論其聲請有無理由，依仲裁法第四十條第一項第五款之規範意旨，應先就該聲請為決定之後，始能為仲裁判斷，否則仲裁判斷即有枉法，而可訴請撤銷。
六、中華民國仲裁協會於九十一年十二月十六日作成枉法仲裁判斷如下：（一）請求遲付工程款部分；原告即聲請人請求給付被告即相對人一百七十五萬八千五百六十三元，原仲裁判斷就九十一萬三千一百五十一元部分准許，其餘部分駁回。（二）追加工程款部分；原告請求被告給付一千六百十六萬八千九百六十四元，原仲裁判斷於一百零八萬一千二百六十六元部分准許，其餘部分駁回。（三）違約發包損失之部分；原告請求給付二千一百六十二萬二千九百十五元，原仲裁判斷予以全部駁回。（四）遲付工程款之損失部分；原告請求給付八百萬，原仲裁判斷全部駁回。（五）遲付追加工程款損失部分；原告請求被告給付六千一百九十四萬七百三十元，原仲裁判斷全部駁回。（六）營業損失部分；原告請求被告給付二千五百萬元，原仲裁判斷全部駁回。（七）退稅損失部分；原告請求被告給付二萬一千七百七十二元，原仲裁判斷全部准許。（八）已給付工程款之法定利息部分；原告共請求被告給付二十三萬七千四百四十二元，原仲裁判斷全部予駁回。故原仲裁判斷就原告之請求於二百零一萬六千一百八十九元之部分准許外，並依法加計利息，其餘均予駁回。前述之：（一）請求遲付工程款遭駁回之八十四萬五千四百一十二元、（二）請求追加工程款遭駁回之一千五百零八萬七千六百九十八元、（三）請求違約發包損失遭駁回之二千一百六十二萬二千九百十五元、（八）已給付工程款之法定利息遭駁回之二十三萬七千四百四十二元等，總計三千七百七十九萬三千四百六十七元之部分予以撤銷。
七、系爭仲裁判斷除有未作成迴避與否之決定前，逕為仲裁判斷之違法外，尚有下列之違法：
（一）原仲裁有仲裁法第四十條第一項第三款之違法：「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」，應撤銷仲裁判斷。原告在九十一年十一月六日下午已提出聲請停止仲裁程序及仲裁人自行迴避，依仲裁法第十七條當事人請求迴避者，應於知悉迴避原因後十四日內，以書面敘明理由，向仲裁庭提出，仲裁庭「應在」於十日內作成決定，而仲裁庭違法未在十日內作成迴避或不迴避之書面理由，卻逕自在九十一年十一月六日召開第六次詢問會，並於同年十二月十六日作出枉法仲裁判斷，而原告已知悉仲裁庭違法召開詢問會議，自不能出席，在原告未出席作充份陳述，仲裁庭卻違法作出判斷書，仲裁庭所作判斷違法，應予撤銷。
（二）原仲裁判斷有仲裁法第四十條一項第四款：「仲裁庭之組成及仲裁程序，違反仲裁法規定，其所作之枉法判斷應予撤銷。說明：仲裁庭在八十九年十二月七日（請閱原証六）之仲裁決定書未蓋仲裁人及中華民國仲裁協會之印章，該決定書已不具有任何法律效力明確，且戴森雄、余烈、李復甸已遭聲請迴避，未就迴避與否作成決定前，亦不具擔任八十八年度商仲愛字第十二號仲裁事件之仲裁人，該三位既無擔任本案仲裁人資格，其所作之枉法判斷，應予撤銷。
（三）原仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第六款：「參與仲裁之仲裁人有仲裁違背職務」，其所作之枉法判斷應予撤銷。說明：仲裁法第二十三條，仲裁庭應予當事人充分陳述機會，並無就當事人所提主張「為必要」之調查，然仲裁庭卻虛應表示同意接受原告所提之請求，作為調查，卻未加於詳細調查，反而草率了事，徇私、縱容、包庇唐榮公司，違背仲裁人違背職務明確，故其違法所作之仲裁判斷應予撤銷。
（四）原仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第八款「虛偽不實理由」。１、聲請迴避之狀紙仲裁人已在九十一年十一月六日收文並已知悉），卻故意述明是九十一年十一月七日收文，作為九十一年十一月六日召開詢問會為合法藉口。２、又原仲裁判斷謂：原告末依八十二年十一月二十二日之爭議研議會議結論第一頁之約定，於決議後一週內（八十二年十一月二十九日前）提出決算表，遂認定原告請求「二百三十八萬七千七百十九元減七十五萬元及混凝土扣款之餘額五十五萬六千四百五十三元四角」即無理由（見仲裁判斷書四十六、四十七頁），然查被告唐榮公司於八十二年十一月二十九日即已收文，原仲裁庭未予詳查，逕為不實之認定，實為虛偽不實，而應撤銷仲裁判斷。３、仲裁庭又妄稱原告未於八十八年十一月十九日向被告提出決算表，可知仲裁庭之判斷基礎証實有虛偽不實情事，其違法判斷應予撤銷。４、仲裁庭再指出如何強暴脅迫，聲請人並未提出確切之証據，尚難否認議價對雙方之拘束力議價單已明確書明標單加註塗改無效，然該份議價係無效，對雙方無拘束力，仲裁採為判斷基礎之証據有虛偽不實。說明：仲裁庭判斷基礎之証據有明顯虛偽不實，其判斷應予撤銷。５、被告在工程契約內未列圖說、單價分析表（原証十三），仲裁庭竟然縱容、包庇，其判斷基礎之證據有虛偽不實情事，其判斷應予撤銷。
八、對於被告答辯之陳述：
（一）本訴之提出未逾不變期間；原告因中華民國仲裁協會八十八年度商仲聲愛字第一二號仲裁判斷有瑕疵，依法於九十二年一月二十日提起本訴，距原告收受送達之日即九十一年十二月二十三日尚未逾不變期間三十日，合乎法定期間。
（二）原告主張原仲裁判斷程序尚有仲裁法第四十條第一項第二款、第四款、第六款及第八款之事由，仲裁判斷不合法，其事由仍是不脫原仲裁庭未使當事人陳述而有偏頗之事實，以及被聲請迴避以後，未作成決定前仍續為仲裁判斷，其仲裁庭之組織不合法等等，仍不超過訴所載之事實，而具有事實同一性，為求紛爭解決之一次性，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定，此一訴訟標的之追加，並不在限制範圍。
（三）仲裁判斷書之正本，依仲裁法第十九條之規定，應蓋中華民國仲裁協會之印始有效力；整部仲裁法法典，並未就仲裁判斷書之正本之形式設有規定，參照仲裁法第十九條準用民事訴訟法第二百三十條之規定，仲裁判斷書應蓋仲裁協會印始具備形式要件，如否認此一要件之必要性，則一般人甚難就判斷書之外觀斷其真偽，致判斷書之真正，不具有公信力。
（四）按違法之送達不生效力，判決書正本應蓋有法院印，並由書記官簽名，民事訴訟法第二百三十條所明定。仲裁法雖無明文，但依仲裁法第五十二條之規定，本條亦應準用之，原迴避決定卻未具備此一形式要件，顯不具效力，故在依法作成迴避決定前，仲裁庭不得為本案之仲裁判斷，原仲裁庭竟乃為之，顯於法有違。
（五）仲裁判法第十九條之前提要件，必須當事人未就程序之進行有特別規定，且仲裁法又無明文規定時，仲裁庭始有裁量之餘地。仲裁法第十七條第一項規定，仲裁庭應於收到聲請迴避狀後之十日內作出仲裁判斷，仲裁法就此一事項既設有明文，仲裁庭自無依照認為適當程序進行之餘地，故仲裁庭未於十日內作出決定即屬違法。原告第三次聲請迴避係於九十一年十一月六日送達於仲裁庭，仲裁庭所承認之日期為十一月七日，依仲裁庭主張之送達日期，原仲裁庭應至遲於同月十七日作成迴避與否之決定，然原仲裁庭未為如是已屬違法。仲裁決定相當於民事訴訟程序之裁定，應合法送達於當事人後始生效力，原仲裁庭既未將此「決定」送達於原告使原告知悉，自不生任何效力，不待贅言。仲裁庭之組成是否合法，乃為仲裁判斷能否公允的要件之一，當事人對此提出質疑，即應依法處理，而無由仲裁庭權衡輕重，選擇所謂適當程序進行之理。
（六）按案件繫屬後，其審理之程序為「先形式，後實質」，如程序或組織上有瑕疵即應優先作成判斷，而不能越過此一順序逕為實體判斷，否則其判斷即屬違法。又關於中間判決與否，審判者固有裁量權，惟關於迴避聲請，法院並無此一裁量權。原告於九十一年十一月六日已提出聲請停止仲裁程序及仲裁人自行迴避，依仲裁法第十七條當事人請求迴避者，應於知悉迴避原因後十四日內，以書面敘明理由，向仲裁庭提出，仲裁庭應於十日內作成決定，而仲裁庭違法未在十日內作成迴避或不迴避之書面理由，逕自在九十一年十一月六日召開第六次詢問會，並於同年十二月十六日作出枉法仲裁判斷，而原告已知悉仲裁庭違法召開詢問會議，自不能出席，在原告未出席作充份陳述，仲裁庭卻違法作出判斷書。原仲裁庭未遵守仲裁法第十七條第一項及第四十條第一項第五款規定，在為聲請迴避之准駁前，遽為仲裁判斷，顯有違法之事實。
（七）原仲裁判斷有仲裁法第四十條一項第四款、第六款、第八款之違法；仲裁人戴森雄、余烈、李復甸已遭聲請迴避，未就迴避與否作成決定前，亦不具擔任八十八年度商仲愛字第十二號仲裁事件之仲裁人，該三位無擔任本案仲裁人資格。又（一）聲請迴避之狀紙仲裁人已在九十一年十一月六日收文並已知悉，卻故意述明是九十一年十一月七日收文，作為九十一年十一月六日召開詢問會為合法藉口。（二）又原仲裁判斷謂：原告末依八十二年十一月二十二日之爭議研議會議結論第一頁之約定，於決議後一週內（八十二年十一月二十九日前）提出決算表，遂認定原告請求「二百三十八萬七千七百十九元減七十五萬元及混凝土扣款之餘額五十五萬六千四百五十三元四角」即無理由，然被告唐榮公司於八十二年十一月二十九日即已收文，原仲裁庭未予詳查，逕為不實之認定。（三）仲裁庭又稱原告未於八十八年十一月十九日向被告提出決算表，惟原証十一已明確顯示唐榮公司在收文簽註明書，於一週後提出澄清再行決算，可知仲裁庭之判斷基礎有虛偽不實情事。（四）仲裁庭再指出如何強暴脅迫聲請人並未提出確切之証據，尚難否認議價對雙方之拘束力議價單已明確書明標單加註塗改無效，然該份議價係無效，對雙方無拘束力，仲裁採為判斷基礎之証據有虛偽不實。（五）依審計部稽察條例財物稽察應用主要法規第八條，唐榮公司已違反審計部規定，在工程契約內未列圖說、單價分析表。
肆、證據：提出中華民國仲裁協會八十八年度商仲第聲愛字第○一二號判斷書影本、原告九十一年十一月七日、十二日、十八日函影本、聲請迴避狀影本、駁回聲請迴避之仲裁決定書影本、九十年仲聲字第一號裁定影本、北市商一字第九一二七一四三六六號函、北市大安統字00000000號函影本、聲請調查證據狀影本、原合約決算表、新增項目計價單、損害賠償計價單、通知書、審計部稽察條例、財物稽察應用主要法規、議價標單。
乙、被告方面
壹、聲明：駁回原告之訴。
貳、陳述：添
Ａ、程序方面：依仲裁法第四十一條第二項規定，提起撤銷仲裁判斷之訴應於判斷書交付或送達之日起三十日之不變間內為之；原告於九十一年十二月二十三日收受系爭仲裁判斷書；原告依仲裁法第四十條第一項第五款規定提起本件撤銷仲裁判斷之訴，惟其就是否遵守三十日之不變期間，未有隻字片語之說明，又原告於九十二年四月十五日始追加主張依仲裁法第四十條第一項第三款、第四款、第六款以及第八款規定提起本件撤銷仲裁判斷之訴，顯已逾三十日之不變期間。
Ｂ、實體方面：
一、按仲裁法第三十三條、第三十三條第二項及第三十四條第一項規定，仲裁判斷書應記載當事人、法定代理人、通譯、主文、事實及理由、年月日以及仲裁判斷作成地，並應由參與評議之仲裁人於仲裁判斷書之原本簽名，此為仲裁判斷書之法定程式要件；至於仲裁判斷書之正本，雖未由參與評議之仲裁人簽名即送達於當事人，並不影響於仲裁判斷書之成立及生效。又仲裁機構之蓋章既非仲裁判斷書之法定程式要件，即令仲裁判斷書之原本或正本未經仲裁機構蓋章，仍不影響仲裁判斷書之成立。系爭仲裁庭對於原告第二次聲請仲裁人迴避所作成之仲裁決定書原本，確已由參與評議之仲裁人簽名，雖送達於原告之上開仲裁決定書正本，未由參與評議之仲裁人簽名，惟並不影響於上開仲裁決定書之成立及生效。原告遽認系爭仲裁庭對於原告第二次聲請仲裁人迴避所作成之決定，尚未成立及生效並執此遽認系爭仲裁庭未依法將原告第二次聲請仲裁人迴避予以駁回，即作成系爭仲裁判斷構成仲裁法第四十條第一項第五款後段規定得提起撤銷仲裁判斷之訴之法定事由云云，自非可取。
二、仲裁法第十九條規定，當事人就仲裁程序未約定者，適用本法之規定，本法未規定者，仲裁庭得準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行。次按法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前應停止訴訟程序，但其聲請因違背本法第三十三條第二項或第三十四條第一項或第二項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者不在此限，民事訴訟法第三十七條第一項雖有明文規定，惟仲裁法中並無上開規定，此觀之仲裁法第十六條及第十七條規定自明，準此，倘當事人聲請仲裁人迴避，仲裁庭固得依職權準用民事訴法第三十七條第一項規定停止仲裁程序，亦得依職權進行而不停止仲裁程序。
三、民事訴訟法第三百八十三條規定，各種獨立之攻擊或防禦方法達於可為裁判之程度者，法院得為中間判決，是遇有此種情形時為中間判決與否應依法院之意見定之，並非必須為中間判決，若獨立之攻擊或防禦方法達於可為裁判之程度，同時訴訟亦已可為裁判者，即應逕為終局判決，不得復為中間判決，尤不許當事人以未為中間判決為上訴理由。原告於系爭仲裁程序進行中第三次聲請仲裁人迴避時系爭仲裁庭認為系爭仲裁爭議事件已達於可為仲裁判斷之程度，乃適用依其認為適當之程序，於系爭仲裁判斷書之理由項下一併對於原告上開聲請為准駁之意思表示於法並無不合，且系爭仲裁判斷書理由項下第五十三頁之明確記載明，原告竟遽認系爭仲裁庭對於原告第三次聲請仲裁人迴避，未為准駁之表示即作成系爭仲裁判斷，構成仲裁法第四十條第一項第五款後段規定得提起撤銷仲裁判斷之訴之法定事由，亦非可取添。
參、證據：提出系爭仲裁判斷書正本、節本、系爭仲裁事件九十一年十一月十三日仲裁人評議會議紀錄。
丙、本院依職權調閱中華民國仲裁協會八十八年度商仲第聲愛字第○一二號卷。理 由
壹、程序方面：依仲裁法第四十一條第二項規定，提起撤銷仲裁判斷之訴應於判斷書交付或送達之日起三十日之不變間內為之；原告於九十一年十二月二十三日收受系爭仲裁判斷書，為原告所自承在卷；原告於九十二年四月十五日始追加主張依仲裁法第四十條第一項第三款、第四款、第六款以及第八款規定，求為撤銷系爭仲裁判斷之判決，其所追加者，係可獨立提起之另一撤銷仲裁判斷之訴，顯已逾三十日之不變期間，自非適法，不應准許。
貳、實體事項：
一、本件原告起訴主張：於系爭仲裁程序中，原告曾三次以不同迴避原因，聲請仲裁人迴避，第二次迴避之聲請雖經駁回，但該駁回決定書，於決定書上並無仲裁人或及所屬之中華民國仲裁協會之簽章，故決定書之送達應屬無效，仲裁決定不生效力；關於第三次聲請仲裁人迴避，不見仲裁庭為准駁之意思表示，即逕為仲裁判斷，實已構成仲裁法第四十條第一項第五款被聲請迴避而仍參與仲裁之違法，構成得訴請撤銷仲裁判斷之事由。被告則以：仲裁機構之蓋章既非仲裁判斷書之法定程式要件，系爭仲裁庭對於原告第二次聲請仲裁人迴避所作成之仲裁決定書原本，確已由參與評議之仲裁人簽名，雖送達於原告之上開仲裁決定書正本，未由參與評議之仲裁人簽名，惟並不影響於上開仲裁決定書之成立及生效。且依仲裁法第十九條規定，當事人就仲裁程序未約定者，適用本法之規定，本法未規定者，仲裁庭得準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行。仲裁法中並無民事訴訟法有關聲請法官迴避應停止訴訟程序之相關規定，此觀之仲裁法第十六條及第十七條規定自明，準此，倘當事人聲請仲裁人迴避，仲裁庭固得依職權準用民事訴法第三十七條第一項規定停止仲裁程序，亦得依職權進行而不停止仲裁程序。系爭仲裁庭認為系爭仲裁爭議事件已達於可為仲裁判斷之程度，乃適用依其認為適當之程序，於系爭仲裁判斷書之理由項下一併對於原告上開聲請為准駁之意思表示，於法並無不合等情置辯。
二、兩造所爭執者乃（一）系爭仲裁庭對於原告第二次聲請仲裁人迴避所作成之決定，有無仲裁人未於仲裁決定書上簽名之情事？該駁回迴避聲請之仲裁決定書未經中華民國仲裁協會蓋章，是否影響上開仲裁決定書之效力。（二）系爭仲裁庭對於原告第三次聲請仲裁人迴避之聲請，僅於仲裁判斷書之理由欄項下作說明，並未另以書面作成決定，是否構成仲裁法第四十條第一項第五款後段規定得提起撤銷仲裁判斷之訴之法定理由。茲就上開爭點，分述如下：
三、系爭仲裁庭對於原告第二次聲請仲裁人迴避所作成之駁回聲請之決定書，並無未經仲裁人簽名之情事，有該決定書原本附於系爭仲裁判斷卷為憑。又依仲裁法第三十三條、第三十三條第二項及第三十四條第一項規定，仲裁判斷書應記載當事人、法定代理人、通譯、主文、事實及理由、年月日以及仲裁判斷作成地，並應由參與評議之仲裁人於仲裁判斷書之原本簽名，此為仲裁判斷書之法定程式要件；至於仲裁判斷書之正本，雖未由參與評議之仲裁人簽名即送達於當事人，並不影響於仲裁判斷書之成立及生效。又仲裁機構之蓋章既非仲裁判斷書之法定程式要件，即令仲裁判斷書之原本或正本未經仲裁機構蓋章，仍不影響仲裁判斷書之成立及效力。況原告第二次聲請仲裁人迴避所作成之仲裁決定，因不服該駁回之決定，聲請本願裁定，經本院九十年度仲聲字第一號裁定駁回在案。原告認該駁回聲請仲裁人迴避之決定書有無效之原因云云，並不足採。
四、按仲裁程序，依仲裁法第十九條之規定，當事人就仲裁程序未約定者，適用仲裁法之規定；仲裁法未規定者，仲裁庭得準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行。關於仲裁人被聲請迴避，應否立即迴避，僅於仲裁法第十七條五項規定：「雙方當事人請求仲裁人迴避者，仲裁人應即迴避。故僅一方當事人以有迴避原因而聲請仲裁人迴避時，並不構成應即迴避之法定事由，但仲裁庭應於提出後十日內作成決定而已（參同法條第一項）。至應否停止仲裁程序，仲裁法並無民事訴訟法有關聲請法官迴避應停止訴訟程序之相關規定，此觀之仲裁法第十六條及第十七條規定自明。準此，依仲裁法第十九條之規定，倘當事人聲請仲裁人迴避，仲裁庭固得依職權準用民事訴法第三十七條第一項規定停止仲裁程序，亦得依職權進行而不停止仲裁程序。至於作成仲裁判斷後，若當事人認仲裁人有應迴避之事由，被聲請迴避仍參與仲裁，是否確有應迴避之事由而未迴避，係屬撤銷仲裁判斷之訴，對於迴避事由事實審認之問題，但終不得謂只要一方當事人提出迴避之聲請，仲裁人未依聲請即為迴避仍參與仲裁，即認當然構成仲裁法第四十條第一項第五款後段「被聲請迴避仍參與仲裁」之撤銷仲裁判斷法定事由。原告於九十一年十一月五日仲裁程序中所提出之第三次迴避聲請，其事由為「仲裁人就本案仲裁涉有刑事犯罪，已向檢察官提出告訴，故聲請迴避」云云。其聲請內容空泛，所為附件僅係一紙刑事告訴狀，並未舉其確實原因，系爭仲裁庭認為系爭仲裁爭議事件已達於可為仲裁判斷之程度，乃適用依其認為適當之程序，作成仲裁判斷，並於系爭仲裁判斷書之理由項下，認「本件自八十八年元月繫屬至今，已近四年，並無停止仲裁程序之正當理由，仲裁程序復有期限之規定，故聲請人之上開聲請均為無理由」，一併對於原告迴避之聲請為准駁之決定，乃為防止當事人以聲請仲裁人迴避，作為延滯仲裁程序之手段，所為之適當處置，參酌民事訴訟法第三十七條第一項但書之規定，並無不合。原告認：「關於第三次聲請仲裁人迴避，不見仲裁庭為准駁之意思表示，即逕為仲裁判斷，實已構成仲裁法第四十條第一項第五款被聲請迴避而仍參與仲裁之違法，構成得訴請撤銷仲裁判斷之事由云云，並不足採。
五、綜上所述，本件原告主張系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第五款「被聲請迴避仍參與仲裁」之違法事由，無可採信。其據以提起之撤銷仲裁判斷之訴，為無理由，應予駁回。
參、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 五 月 十九 日
民事第六庭法 官 侯水深右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 五 月 十九 日
法院書記官 林秀妙