臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度仲訴字第三二號
原 告 交通部台灣區國道新建工程局法定代理人 丙○○訴訟代理人 林雅芬律師
林峻立律師許純琪律師被 告 工信工程股份有限公司法定代理人 甲○○被 告 九泰營造工程股份有限公司法定代理人 乙○○右二人共同訴訟代理人 黃泰鋒律師
劉曦光律師當事人間撤銷仲裁判斷等事件，本院於九十三年一月七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：中華民國仲裁協會九十一年度仲聲孝字第一一九號仲裁判斷書主文第一項及第三項關於命原告負擔仲裁費用部分均撤銷。
貳、陳述：被告為「第二高速公路後續計畫第C395Z標高雄環線鼎金系統交流道、民族路及菜公路段工程」 (下稱系爭工程)，以本工程四次工期展延致工期增加一０一六天為由，向中華民國仲裁協會聲請仲裁（中華民國仲裁協會九十一年度仲聲孝字第一一九號仲裁，下稱系爭仲裁）。惟此「工期展延補償爭議」即延長工期損害之求償，依本工程合約一般規範規定乃屬工程司有最後決定權或承包商不得異議之事項，並不屬於仲裁標的爭議，且被告亦未踐行仲裁前置程序，原告於仲裁程序一再抗辯，詎仲裁庭仍判命原告應給付被告九千零六十五萬八千九百三十一元及其法定利息，原告於九十二年九月二十四日收受前開判斷書 (見原證一號)，茲因認系爭仲裁判斷依法應予撤銷，爰於法定期間內依法提起本件撤銷仲裁判斷訴訟，理由茲說明如下：
一、本件爭執被告未遵守雙方對仲裁前置程序之約定即提付仲裁，其仲裁聲請自非合法，仲裁人逕為仲裁判斷，原告得依仲裁法第三十八條第一款規定及第四十條第一項第一款、第二款、第四款等規定提起撤銷仲裁判斷之訴：
（一）有關爭議事件縱屬兩造合意得仲裁之事項，被告仍需完成磋商會議等相關仲裁前置程序後始得提起仲裁，本件爭執被告並未遵守兩造對仲裁前置程序之約定，茲說明如下：
１、依合約一般規範5.26(1)、5.26(7)及5.26(8)規定，爭執事件縱屬兩造合意得仲裁之事項，被告仍需完成磋商、於期限內請工程司書面決定及向原告申訴等相關仲裁前置程序後始得提起仲裁。
２、查本件爭執被告並未遵守前開合約約定之仲裁前置程序：⑴系爭仲裁並未踐行一般規範第5.26（1）節規定之磋商程序：被告於九十一年
四月二十五日以工信泰環 (91)字第0425-1號函請求磋商，工程司即於同年五月二十一日以國工四工字第Z000000000號函說明二中即已明白表示：「二、依據該工程合約同一規範8.4(7)規定應視為對承包商遭受之何實際、可能或延續之損失已作全部而圓滿之補償，承包商須放棄對該一事件出提要求之權利。惟依工程一般規範5.25承包商損害之求償規定，由以上工程合約規定本案不符爭執規定，故所請進行誠意磋商本處礙難同意」等語。原告自始均表示本事件無從依約進行磋商，自無所謂有與被告就本事件為任何磋商可言，則一般規範第5.26(1)所定之磋商程序即自始並未開啟，被告自無完成仲裁前置程序而得聲請本件仲裁。
⑵被告未依一般規範第5.26（1）節規定遵期通知工程司為書面決定：縱依被告
之主張，認工程司不同意磋商之函乃屬一般規範第5.26(1)所稱磋商不能解決之情形，被告亦應依前開一般規範之規定繼續踐行仲裁前置程序。查被告主張於五月二十二日受領前揭工程司不同意磋商函，依一般規範第5.26(1)規定，被告應於「磋商不能解決之日起五天內將此種爭執或歧見以書面通知工程司，請工程司以書面決定。」，亦即被告應於五月二十六日以前書面通知原告，並請求決定，惟被告卻遲至五月二十八日始發函通知原告，該函文上日期雖書載為五月二十六日，然查原告是於五月二十九日始收受送達，顯已逾五日期限，不得提起本件仲裁聲請。
（二）本件爭執，被告既未遵守應完成磋商會議等相關仲裁前置程序，其提付仲裁之聲請事項自非屬兩造仲裁契約或仲裁協議範圍所約定得提付仲裁之爭議事項，甚為明確。詎仲裁人就此一非屬兩造仲裁契約或仲裁協議範圍所約定得提付仲裁之爭議事項，逕為仲裁判斷，參諸前開說明，當然屬逾越仲裁協議範圍，或仲裁判斷與仲裁契約標的之爭議無關，符合仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一款情形。
（三）本件爭執被告並未遵守完成磋商會議等相關仲裁前置程序，其提付之聲請事項非屬兩造仲裁協議範圍所約定得提付仲裁之爭議事項，是就該爭議事項雙方並未訂有仲裁協議，被告逕將該爭議提付仲裁，仲裁人並為仲裁判斷，亦屬仲裁協議不成立等情形，違反仲裁法第四十條第一項第二款規定。
（四）被告未遵守雙方對仲裁前置程序之約定，以及本件爭執仲裁前置程序既未踐行，被告自不得提起仲裁聲請，仲裁人不察，未於仲裁程序進行時駁回被告之仲裁聲請，反而判斷原告應給付被告九千零六十五萬八千九百三十一元，自屬仲裁程序違反仲裁協議或法律規定之情形，依前開仲裁法第四十條第一項第四款規定，原告亦有權提起本件撤銷仲裁判斷訴訟。
二、本件爭執依本工程合約一般規範 (以下稱一般規範)第5.26及8.4節等規定，屬工程司有最後決定權或承包商不得提出異議之事項，不得提起仲裁之爭執，仲裁庭逕為仲裁判斷，符合仲裁法第三十八條第一款、第四十條第一項第一款及第四十條第一項第四款等規定之仲裁判斷與仲裁契約無關，或逾越仲裁協議範圍，或仲裁程序違反仲裁協議或法律規定等之得提起撤銷仲裁判斷訴訟之情形：
（一）被告主張因工期展延致其受有損害，此屬工程司依合約有最後決定權或承包商不得異議之事項，非屬仲裁契約標的之爭議，自不得提起系爭仲裁：
１、依本工程一般規範規定，本件被告請求補償因工期展延所受之損害，確屬原告工程司依合約有最後決定權或承包商不得異議之事項，而不得提起仲裁爭執：⑴按一般規範第5.26規定，得訴諸仲裁之合約爭執應不包括工程司依合約有最後
決定權或承包商不得異議之事項，此觀諸一般規範第5.26(1)及5.26(8)規定自明。
⑵復按一般規範第8.4(6)b規定：「經核定之延長工期日數，具有決定性，承包
商無爭論之餘地。」及一般規範第8.4(7)規定：「承包商以上述有效之理由申請延長工期，如工程司以書面通知核准其延長之請求，則應視為對承包商所遭受之任何實際、可能或延續之損失，已作全部而圓滿之補償。承包商須放棄對該一事件再提出要求之權利。」，依上開規定可知，承包商申請展延工期，如工程司以書面通知核准延長工期，即視為工程司已對承包商所遭受之任何損失為「全部而圓滿」之補償，承包商須放棄再提出要求之權利，及已不得異議，無再為爭執之餘地，從而對工期展延所造成之損失補償一事，應屬工程司有最後決定權或承包商不得提出異議之事項，依前揭一般規範第5.26(1)及5.26(8)等規定，即不屬仲裁契約標的之爭議，自不得提付仲裁。
⑶況依前述一般規範8.4(6)b及8.4(7)規定可知，承包商申請展延工期，即視為工
程司已對承包商所遭受之任何損失為「全部而圓滿」之補償，承包商已不得異議，無再爭執之餘地，原告既認定工期展延之損失補償事件為工程司有最後決定權或承包商不得異議事項，承包商已無再爭執之餘地，原告當然不可能就該等事件與承包商有合意進行仲裁，讓承包商於仲裁程序中再行爭執，是本件屬不得仲裁事項，應十分明確。
２、關於本件工期展延損失補償事件，原告已一再告知被告本件爭執非屬得仲裁之事項，不僅工程司針對被告請求誠意磋商函，於九十一年五月二十一日以國工四字第Z000000000號函明確表示本件爭議係屬合約一般規範第8.4(7)事項，礙難同意被告磋商之請求，原告並於九十一年九月九日以國工局工字第Z000000000號函表示，本件爭議非屬一般規範第5.26(1)規定可得仲裁之事項。再者，被告申請展延工期時，業已簽立切結書再次明確承諾，同意依一般規範8.4(7)規定辦理，不對該一事件再提出要求，則被告豈能於嗣後違反其承諾又向原告請求所謂展延工期之損失。
（二）系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一款規定所指仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議範圍之問題，原告得提起撤銷仲裁判斷訴訟。
（三）本件情形亦違反仲裁法第四十條第一項第四款規定，原告得提起撤銷仲裁判斷訴訟：如前所述，本件爭執為「工期延長所造成之損失補償」，係屬工程司有最後決定權或承包商不得異議之事項，非屬兩造仲裁契約或仲裁協議範圍所約定提付仲裁之爭議事項，仲裁庭自應以程序不合法而駁回仲裁聲請，始符兩造仲裁協議及法律規定。詎料，系爭仲裁庭卻逕為實體仲裁判斷，自屬仲裁程序違反仲裁協議或法律規定之情形，依仲裁法第四十條第一項第四款規定，原告自有權提起本件撤銷仲裁判斷訴訟。
參、證據：原證一：中華民國仲裁協會九十一年度商仲聲孝字第一一九號仲裁判斷節錄影本乙份。
原證二：本合約一般規範第5.26節規定影本乙份。
原證三：本合約一般規範第8.4節規定影本乙份。
原證四：原告九十一年五月二十一日國工四字第○九一○○○二九二七號函影本乙份。
原證五：原告九十一年五月二十一日國工局工字第○九一○○一六七三七號函影本乙份。
原證六：被告就本工程第三次及第四次工期展延所簽立之切結書影本乙份。
原證七：被告公司基本資料影本各乙份（摘錄自經濟部商業司官方網站）。
原證八：被告九十一年四月二十五日工信泰環（91）字第0425-1號函影本乙份。
原證九：被告本件仲裁聲請書節錄影本乙份。
原證十：被告九十一年五月二十八日工信泰環（91）字第0528-2號函影本乙份。
乙、被告方面：
壹、聲明： 原告之訴駁回。
貳、陳述：原告提起本件撤銷仲裁判斷之訴，無非以「工期展延補償爭議為合約規定不得提起仲裁事項」及「被告未遵守仲裁前置程序之約定即提付仲裁」兩項理由，主張該仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第一款、第二款及第四款規定應予撤銷之情形，然原告之主張均無理由，理由茲說明下：
一、按「工期展延補償」與「申請延長工期」乃屬不同之爭議，而「工期展延補償」爭議並非工程司有最後決定權或承包商不得異議之事項，故為本件仲裁契約標的之爭議，而無逾越仲裁協議範圍之情形：
（一）依仲裁條款之解釋原則，應就本件仲裁協議之範圍為廣義之解釋，故相對地，有關仲裁協議所排除之事項即應為嚴格限縮解釋。
（二）有關工期展延補償爭議，確屬國工局合約仲裁協議範圍內之爭議事項，為法院實務見解所認定。
（三）至於系爭仲裁判斷就一般規範8.4（7）規定，為民法第二百四十七條之一定型化契約之認定乙節，不論該仲裁判斷所持理由見解是否有誤，均非撤銷事由，亦非撤銷仲裁判斷之訴受訴法院審理之範疇。
１、查合約一般規範第8.4（7）節有關棄權條款之規定，乃原告就承包商得否請求工期展延補償，為實體上法律效果之擬制規定，此有最高法院八十九年度台再字第九十二號、八十八年度台上字第二六九五號判決可稽，是仲裁庭就此所為之判斷自屬實體上之判斷，非屬受訴法院於撤銷仲裁判斷之訴得予以審酌之範圍。
２、又仲裁制度係基於私法自治，契約自由原則而設立之私法紛爭自主解決之制度，在私法自治，契約自由之原則下，司法對於仲裁制度之任務，應僅止於促進其健全發展方向上，予以必要之及時協助與適度監督而已，而不應為過度之干涉。是本件原告就棄權條款所主張之理由，既由仲裁庭給予充分完全之陳述、必要之調查，並作成仲裁判斷書，則不論該判斷書所載之理由是否周全、適法、妥適，均應對於該仲裁判斷之結果予以尊重，而不得重新再予審究。
二、被告業已依約踐行仲裁前置程序，且不論該前置程序是否有瑕疵，均不影響仲裁協議之成立，故無原告所稱仲裁判斷與仲裁契約標的無關、仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍、仲裁協議不成立、及仲裁程序違反仲裁協議或法律規定等情形：
（一）被告就本件爭議業依一般規範第5.26節規定進行前置程序無誤：
１、被告就本件仲裁前置程序進行之情況，有兩造往來函文可稽。
２、原告謂其自始即表示就本事件無從依約進行磋商，故一般規範第5.26（1）節所規定之磋商程序自始未曾開啟，被告自無完成仲裁前置程序云云，顯與事實不符：
⑴依一般規範第5.26（1）節規定，原告就被告所提之爭議本應「立即誠意磋商
解決」，不應有延宕，蓋其目的在於儘速確定雙方之爭議是否得以磋商方式解決，若無法磋商解決，則使承包商得以儘速完成前置程序並進入仲裁程序尋求解決。
⑵查被告於九十一年四月二十五日以工信泰環（91）字第0425-1號函向工程司請
求誠意磋商，工程司雖以九十一年五月二十一日國工四字第０九一０００二九二七號函表示此屬工程司有最後決定權或承包商不得異議之事項，然其於該函文中同時要求被告「就依據法令提出說明並就提出項目說明實際損害之求償標的金額及提供受損項目標的金額之實際佐證證明資料」，足見原告當時並無完全拒絕磋商之意思，故被告乃於九十一五月二十八日以工信泰環（91）字第0528-2號函回覆原告前開來函，除檢附請求金額項目及計算明細外，並說明依合約一般規範第5.26.4節規定，工程司之考慮期限以六十天為限，該六十天期限自被告第一次請求磋商函文送達翌日起算，於九十一年六月二十四日屆至，仍請工程司於該考慮期限九十一年六月廿四日屆至前召開磋商會議，逾期未為回覆或仍拒絕磋商者，將視同雙方業經磋商不能解決，被告即依第5.26.1節規定提請工程司為書面決定。
⑶嗣因工程司仍未於九十一年六月二十四日屆至前召開磋商會議，依被告前開催
請磋商之函文意旨，應視為雙方業經磋商而不能解決，原告故意拒不磋商，事後再以未經磋商為由，主張被告踐行前置程序有瑕疵，顯有權利濫用之虞，且與誠實信用原則有違。
３、被告並未逾越合約一般規範第5.26.1節規定通知工程司為書面決定之五天期限：
⑴因工程司未於考慮時限九十一年六月廿四日前召開磋商會議，應視為雙方業經
磋商而不能解決，故被告請求工程司為書面決定之五日期限應以上開磋商考慮期限屆至後翌日起算，為九十一年六月廿九日，惟被告於九十一年六月二十六日即以工信泰環（91）字第0626-1號函請求工程司為書面決定，顯無逾越合約一般規範第5.26.1節五天期限規定之情形，原告所訴要與事實不符。
⑵原告於前既以九十一年五月廿一日國工四字第０九一０００二九二七號函內容
，主張其從未就本事件與被告進行磋商，本件磋商程序從未開啟，則依原告之主張該函文送達時，尚無「磋商不能解決」之情形發生，一般規範第5.26（1）節規定請求工程司書面決定之五日期限自不得以原告上開函文送達時起算。原告嗣又以該不同意磋商函文送達後五日為請求工程司書面決定之期限，兩者顯有矛盾，要無可採。
４、被告就前開工程司書面決定之請求縱逾合約規定五日期限，亦不影響仲裁契約之效力：按最高法院九十一年度台上字第二四八０號判決意旨略謂：「上訴人主張被上訴人已逾越約定之九十日期間始提付仲裁乙節，縱屬實在，僅生應否依一般條款第九三．五條規定發生實體上失權效果之問題，不影響仲裁契約之效力」，是本件縱有逾越請求工程司書面決定五日期限之情形，亦不影響仲裁契約之效力，原告據此提起撤銷仲裁判斷之訴，顯無理由。
（二）退萬步言，本件仲裁前置程序縱有瑕疵，惟由原告起訴主張意旨及前開前置程序往來函文內容可知，雙方未行磋商之瑕疵乃原告意圖造成仲裁程序之干擾，為其將來對於仲裁判斷結果不滿意，預設提起撤銷仲裁判斷之訴之理由，實非被告故意不遵守合約約定所造成。況且前置程序之瑕疵並非撤銷仲裁判斷之事由：
１、從前置程序之法律性質而論，仲裁前置程序未履行之瑕疵應為仲裁程序及仲裁判斷之作成而補正，不得作為撤銷仲裁判斷之事由：
⑴按前置程序設置之目的，係在仲裁程序以外，另設一更迅速解決糾紛之方法，
期能更加快速排解爭議，而非為仲裁契約設定停止條件或額外之程序障礙，以增加契約雙方進入仲裁程序解決爭議之困難，其法律性質應屬「第三人調解」之程序，既屬第三人調解性質，則該第三人所為之「裁決」，對於契約當事人並無拘束力，仍須為雙方所接受始能達成協議，如當事人之一方或雙方認為已無經由調解達成協議之可能者，即得將爭議逕付仲裁。故雙方當事人於約定以仲裁作為本件工程爭議解決之方式，並簽訂工程契約之時，既有仲裁契約之合意，則所有因該工程契約所生之爭議，即均屬仲裁契約之範圍，得就該爭議事項逕付仲裁，有關前置程序之踐行與否，對於仲裁契約成立之效力不生影響。倘若契約當事人之一方或雙方認為爭議已無經由調解或試行和解等前置程序方法解決之可能，而將爭議逕付仲裁，亦與仲裁契約之約定未有不合，不得以該前置程序之履行是否完備，作為阻礙仲裁契約有效成立之抗辯方法。
⑵復按台灣高等法院九十二年度重上更（一）字第六三號判決意旨，就「仲裁前
置程序未履行之瑕疵，是否因仲裁判斷之作成而補正」乙節，亦為「按當事人於仲裁契約約定，一方於提付仲裁前，應先踐行前置程序，自有保護當事人於衡量『接受求償』與『提付仲裁』間選擇之價值，其乃導源於自己決定權之價值保護。但私權之紛爭解決，各種解決機制之設計，目的在保護當事人之程序選擇權，但國家為維護司法資源之有限性，在各種紛爭解決機制之設計，常視應踐行之程序瑕疵是否重大，而決定其得否補正，得否因當事人不為程序抗辯而失其異議權，非即謂因未履行程序，而當然使所已完成之程序失其效力，或任意撤銷。按仲裁前置程序目的，係在當事人進入仲裁程序前，給予當事人另一簡便處理爭議之程序，當事人間發生爭議後，縱未先依前置程序處理，而逕付仲裁程序，但當事人如未於仲裁程序中提出異議，仲裁人亦就當事人間之爭議事項已作成判斷者，前開程序之瑕疵應認為已經補正，本件縱未就附表所示之六、七、九項細目為前置程序，不能認為有撤銷之事由」之認定，核與前開學說意旨相符。
⑶況依仲裁法第四十條第三項規定，違反仲裁協議得提起撤銷仲裁判斷之訴者，
以該違反足以生影響判斷結果者為限。有關未履行仲裁前置程序之瑕疵，除非工程司係為被告全部請求有理由之裁決，若其所為係被告之請求全部或部份無理由之裁決者，被告必然提付仲裁無疑；又若工程司係為被告全部或部份請求有理由之裁決者，則其與仲裁庭認為被告請求有理由之判斷，並無不同，故仲裁庭之仲裁程序及判斷確足以代替工程司或國工局之磋商、裁決等程序，本件仲裁前置程序縱未履行，亦不足以影響仲裁判斷結果，該仲裁前置程序未履行之瑕疵應為仲裁程序及仲裁判斷之作成而補正，此有台灣台北地方法院八十五年度仲訴字第六號民事判決意旨可參。
⑷依本件合約一般規範第5.26（1）至5.26（8）節規定之內容即知，雙方就系爭
工程所生爭議之解決，於締約時即有仲裁契約存在，至於該條款所規定之誠意磋商、提請工程司決定、國工局覆決等程序，僅係所謂之仲裁前置程序，此為前開法院判決所持見解，核諸前揭學說及法院實務見解，該前置程序之踐行縱有瑕疵，亦得經由仲裁程序及仲裁判斷而補正，故原告謂被告不得提請仲裁云云，顯與合約規定意旨有違。
２、仲裁法修正前，有關「仲裁前置程序未履行之瑕疵是否因仲裁判斷之作成而補正」為常見之爭議問題，當時學說與實務意見紛歧，分別有「否定說」及「肯定說」之不同見解，其中「否定說」所持之理由又可區分為「仲裁契約標的之爭議不存在，仲裁判斷與仲裁標的無關」及「仲裁人參與仲裁程序違背仲裁契約約定」二類。惟「八十五年度法官與仲裁人座談會」討論後之初步研究意見係採「肯定說」，並就「否定說」之理由逐一為反駁。因原告所提最高法院見解，即各採前開「否定說」之二種理由。
３、況按有學者認為前置程序雖為仲裁之停止條件，但為任意條件，踐行與否，端憑當事人任何一方之自由決定即可，若一方不能或不願踐行時，即可將前置程序之任務交由仲裁人決定，由仲裁人逕為判斷。查本件仲裁前置程序之內容，與FID-IC條款規定內容雷同，然在FIDIC條款中就前置程序之踐行與否，係為不影響當事人提起仲裁權利之規定，故本件前置程序之進行是否有瑕疵，對於仲裁協議之成立及範圍均不生影響，該仲裁判斷更無原告所稱仲裁法第四十條第一項第一款、第二款及第四款規定情事存在。
（三）原告主張系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第四款仲裁程序違反仲裁協議，應予撤銷云云，並無理由：
１、原告未盡舉證責任，應受駁回之判決：⑴按「有下列各款情形之一者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴：‧‧
‧‧四、仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者。‧‧‧第一項第四款違反仲裁協議‧‧‧以足以影響判斷之結果為限。」仲裁法第四十條第一項第四款、第三項定有明文，由此可知，當事人欲以仲裁法第四十條第一項第四款提起撤銷仲裁判斷之訴者，除須主張仲裁庭之組成或仲裁程序有何違反仲裁協議之情形外，尚須舉證證明該違反情事有何「足以影響仲裁判斷之結果」。
⑵查本件原告主張系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第四款仲裁程序違反仲
裁協議，應予撤銷云云，惟綜觀其理由，原告顯然並未對系爭仲裁程序違反仲裁協議，有何足以影響判斷之結果予以主張或盡舉證責任，是依民事訴訟法第二百七十七條規定，原告自應受駁回之判決。
２、本件被告業已履行前置程序，縱前置程序未履行或履行有瑕疵，亦無仲裁法第四十條第一項第四款應予撤銷仲裁判斷之事由：按八十五年八月二十七日「法官與仲裁人座談會∣法院仲裁實務研討紀錄」中，曾就「仲裁前置程序未履行之瑕疵是否因仲裁判斷之作成而補正」之議題進行討論，就未履行前置程序有無仲裁法第四十條第一項第四款規定應予撤銷之事由作出結論謂：「惟查『仲裁人參與仲裁程序有背仲裁契約』係指『有背仲裁契約之約定，足以影響判斷之結果而言』，並非所有「違背仲裁契約之程序」均足構成撤銷之事由，現行商務仲裁條例（現修正為仲裁法）對於此點，雖無規定，但商務仲裁條例修正修正草案已加以規定（仲裁法第四十條第三項）。為避免當事人間有關於仲裁前置程序之約定，致被撤銷仲裁判斷，修正草案第三十九五條第二項乃規定：『前項第五款至第九款情形，以足以影響仲裁判斷之結果者，或其刑事訴訟不能開始或序行非因證據不足為限』特別強調『足以影響判斷之結果者』，換言之，並非任何仲裁程序之瑕疵，均得以『仲裁程序違反仲裁契約或法律強制規定者』為由而撤銷該仲裁判斷，必也是『足以影響判斷之結果者』，始得為撤銷仲裁判斷之訴之原因。當事人間仲裁契約雖約定，提請仲裁前，應先經建築師就其爭議為裁決之程序，如當事人之一方未履行此一程序，而逕行提付仲裁並經仲裁人作成仲裁判斷時，如一方當事人提請仲裁前，確先經建築師就其爭議為裁決，如建築師裁決一方當事人之請求為無理由時，一方當事人必然會提請請仲裁；如建築師認為有理由時，與仲裁判斷之認為有理由，並無不同，換言之，仲裁人之仲裁程序及仲裁判斷可代替建築師就該爭議為裁決之程序，故未履行仲裁前置程序之瑕疵，尚『不足以影響判斷之結果』，依修正草案之規定，亦不得撤銷該仲裁判。」。
參、證據：被證一：藍瀛芳律師著「仲裁協議的法定要件與其效果」，載於「仲裁」第五十七期
，第一至九頁影本乙份。被證二：藍瀛芳律師著「仲裁條款的解釋」乙文，載於「律師雜誌」第二一八期，第三十三頁至四十頁。被證三：最高法院八十九年度台再字第九十二號判決影本乙份。
被證四：最高法院八十八年度台上字第二六九五號判決影本乙份。
被證五：最高法院八十五年度台上字第六九九號判決影本乙份。
被證六：台灣高等法院九十二年度重上字第三七一號判決影本乙份。
被證七：台灣高等法院九十年度重上字第四四五號判決影本乙份。
被證八：台灣台北地方法院九十二年度仲訴字第十三號判決影本乙份。
被證九：最高法院八十九年度台上字第一九三六號判決影本乙份。
被證十：最高法院九十一年度台上字第一四三九號判決影本乙份。
被證十一：前置程序往來函文影本乙份。
被證十二：最高法院九十一年度台上字第二四八０號判決影本乙份。
被證十三：李宗德先生著「解析工程合約仲裁條款所謂前置程序之法律性質」乙文影本乙份。
被證十四：台灣高等法院九十二年度重上更（一）字第六十三號判決影本乙份。
被證十五：台灣台北地方法院八十五年度仲訴字第六號民事判決。
被證十六：八十五年度法官與仲裁人座談會紀錄，載於「商務仲裁」第四十三期。
被證十七：最高法院九十一年度台上字第四六七號判決影本乙份。
被證十八：台灣高等法院九十一年度重上字第一七號判決影本乙份。
被證十九：台灣高等法院九十一年度上字第七七七號判決影本乙份。
被證二十：何曜琛、戴銘昇合著「論工程仲裁中最具爭議性之前置程序問題」乙文，載於「華岡法粹」第廿七期。
被證二十一：台灣高等法院九十二年度重上字第一九三號判決影本乙份。
丙、本院依職權調閱中華民國仲裁協會九十一年仲聲孝字第一一九號仲裁判斷卷。理 由
甲、程序方面：按提起撤銷仲裁判斷之訴，應於判斷書交付或送達之日起，三十日之不變期間內為之。仲裁法第四十一條第二項定有明文。本件中華民國仲裁協會就被告承攬原告「第Ｃ３９５Ｚ標高雄環線鼎金系統交流道、民族路及菜公路段」工程（以下稱系爭工程）工期展延補償所發生之爭議，於九十二年八月二十五日作成九十一年仲聲孝字第一一九號仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷），並於九十二年九月二十四日送達原告，有系爭仲裁判斷卷附送達證書可憑，原告於九十二年十月二十二日提起本件訴訟，合於前開仲裁法規定。
乙、實體方面：
一、本件原告起訴主張：被告以系爭工程四次工期展延致工期增加一０一六天為由，提起系爭仲裁。惟此「工期展延補償爭議」即延長工期損害之求償，依本工程合約一般規範規定乃屬工程司有最後決定權或承包商不得異議之事項，並不屬於仲裁標的爭議，且被告亦未踐行仲裁前置程序，詎仲裁庭仍判命原告應給付被告九千零六十五萬八千九百三十一元及其法定利息，因認系爭仲裁判斷依法應予撤銷等語。
二、被告則以：「工期展延補償」與「申請延長工期」乃屬不同之爭議，而「工期展延補償」爭議並非工程司有最後決定權或承包商不得異議之事項，故為本件仲裁契約標的之爭議，而無逾越仲裁協議範圍之情形。被告業已依約踐行仲裁前置程序，且不論該前置程序是否有瑕疵，均不影響仲裁協議之成立，故無原告所稱仲裁判斷與仲裁契約標的無關、仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍、仲裁協議不成立、及仲裁程序違反仲裁協議或法律規定等情形等語置辯。
三、兩造不爭執之事實
（一）被告向原告其承攬系爭工程，嗣以系爭工程四次工期展延致工期增加一０一六天為由提起系爭仲裁，仲裁庭作成原告應給付被告九千零六十五萬八千九百三十一元及其法定利息之仲裁判斷。
（二）兩造就系爭工程爭議解決方式之約定，如原證二合約一般規範第5.26條。
（三）兩造於提起系爭仲裁前曾為下列之信函往來如被證十一。
１、被告方面：九十一年四月二十五日工信泰環（91）字第0425-1號函、九十一五月二十八日工信泰環（91）字第0528-2號函、九十一年六月二十六日即以工信泰環（91）字第0626-1號函、九十一年七月二十二日工信泰環（91）字第0722-1號函、九十一年八月二十三日工信泰環（91）字第0823-1號函。
２、原告方面：九十一年五月二十一日國工四字第０九一０００二九二七號函、九十一年七月九日國工四工字第０九一０００三八一二號函、九十一年八月十五日國工局工字第０九一００一六一四０號函、九十一年九月九日國工局工字第０九一００一六七三七號函。
四、原告主張系爭工程有關工期展延補償爭執被告未遵守雙方對仲裁前置程序之約定即提付仲裁，其仲裁聲請自非合法，仲裁人逕為仲裁判斷，原告得依仲裁法第三十八條第一款規定及第四十條第一項第一款、第二款、第四款等規定提起撤銷仲裁判斷之訴，被告則以前揭情詞置辯，茲就兩造此部分爭點分述如下：
（一）按當事人於仲裁契約約定一方於提付仲裁前，應踐行蹉商或交由第三人調解等程序，方得提出仲裁聲請，此種約定並不影響當事人仍得循訴訟程序請求救濟之權利，故無違反平等原則甚或公序良俗之可言。（最高法院九十二年度第六七一號判決可資參照。）此種約定之目的乃在賦予受請求之他方充分考量之機會，以權衡「協議賠償」與「提付仲裁」間程序上及實體上之利弊得失，並決定就何項爭議得提付仲裁之權利，故請求之一方如未先進行蹉商、調解逕將爭議提付仲裁時，仲裁庭即應駁回其聲請，以保障受請求之他方的程序選擇權。惟磋商、調解程序與仲裁、訴訟程序不同，並無要求當事人進行及接受一定結果之強制力，是否進行蹉商、調解以及能否成立，繫於當事人之意願，如受請求之他方表明無意進行蹉商、調解時，應可認已為程序選擇權利之行使，聲請之一方自得將爭議提付仲裁以解決紛爭。
（二）經查，被告於系爭工程發生工期展延補償爭議後，在提起系爭仲裁之前，曾就前開爭議處理如下：
１、被告於九十一年四月二十五日以工信泰環（91）字第0425-1 號函表示願就工期展延補償爭議磋商，經原告工程局第四工程處以九十一年五月二十一日國工四工字第０九一０００二九二七號函表示未說明求償條文及依合約規定於事件發生次日起十五天內，向工程司提出報告及求償申請並說明其性質與細節，不符合約規定，不同意進行磋商。
２、嗣被告以九十一年五月二十八日工信泰環（91）字第0528-2號函表明請求之依據、項目及金額並佐證之資料再次請求於九十一年六月二十四日前進行蹉商，並告知逾期不回覆或拒絕磋商將提請為書面決定。次於九十一年六月二十六日以工信泰環（91）字第0626-1號函表示迄今尚未進行磋商已無法以磋商解決，請求依系爭工程合約一般規範5.26(1)、（４）條約定於函達六十日內為書面決定。原告工程局第四處則以九十一年七月九日國工四工字第０九一０００三八一二號函覆以：「基於合約規定礙難同意進行磋商，故貴公司（即被告）提請依一般規範第5.26(1)條規定，於函達六十日內為書面決定與程序不符。」
３、被告再於九十一年七月二十二日以工信泰環（91）字第0722-1號函請求原告於函達三十日內為書面裁決。原告則以九十一年八月十五日國工局工字第０九一００一六一四０號函覆此項爭議屬工程司有最後決定權或承包商不得提出異議之事項，不得依系爭工程合約一般規範第5.26(1)節程序進行。
４、最後，被告於九十一年八月二十三日以工信泰環（91）字第0823-1號函表明不同意被告裁決，將依系爭合約一般規範第5.26(8)節約定向被告為提付仲裁之通知。
由上述處理過程可知，被告曾多次請求就展延工期補償爭議磋商，惟原告始終拒絕蹉商或依系爭工程合約一般規範第5.26（1）至（7）條約定程序解決紛爭，揆諸首揭說明，應可認原告已為程序選擇權利之行使（事實上，依原告函文之意旨，即使兩造進行磋商亦難以達成協議），則被告於書面通知原告後，將系爭工程展延工期補償爭議提付仲裁，自不能認為違反兩造於仲裁前應先經過誠意磋商、書面決定及覆決之約定。否則原告只須一直拒絕磋商，被告無法提付仲裁，又礙於仲裁條款而不能提起訴訟，被告之權利即無法行使。
（三）綜上，系爭工程發生工期展延補償爭議無法依工程合約一般規範第5.26(1)至5.26(7) 條約定程序解決紛爭，屬於系爭工程合約約定仲裁事項之爭議，且合於系爭工程合約仲裁協議約定之範圍，兩造就此爭議即難謂為未訂有仲裁協議，系爭仲裁判斷之仲裁程序並未違反仲裁協議或法律規定。從而，原告主張被告未遵守雙方對仲裁前置程序之約定即提付仲裁，其仲裁聲請自非合法，仲裁人逕為仲裁判斷，原告得依仲裁法第三十八條第一款規定及第四十條第一項第一款、第二款、第四款等規定請求撤銷系爭仲裁判斷書主文第一項及第三項關於命原告負擔仲裁費用部分，為無理由，應予駁回。
五、原告另主張系爭工程有關工期展延補償爭執依系爭工程合約一般規範第5.26及8.4節等規定，屬工程司有最後決定權或承包商不得提出異議之事項，不得提起仲裁之爭執，仲裁庭逕為仲裁判斷，符合仲裁法第三十八條第一款、第四十條第一項第一款及第四款等規定之仲裁判斷與仲裁契約無關，或逾越仲裁協議範圍，或仲裁程序違反仲裁協議或法律規定等之得提起撤銷仲裁判斷訴訟之情形，茲再分述如下：
（一）按仲裁判斷與仲裁協議標的爭議無關或逾越仲裁協議之範圍者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第四十條第一項第一款固定有明文。惟所謂「與仲裁契約標的之爭議無關」，乃指仲裁人就請求仲裁事項聲請以外之事項為仲裁判斷，亦即仲裁判斷係就約定仲裁事項以外之爭議作成判決，或就未請求仲裁事項作成判斷者而言。（最高法院九十一年度台上字第一一０六號判決參照）而「仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍」，係指就當事人約定仲裁以外之事項作成判斷而言。（最高法院九十二年度四０五號判決參照）
（二）經查，依系爭工程合約一般規範5.26(1)條約定：「在工程進行或完工後，不論是否發生違約或合約終止情形，如工程司與承包商之間，發生有關合約或由合約而引起，或在施工上有任何爭執或歧見時（除依照合約屬於工程司有最後決定權或承包商不得異議之事項，或工程司行使其職權而命令任何工程挖開檢驗之事項外）雙方應立即以誠意磋商解決之。．．．。如雙方磋商不能解決，承包商應在磋商不能解決之日起五天內將此種爭執或歧見以書面通知工程司，請工程司以書面決定。」第5.26(7)條約定：「如承包商對工程司之決定不服，應於接到工程司書面指示之次日起十五日天內向國工局申訴，國工局將審閱全案，並自收到承包商申訴書之次日起三十天內將其裁決以書面通知承包商及工程司。」第5.26(8)條約定：「如承包商對國工局所作之裁決仍不能接受時，承包商應於收到國工局書面裁決之次日起十天內依下列步驟以書面要求仲裁解決爭執，否則視同接受。」依上述約定可以確認系爭工程合約開始執行後發生「有關合約或由合約而引起之爭執」或「施工上任何爭執或岐見」時，經過前置程序後均得提起仲裁，僅將「依照合約規定屬於工程司有最後決定權或承包商不得異議之事項」及「工程司行使其職權而命令任何工程挖開檢驗之事項」例外的予以排除。
（三）工期展延補償為屬於有關系爭工程合約或合約引起之爭議事項。另依系爭工程合約一般規範第8.4(6)b條約定：「經核定之延長工期日數，具有決定性，承包商無爭論之餘地。」及一般規範第8.4(7)約定：「承包商以上述有效之理由申請延長工期，如工程司以書面通知核准其延長之請求，則應視為對承包商所遭受之任何實際、可能或延續之損失，已作全部而圓滿之補償。承包商須放棄對該一事件再提出要求之權利。」依上述條文可知，工程司對於「延長工期日數」有最後決定權，此部分依前揭5.26條約定不得聲請仲裁。惟前揭第8.4(6)b條並未約定就「延長工期補償」工程司亦有最後決定權，一般規範8.4(7)約定「如工程司核准延長工期即應視為對承包商所受任何損失已作全部補償。」等語，則為兩造就延長工期損害賠償實體上法律效果之約定，非爭議處理程序之約定，故依兩造工程合約一般規範5.26條及第8.4(6)b條約定，就延長工期補償之爭議自得提付仲裁，至於系爭仲裁判斷認為此項約定「屬定型化契約，而依合約一般規範第8.4(7)規定，只要一旦核定工期延長，則論不是否可歸責於承包商，均要求承包商放棄相關權利，則顯然將置承包商於不可預期之風險中，自屬顯失公平，因此本條款限制承包商求償之規定，依法應為無效。」等語為系爭仲裁中之實體判斷（仲裁人據此准許被告實體上請求，非僅限於程序部分），屬仲裁人之權限，非本件審查範圍。
（四）綜上所述，系爭仲裁判斷就系爭工程合約延長工期補償事項所為仲裁，合於兩造仲裁協議範圍，且與系爭仲裁契約標的之爭議有關，仲裁程序自未違反仲裁協議或法律規定，原告執前述理由並依仲裁法第三十八條第一款、第四十條第一項第一款及第四款等規定請求撤銷系爭仲裁判斷書主文第一項及第三項關於命原告負擔仲裁費用部分，亦非有理由，應予駁回。
據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十一 日
民事第五庭 法 官 張松鈞正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 二 月 十一 日
書記官 黃媚鵑