臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度仲訴字第九號
原 告 交通部臺灣區國道新建工程局法定代理人 乙○○訴訟代理人 林雅芬律師
林俊立律師許純琪律師被 告 中華工程股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 李家慶律師
任雅侖律師右當事人間請求撤銷仲裁判斷等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、兩造就第二高速公路後續計畫第Ｃ３９２標高雄環線大社段工程（下稱系爭工程）訂有工程合約，由被告向原告承攬系爭工程，被告以系爭工程合約單價分析表有關水泥、鋼筋等材料未比照其他材料單獨編列百分之十五包商利潤、保險及管理費為由，向中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）提起仲裁，經仲裁庭以民國九十二年二月二十日九十一年度仲聲忠字第四四號仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷）判令原告應給付被告新臺幣（下同）一千七百五十七萬五千九百四十一元。惟依系爭工程合約及投標須知之約定，該爭議事項已視為兩造不同意仲裁，應回歸訴訟解決，且單價分析表所編列之工料科目及單價、複價價格調整等均屬被告不得異議之事項，係屬不得提付仲裁之事項，仲裁庭本不得為仲裁判斷，為此，爰依法提起撤銷仲裁判斷之訴。
二、提付仲裁部分：
（一）系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一款所定「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關」或「逾越仲裁協議之範圍」之情形，依法應予撤銷：
１、兩造於系爭合約特訂條款修正一般規範（下稱修正一般規範）第５‧２６（１１）節約定如下：「‧‧‧如兩造不能在一方向中華民國商務仲裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內就該仲裁事件選定各方之仲裁人並同推出主任仲裁人時，視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴」，則爭議事項未在一方提出仲裁聲請之日起二個月內選定各方仲裁人並同推選主任仲裁人，視為雙方不同意仲裁，應回歸訴訟方式解決爭議。
２、查原告於系爭仲裁事件中並未選任仲裁人，亦未與被告共同推選主任仲裁人，依上開規定，即視為雙方不同意仲裁，因此，被告提付仲裁之爭議事項已非屬兩造仲裁契約或仲裁協議範圍所約定提付仲裁之爭議事項，甚為明確，被告本應回歸訴訟逕行起訴，以解決爭議事件。詎料被告不遵守上開合約規定，函請仲裁協會代原告選定仲裁人，及為兩造選定主任仲裁人，仲裁協會在無法律依據之情形下，竟依被告上開函請，逕為原告選定張訓嘉先生為仲裁人，並選定柯澤東先生為主任仲裁人，仲裁庭並就此為仲裁判斷，系爭仲裁判斷當然屬仲裁判斷逾越仲裁協議範圍，或仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，原告自得提起撤銷仲裁判斷訴訟。
３、至被告主張對修正一般規範第５‧２６（１１）節規定應為目的性限縮解釋，即僅有在「雙方」均未能於二個月期限內推選其各方之仲裁人，且「雙方」又均未共推主任仲裁人時，始有該條之適用，且上開規定之「兩造不能」，不包括任一方得「拒絕」或「不願意」選任仲裁人或主任仲裁人云云。惟查：
（１）基於任意仲裁原則，原告是否選擇以仲裁程序解決爭議，本有充分之自主權，原告依雙方之約定本可以不選任仲裁人、不共同推選主任仲裁人之方式，不同意仲裁而回歸訴訟方式解決爭議。準此，被告謂仲裁條款訂定之目的原即希望以仲裁解決雙方契約爭議，斷無因另一方拒絕選定仲裁人，即反可使仲裁條款失效，故應為目的性限縮解釋云云，顯係刻意忽略雙方合約修正一般規範第５‧２６（１１）節規定不選定仲裁人，視為不同意仲裁所含有任一方得不同意仲裁回歸訴訟程序之真正義涵，有違合約規定，並不可採。
（２）本於私法自治原則及選定仲裁人自主權之原則，當事人得任意約定以不選任仲裁人、不共同推選主任仲裁人之方式，不同意仲裁而回歸訴訟方式解決爭議，因此，修正一般規範第５‧２６（１１）節所謂「不能」之規定，自係包括「拒絕」或「不願意」選任仲裁人或主任仲裁人之情形，此並經被告於另案九十年度仲聲愛字第一四二號仲裁事件中明白肯認「這裡所講的『不能』，其實講的狀況應該是兩造都不願意，而不是講法律上的不能」，足見兩造間有關修正一般規範第５‧２６（１１）節「不能」規定之真意，確係包括「拒絕」或「不願意」。是雙方既已約定可以不選任仲裁人、不共同推選主任仲裁人之方式不同意進行仲裁，被告謂一方當事人若已積極選定仲裁人，並促請他方選定仲裁人及共推主任仲裁人之情形，即無上開條文之適用云云，顯係片面之詞，殊屬無據。
（二）系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第二款所定「仲裁協議不成立、無效、於仲裁庭詢問終結前已失效」之情形，依法應予撤銷：
１、本件爭執未在兩個月內選任仲裁人亦未共同推選主任仲裁人，依前開修正一般規範第５‧２６（１１）節規定，即視為雙方不同意仲裁，是就該爭議事項，兩造並無仲裁協議存在，仲裁庭逕為仲裁判斷，屬仲裁法第四十條第一項第二款規定之情形，原告得提起本件撤銷仲裁判斷訴訟。
２、於系爭仲裁事件，本於私法自治原則及選定仲裁人自主權之原則，任一方於他方提起仲裁後，均得以是否推選仲裁人之方式決定同意仲裁與否，如一方以不推選仲裁人方式，不同意仲裁，他方依上開合約規定，得逕行起訴，以解決爭議事件，方符仲裁契約之本旨及仲裁制度之法理。是原告既不同意仲裁，應認原告不選擇以仲裁程序作為解決爭議之方式，兩造已無仲裁協議，被告辯稱兩造間之仲裁協議已成立、生效云云，顯然違反上開一般規範第５‧２６（１１）節「視為雙方不同意仲裁」之明文規定，完全忽略當事人依約所得行使之程序選擇權。
３、至被告抗辯依「利於有效性」、「不利條款草擬人原則」、「排除嚴格解釋原則」等之解釋原則，主張縱認本件仲裁條款有任何不明確之處，依上開原則，應對原告作不利之解釋，以利仲裁之發展云云 。惟查：
（１）我國仲裁法之制定，強調當事人意思自主原則，係以「任意仲裁」為規範之對象，此觀仲裁法第一條第一項規定自明。所謂「任意仲裁」，係指當事人雙方是否採用仲裁作為解決爭議的方法，必須完全依據及尊重雙方當事人之意願，斷非任一造當事人得以其本位立場決定。易言之，基於﹁任意仲裁﹂原則，雙方當事人約定以何種方式決定是否同意提付仲裁，以及限定提付仲裁之爭議範圍等，均應充分尊重任一方當事人之意願。從而，仲裁庭不得且不能在雙方已有明白約定之情況下，企圖透過上開解釋原則或類推適用仲裁法之規定，而違反當事人是否願意採用仲裁作為解決爭議方法之真意。
（２）依兩造間修正一般規範第５‧２６（１１）節規定，兩造既有「視為不同意仲裁」此一特別排拒性文字之約定，不論此約定應如何評價，被告均無從透過所謂「利於有效性原則」等解釋原則，違反當事人之真意而為雙方同意仲裁之認定。
４、至被告主張修正一般規範第５‧２６（１１）節後段規定，並非對兩造間之仲裁合意附加任何停止條件或解除條件，及被告以不正當行為促使條件成就云云。惟查：
（１）依前開說明，當事人得不選擇以仲裁程序作為解決爭議之方式，原告既不同意仲裁，應認雙方當事人間已無仲裁協議，且雙方既已合意排除仲裁法第十一條第一項、第十二條第一項規定之適用，原告得以不推選仲裁人、主任仲裁人方式不同意仲裁，則被告依上開條文規定催告原告選任仲裁人及共同推選主任仲裁人，顯於法無據。從而，被告辯稱原告以不正當行為促使條件成就，權利行使及義務履行違反誠信原則云云，自屬無稽。
（２）當事人就仲裁標的範圍、仲裁人選任方式、仲裁程序及仲裁地等，均有自主決定權，得於仲裁協議中具體約定，此觀仲裁法第一條、第五條第二項、第九條、第十九條、第二十條等規定可知，兩造仲裁協議之內容不僅包括仲裁標的範圍，尚包括仲裁人選任方式等，仲裁法之相關規定僅在當事人無約定時，基於協助之立場，而為補充適用。因此，系爭仲裁判斷認定修正一般規範第５‧２６（１１）節有關仲裁人選任之約定，非屬仲裁協議之部分，顯有違誤。
（３）兩造於修正一般規範第５‧２６（１１）節已自行約定仲裁人選任方式，不採用於仲裁協議中仲裁法有關仲裁人選任方式之規定，並決定在前開狀況下雙方合意就爭執事項不循仲裁程序解決，此亦為前開仲裁法規定所容許。系爭仲裁判斷認定雙方之上開約定僅在於便利仲裁程序之進行，而非就仲裁協議之生效設停止條件，或阻礙仲裁程序之進行云云，顯有違誤。
（三）系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第四款所定「仲裁庭之組成違反仲裁協議、違反法律規定」之情形，依法應予撤銷：
１、本件爭執未在兩個月內選任仲裁人亦未共同推選主任仲裁人，依修正一般規範第５‧２６（１１）節規定，即視為雙方不同意仲裁，是仲裁協會自無權代原告選定仲裁人以及為雙方選定主任仲裁人。詎仲裁協會逕為原告選定仲裁人，並為雙方選定主任仲裁人，此一仲裁庭之組成顯有違兩造上開合約約定，自屬仲裁庭之組成違反仲裁協議之情形，依前開仲裁法第四十條第一項第四款規定，原告有權提起撤銷仲裁判斷訴訟。
２、依修正一般規範第５‧２６（１１）節規定，雙方既係約定未於提出仲裁聲請之日起二個月內推選出仲裁人、主任仲裁人時，視為雙方不同意仲裁，足見雙方已合意排除仲裁法第十一條第一項、第十二條第一項關於選任仲裁人規定之適用，依私法自治原則及當事人有選定仲裁人之自主權原則，仲裁協會自無權逕為原告選定仲裁人並為兩造選定主任仲裁人，因此，系爭仲裁事件仲裁庭之組成顯亦有違法律規定，自屬仲裁庭之組成違反法律規定之情形，依前開仲裁法第四十條第一項第四款規定，原告有權提起撤銷仲裁判斷訴訟。
３、系爭仲裁事件仲裁庭既未合法組成，應不得進行系爭仲裁事件之本案審理，仲裁庭不查，未於仲裁程序進行時駁回被告之仲裁聲請，反而判令原告應給付被告一千七百五十七萬五千九百四十一元，亦屬仲裁程序違反仲裁協議或法律規定之情形，依前開仲裁法第四十條第一項第四款規定，原告有權提起本件撤銷仲裁判斷訴訟。
三、仲裁項目部分：
（一）本件兩造之管理費漏列爭執事項不屬於兩造仲裁協議之標的：
１、依系爭修正一般規範第５‧２６節規定，得訴諸仲裁之爭執事項，並不包括「國工局或工程司依照合約有絕對權或最後決定權或承包商不得提出異議之事項」。
２、依系爭合約投標須知第２２‧１節規定，得標者（即被告）不得異議之事項，除就「合約詳細價目表內各工作項目之單價」本身之調整及訂定，被告不得異議外，針對「合約詳細價目表內各工作項目之單價分析表」本身之調整及訂定，被告亦不得異議，故被告不得異議之事項有四：
（１）合約詳細價目表內各工作項目「單價」之調整。
（２）合約詳細價目表內各工作項目「單價」之訂定。
（３）合約詳細價目表內各工作項目「單價分析表」之調整。
（４）合約詳細價目表內各工作項目「單價分析表」之訂定。
３、查系爭工程單價分析表，依其形式觀之，可知其不但記載有「單價」乙欄，更記載有「工料名稱」、「規格」、「單位」、「數量」、「複價」及「備註」等欄，亦即「單價分析表」之組成非僅有「單價」乙項，尚包括各工料科目、規格、單位、數量及複價等項，因此，前開規定所指對於﹁單價分析表﹂之調整及訂定，自包括對於「單價分析表」之單價及各工料科目之編列方式等之調整，以及訂定。從而，系爭投標須知第２２‧１節所規定得標者對於﹁單價分析表﹂之調整及訂定不得異議，當然包括得標者對於經調整及訂定之後所顯示之﹁單價分析表﹂之單價，以及各工料科目等之編列方式，均不得異議，依前揭修正一般規範第５‧２６節之規定，被告就該事項不得提起仲裁。
４、另依系爭工投標須知第１９‧３（２）節規定，被告不得提出異議事項，係指被告對於原告依投標須知第２２‧１節之規定，所為調整及訂定，並納入合約文件中之後所顯示之「單價分析表」，包括單價分析表之單價及各工料科目之編列方式等，均屬承包商不得提出異議之事項，非謂僅就單價分析表應納入合約文件之一，始屬承包商不得提出異議之事項。蓋系爭合約書第五條規定「合約文件：本合約包括下列各項文件。‧‧‧單價分析表」，可知單價分析表本為合約文件之一，兩造就此事項已有合意，對於單價分析表納入合約文件乙事，根本無需針對此事項再行約定，另將其列為承包商不得異議之事項。
５、系爭投標須知第１９‧３（２）節及第２２‧１節之所以規定得標者對於單價分析表各工料科目之編列方式不得異議，實乃因單價分析表之作用，僅供投標者計算各工作項目單價及報價之參考，以及供承包商與業主辦理合約變更時議價之參考。再者，單價分析表因編列者主觀之認知，常導致有各種不同之編列方式。例如：某特定工作項目為安全圍籬，完成該工作項目須使用鐵釘及螺絲，就該工作項目單價分析表之編列方式，可將「鐵釘」及「螺絲」單獨編列為二項獨立之工料科目，亦可以另編一工料科目為「五金另料」，而不另編列「鐵釘」及「螺絲」二項工料科目，或者，編排者根本不編列「鐵釘」及「螺絲」及「五金另料」等工料科目，而概括於其他工料科目之中。由此足見，單價分析表各工料科目之編列方式，完全取決於編列者之主觀，因編列者主觀認知之不同，導致單價分析表各工料科目之編列方式繁簡不一，而無一絕對客觀之標準，且正因其無絕對客觀之標準，為免得標者逕依其主觀認知，任意指摘合約單價分析表之工料科目編列方式有所謂「漏項」情形，因此，系爭工程合約投標須知第１９‧３（２）節及第２２‧１節特別約定其為不得異議之事項，此誠然有其必要性。
６、被告於系爭仲裁主張之基礎原因事實，係以系爭工程有關水泥、鋼筋等材料，於相關工作項目﹁單價分析表﹂中，未單獨編列管理費此一工料科目為由，執而主張係漏載云云，而為仲裁爭議之求償。然查，單價分析表各工料科目之編列方式恆因編排者主觀認知而異，以系爭工程合約單價分析表之編列而言，原告於編列單價分析表所列各工料科目時，即考量水泥、鋼筋等材料既為承包商所自備，就上開材料之「採購」、「管理」及「使用」應採一元化之方式辦理，由承包商自行配合工程進度之需要，適時適量的採購材料進場使用，因此，就上開水泥、鋼筋等材料之工料科目下，即無須編列「利潤、保險及管理費」此一工料科目。原告依此認知編列系爭工程合約單價分析表中之水泥、鋼筋等大宗材料之工料科目，惟被告認為上開水泥、鋼筋等材料之工料科目，其單價分析表內尚應編列「利潤、保險及管理費」此一工料科目，故其於系爭仲裁中主張單價分析表有所謂「漏項」情形云云，此顯係對單價分析表工料科目之編列方式事項有所爭議，至為灼然，依系爭投標須知第１９‧３（２）節及第２２‧１節之規定，係屬承包商不得異議之事項，依合約特定條款修正一般規範第５‧２６節規定，非屬得提付仲裁之爭執。
（二）系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第一款、第四款、第三十八條第一款所定「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關」或「逾越仲裁協議之範圍」之情形，依法應予撤銷：
１、系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一款所定「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關」或「逾越仲裁協議之範圍」之情形：
被告提付仲裁之爭議事項，係被告認為水泥、鋼筋等材料之工料科目，其單價分析表內尚應編列「利潤、保險及管理費」此一工料科目，故其於系爭仲裁中主張單價分析表有所謂「漏項」情形云云，此顯係對單價分析表工料科目之編列方式事項有所爭議，至為灼然，依系爭投標須知第１９‧３（２）節及第２２‧１節之規定，係屬承包商不得異議之事項，依合約特定條款修正一般規範第５‧２６節規定，非屬得提付仲裁之爭執。被告提付仲裁之爭議事項非屬兩造仲裁契約或仲裁協議範圍所約定提付仲裁之爭議事項，甚為明確。詎仲裁庭就此已非屬兩造仲裁契約或仲裁協議範圍所約定以仲裁方式解決之爭議事項，逕為仲裁判斷，依前開說明可明，當然屬仲裁判斷逾越仲裁協議範圍，或仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，原告自得提起本件撤銷仲裁判斷訴訟。
２、系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第四款「仲裁程序違反仲裁協議」之情形：
本件爭執為「單價分析表編列方式事項」，係屬被告不得異議之事項，非屬兩造仲裁契約或仲裁協議範圍所約定提付仲裁之爭議事項。仲裁庭逕為仲裁判斷，自屬仲裁程序違反仲裁協議之情形，依仲裁法第四十條第一項第四款規定，原告自有權提起本件撤銷仲裁判斷訴訟。
四、至被告抗辯系爭合約係定型化契約，且系爭修正一般規範第５‧２６（１１）節後段規定有背於公共秩序，依民法第二百四十七條之一及第七十二條規定，系爭修正一般規範第５‧２６（１１）節後段規定應為無效云云。惟查：
（一）被告抗辯修正一般規範第５‧２６（１１）節後段，依民法第二百四十七條之一規定，應為無效部分：
１、本件原告係因興建第二高速公路後續計畫第Ｃ３９２標高雄環線大社段工程而發包本工程，系爭工程合約等相關資料均係針對本件工程而製作，而被告同為具有專業技術、知識、人力及一定規模之國營事業，二者經濟上地位相當，難認有何者為強，何者為弱之情事。尤其被告於投標前，即可洽購與本工程有關之投標須知、合約書、施工標準規範「一般規範」、施工標準規範「施工技術規範」、特訂條款、工程圖樣等文件，有充分機會及時間詳閱相關資料，瞭解得標後之權利義務關係，以決定是否投標，且於投標過程中被告亦有機會提出問題，與原告商議契約條款，故系爭二工程合約絕非定型化契約，修正一般規範第５‧２６（１１）節規定應無民法第二百四十七條之一規定之無效問題。
２、我國仲裁法之制度，強調當事人意思自主原則，係以﹁任意仲裁﹂為規範對象，基於﹁任意仲裁﹂原則，以及國民享有訴訟權之基本權，當事人自可約定保留是否選擇以仲裁程序解決爭議之權利，俾確保其程序利益及選擇程序之意願，此種約定係當事人行使其程序選擇權之一種行使形態，非屬民法第二百四十七條之一定型化契約規定適用之範疇。易言之，基於﹁任意仲裁﹂原則，當事人不選擇以仲裁程序解決爭議，依合約修正一般規範第５‧２６（１１）節、第５‧２６（１３）節規定：「‧‧‧任一方得逕行起訴」、「如依合約或法律之相關規定起訴，‧‧‧」，他方當事人仍得回歸訴訟程序，逕行起訴以求解決爭議事件，其所享有之訴訟權並未有所減損，一方當事人更不會因其不選擇以仲裁程序解決爭議而有所謂免除、減輕「責任」，或加重他方當事人「責任」，或使他方當事人拋棄「權利」或限制其行使「權利」，或於他方當事人有重大「不利益」等情形存在，更遑論有「顯失公平」可言，因此，被告主張系爭合約係定型化契約，修正一般規範第５‧２６（１１）節後段規定應為無效云云，容有誤會，並不可採。
３、系爭仲裁之聲請是否違反仲裁協議，不得循仲裁程序解決，駁回其聲請，與系爭仲裁程序費用由何人負擔，本屬二事，此參照民事訴訟法第七十九條以下有關法院得酌量情形，命由勝訴人負擔訴訟費用之相關規定自明，被告誤有失公允並有違誠信，並不可採。
（二）被告抗辯修正一般規範第５‧２６（１１）節後段規定有背於公共秩序，依民法第七十二條規定，應為無效部分：
被告係以其假設被告提起訴訟，原告或有可能依仲裁法第四條規定聲請法院裁定停止訴訟程序，命被告提付仲裁，並於被告提付仲裁時，依修正一般規範第５‧２６（１１）節後段規定不同意仲裁，而使被告無救濟途徑云云為由，惟依一般規範第５‧２６（１３）節規定「如依合約或法律之相關規定起訴，或任一方對仲裁判斷提起訴訟時，雙方合意以台灣台北地方法院為第一審管轄法院」及修正一般規範第５‧２６（１１）節後段規定可知，被告依約本即可選擇以仲裁程序或訴訟程序解決爭議，若被告決定不選擇仲裁程序，而選擇以訴訟程序解決爭議，亦係依上開修正一般規範規定提起，在此情況下，原告如何能依被告上開所稱以系爭合約定有仲裁條款為由，聲請法院裁定停止訴訟程序，並命被告提付仲裁？被告執此辯稱其將無救濟途徑，主張一般規範第５‧２６（１１）節後段規定有背公共秩序，依民法第七十二條規定應為無效，顯係扭曲系爭合約規定，自不可採。
五、至被告抗辯系爭仲裁兩造負有組成仲裁庭義務云云，並無理由：
（一）本於私法自治原則及選定仲裁人自主權之原則，當事人可以具體約定仲裁人選定方法，以決定其是否同意仲裁。查修正一般規範第５‧２６（１１）節已明文約定任一方得以是否推選仲裁人或是否共同推選主任仲裁人之方式決定同意仲裁與否，是原告依上開修正一般規範第５‧２６（１１）節規定，自得不同意選任仲裁人、主任仲裁人，且依上開規定，任一方不同意選任仲裁人、主任仲裁人即「視為雙方不同意仲裁」，因此，被告主張兩造負有組成仲裁庭之契約義務云云，顯屬無據。
（二）系爭仲裁，雙方除於前開修正一般規範第５‧２６（１１）節規定訂明選定仲裁人之方法及其效力，修正一般規範第５‧２６（１２）節更規定：「除前述規定外，本合約之仲裁程序應適用中華民國商務仲裁條例」，上開規定所指之「前述規定」，依其條文之排列順序觀之，當然包括一般規範第５‧２６（１１）節選定仲裁人方法及其效力之規定，由此足見雙方已合意排除仲裁法有關選任仲裁人方法之規定，因此，被告主張得適用依仲裁法第十二條規定，聲請中華民國仲裁協會代為選任仲裁人及主任仲裁人云云，顯有違兩造合約規定，並不可採。
六、就兩造間與本件程序爭執完全相同之其他二件仲裁案件，各該案件之仲裁庭分別作成九十一年八月二十三日九十年仲聲仁字第一六六號及九十二年四月九日九十一年仲聲愛宇第○六七號仲裁判斷書，均從程序上駁回被告之請求。本件爭執與另案仲裁判斷之程序爭執完全相同，自應參採該仲裁判斷之見解。蓋：
（一）修正一般規範第５‧２６（１１）節規定用語明確、文義清楚，並無解釋上之歧異性或多種選擇可能性，當無「利於有效性原則」、「不利於條款草擬人原則」或「排除嚴格解釋原則」之適用。
（二）至被告針對九十年度仲聲仁字第一六六號仲裁判斷（下稱另案仲裁判斷）所提出之質疑，謹反駁如下：
１、被告抗辯另案仲裁判斷一方面引據仲裁法第三十條第五款之規定，而判認其有權就本案進行審理並作成判斷，一方面卻又作成仲裁判斷謂該件仲裁人之選任或仲裁庭之組成違反仲裁協議，仲裁庭應以其違反兩造修正一般規範第５‧２６（１１）節為由駁回該仲裁聲請，其前後認定顯然矛盾並有違反仲裁法第三十條規定之情事云云，惟查：
（１）另案仲裁判斷引用仲裁法第三十條第五款規定，認定「在程序上，相對人之主張為無理由，本仲裁庭仍得作成仲裁判斷」，係因原告於仲裁案件中主張依修正一般規範第５‧２６（１１）節規定，仲裁協會無權為其選任仲裁人，亦無權為雙方選任主任仲裁人，故另案仲裁判斷於理由第五項中表示：「關於本件仲裁，應先說明本仲裁庭根本上得否作成仲裁判斷？其次，如本仲裁庭得作成仲裁判斷，即應先判斷第５‧２６（１１）條規定，在本件仲裁有無適用餘地？再其次，如該第５‧２６（１１）條規定，在本件仲裁無適用餘地，則本仲裁庭即應作成實體判斷。」
（２）至「仲裁庭根本上得否作成仲裁判斷」此一爭執，另案仲裁判斷依仲裁法第三十條第五款規定，認為為解決該仲裁案件程序上之爭執，其仍得作成仲裁判斷，此觀另案仲裁判斷理由第六項說明自明「相對人就本會為其選任仲裁人及為本件仲裁選任主任仲裁人雖以不符第５‧２６（１１）條規定為由，而表示異議並主張本仲裁庭欠缺仲裁權限，但依據仲裁法第三十條第五款規定，本會認為，為解決本件仲裁關於程序上之爭執，在程序上，相對人之主張為無理由，本仲裁庭仍得作成仲裁判斷。」
（３）另案仲裁判斷既認定其得作成仲裁判斷，故得進而判斷修正一般規範第５‧２６（１１）節規定在該件仲裁有無適用餘地，此觀理由第七項說明自明：
「按相對人未在聲請人提起本件仲裁之日起二個月內，選任其仲裁人，又未在該期間內，與聲請人共同推出主任仲裁人，既屬事實，則依據系爭第５‧２６（１１）條規定，應視為雙方不同意仲裁，任何一方得逕行起訴，至於其已提起之仲裁，即為違反仲裁協議，應予駁回。」
（４）依前開說明可知，因另案仲裁判斷認定其有仲裁權限，始以該仲裁案件之提起違反仲裁協議而駁回被告之仲裁聲請，其前後認定並無矛盾。足見被告前開主張顯係未查另案仲裁判斷理由前後說明，而將不同層次之爭執點混為一談，並指其有所矛盾云云，容有誤會，並不可採。
２、至被告抗辯另案仲裁判斷雖認定雙方間具有仲裁協議，該仲裁協議並無不成立之事由，且關於仲裁人之選定方式，亦為雙方仲裁協議之一部，然其竟以原告未遵守雙方選定仲裁人之約定，率認被告提起仲裁聲請違反仲裁協議，其邏輯顯然謬誤云云，惟查：
（１）修正一般規範第５‧２６（１１）節為仲裁人選定方法之約定，且為雙方仲裁協議之一部分，依上開約定，一方未在他方提起仲裁之日起二個月內選任其仲裁人，又未與他方共同推出主任仲裁人，視為雙方不同意仲裁，他方已提起之仲裁，應予駁回，否則將構成仲裁法第四十條第一項第一、二、四款規定之撤銷仲裁判斷，或該法第三十八條第一款規定之駁回仲裁判斷執行裁定聲請之事由，就此，另案仲裁判斷已於判斷理由中說明綦詳。
（２）被告摭拾另案仲裁判斷片斷語句，逕謂特訂條款修正一般規範第５‧２６（１１）節規定為有關仲裁人選任方式及期間之約定，無關仲裁協議，被告得提起仲裁聲請云云，容有重大誤會。
３、被告指稱若認仲裁人選定方法為仲裁協議之一部，則雙方當事人負有組成仲裁庭之義務，若當事人一方任意拒絕選任仲裁人及共推主任仲裁人時，即屬違反該組成仲裁庭義務，另案仲裁既係原告違反仲裁協議，焉有轉而認定被告已提起之仲裁違反仲裁協議而應予駁回之理云云，惟查：
（１）另案仲裁判斷雖認定仲裁人選定方法之約定為雙方仲裁協議之一部分，惟另案仲裁判斷對於被告於該仲裁案件所提出之雙方當事人負有組成仲裁庭義務之抗辯乙節，亦明白認定修正一般規範第５‧２６（１１）節前段規定不得解釋為「任何一方當事人皆負有義務選任其仲裁人」。
（２）由此足見，另案仲裁判斷根本認定雙方不負有組成仲裁庭之義務，詎被告竟謂雙方負有組成仲裁庭之義務，並以違反義務者為原告而非被告為由，指摘另案仲裁判斷竟駁回其仲裁聲請有所謬誤云云，殊屬無據。
４、被告抗辯系爭仲裁庭之組成，依修正一般條款第５‧２６（９）節之規定，得併行適用雙方修正一般條款第５‧２６（１１）節之約定與仲裁法之規定，則若當事人一方拒絕依修正一般條款第５‧２６（１１）節之約定履行組成仲裁庭之義務時，另一方當事人自得依照我國仲裁法第十二條之規定，聲請仲裁機構或法院代為選定仲裁人云云，惟查：
（１）仲裁人之選定方法，依仲裁法第九條第一項規定可知，當事人得於仲裁協議中特別約定選定仲裁人之方法，以排除仲裁法之相關規定。系爭仲裁雙方既於特訂條款修正一般規範第５‧２６（１１）節規定仲裁人之選定方法，足見雙方已合意排除仲裁法有關選定仲裁人方法之規定。
（２）修正一般規範第５‧２６（１１）節規定「除前述規定外，本合約之仲裁程序應適用中華民國商務仲裁條例」，所指之「前述規定」，依其條文之排列順序觀之，包括修正一般規範第５‧２６（１１）節選定仲裁人方法及其效力之規定，由此益見雙方確已合意排除仲裁法有關選任仲裁人方法之規定。
５、被告抗辯另案仲裁判斷一方面判認被告之仲裁聲請違反仲裁協議，一方面卻認仲裁費用應由原告負擔，顯有理由矛盾云云，惟查：
（１）系爭仲裁之聲請是否違反仲裁協議，而不得循仲裁程序解決，應駁回其聲請，與系爭仲裁程序費用由何人負擔，本屬二事，此參照民事訴訟法第七十九條以下有關法院得酌量情形，命由勝訴人負擔訴訟費用之相關規定自明。
（２）被告抗辯若非該仲裁判斷認定原告有刻意阻礙雙方仲裁之情事，其如何認仲裁費用應由原告負擔，益見理由矛盾云云，惟查另案仲裁判斷不但未認定原告有刻意阻礙雙方仲裁之情事，反而認定「當事人既得自由決定是否選任自己之仲裁人及共推主任仲裁人，則於其不選任時，自與民法第一百零一條第一項規定『以不正當行為阻其條件成就』或該條第二項規定之『以不正當行為促其條件成就』顯不相關」，足見被告上開主張，顯不足採。
６、關於被告主張修正一般規範第５‧２６（１１）節規定對於被告投標階段之投標成本估算影響重大，且被告之請求權之時效亦恐應視為不中斷而有罹於時效之可能云云，惟查：
（１）查修正一般規範第５‧２６（１１）節已明文約定任一方得以是否推選仲裁人或是否共同推選主任仲裁人之方式決定同意仲裁與否，是原告依修正一般規範第５‧２６（１１）節規定，自得不同意選任仲裁人、主任仲裁人，且依上開規定，任一方不同意選任仲裁人、主任仲裁人即「視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴」，被告作為一從事公共工程營建業務多年且富有聲譽之承包商，自得將此條款所可能發生之風險及相關訴訟或仲裁成本詳加考量並計入投標金額中，並無被告所謂顯失公平之問題。
（２）另案仲裁判斷係以被告之仲裁聲請違反兩造之仲裁協議第５‧２６（１１）節規定為由駁回，而非以其無管轄權為由而駁回。其次，民法第一百三十三條有關因提付仲裁而中斷時效，其後視為不中斷之情形，依其條文觀之有二：①撤回仲裁之請求、②仲裁不能達成判斷，惟另案仲裁判斷駁回被告仲裁聲請之情形，則非屬之，被告自行臆測其請求權時效恐應視為不中斷而有罹於時效之可能云云，殊屬無據。
七、為此聲明：中華民國仲裁協會九十一年度仲聲忠字第四四號仲裁判斷應予撤銷。
貳、被告則抗辯：
一、提付仲裁部分：
（一）系爭仲裁判斷並無仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一款所定「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關」或「逾越仲裁協議之範圍」之情形：
１、依兩造修正一般規範第５‧２６節「爭執」規定「‧‧‧如發生有關合約或由合約而引起之爭執，合約雙方同意依下列程序進行仲裁」，是凡因本件工程合約或施工所生一切爭議，除雙方合約有明文限制仲裁之範圍外，自均屬兩造合意得仲裁之事項。被告因合約有關鋼筋及水泥等材料漏列百分之十五之管理費，依合約一般規範第４‧２（２）節、第４‧５節、民法第四百九十條及第四百九十一條之規定，請求原告辦理合約變更增加給付工程款，自屬修正一般規範第５‧２６節「爭執」所稱「有關合約或由合約而引起之爭執」，而屬兩造仲裁合意之範圍。
２、原告主張其於系爭仲裁事件中並未選任仲裁人，亦未與被告共同推選主任仲裁人，依修正一般規範第５‧２６（１１）節規定，視為雙方不同意仲裁，而認系爭仲裁判斷係屬仲裁判斷逾越仲裁協議範圍，或仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關云云，顯見原告肯認兩造間之仲裁協議確實存在；迺原告竟以同一理由，主張兩造就該爭議事項無仲裁協議，前後主張顯然矛盾互斥。
３、修正一般規範第５‧２６（１１）節之規範意旨，係為避免兩造因客觀上之原因事實致不能於仲裁提起二個月內組成仲裁庭，而欲尋求救濟之一方又因雙方仲裁協議之存在，而遭遇仲裁法第四條妨訴抗辯之問題，致無法逕行以民事訴訟之途徑獲得救濟，而延宕救濟程序之進行。從而，修正一般規範第５‧２６
（１１）節規定所謂「兩造不能‧‧‧」之情形，應係指兩造因客觀之原因事實不能組成仲裁庭之意，並不包括任一方「拒絕」或「不願意」選任仲裁人或共推主任仲裁人之情形在內。蓋依上開約定，兩造負有組成仲裁庭之契約義務，若於一方提出仲裁聲請後，承認任一方得以拒絕選任仲裁人或共推主任仲裁人之方式不同意仲裁，則違反兩造原有之組成仲裁庭之契約義務。
４、依合約文義解釋及目的性解釋，修正一般規範第５‧２６（１１）節規定，係指「雙方」均未能或均不願於二個月期限內推選仲裁人，且均未共推主任仲裁人，而擬制視為「雙方」不同意仲裁。至一方當事人若已積極選定仲裁人，並促請他方選定仲裁人及共推主任仲裁人，即無上開條文之適用。查系爭仲裁，被告已積極選定仲裁人，並促請原告選定仲裁人及共推主任仲裁人，即無本條之適用。
５、若認修正一般規範第５‧２６（１１）節後段之規定允許原告於被告依系爭合約一般規範第５‧２６（１）節至第５‧２６（９）節之規定提付仲裁、繳交仲裁費用並積極選定仲裁人後，仍可任意拒絕選任仲裁人，影響仲裁協議之成立及效力，則修正一般規範第５‧２６（１１）節後段規定依民法定二百四十七條之一及第七十二條之規定，應為無效：
（１）系爭合約係原告預先擬定之定型化約款，修正一般規範第５‧２６（１１）節後段之規定將造成被告產生除繳交費用卻無法以仲裁程序解決雙方爭議之金錢浪費外，亦造成被告踐行修正一般規範第５‧２６（１）節至第５‧２６（９）節一連串程序之時間浪費等重大不利益，依民法第二百四十七條之一規定，該條款顯失公平，而應為無效。
（２）若被告就兩造間之爭議逕向法院提起訴訟，則因兩造間有仲裁協議，原告可聲請法院裁定停止訴訟程序，並命被告提付仲裁；若被告提起仲裁後，原告得以修正一般規範第５‧２６（１１）節後段規定以任意拒絕選任主任仲裁人之方式表明不同意仲裁，則被告將無救濟之途徑。從而，該條款之規定時於國家社會之一般利益無益而有背公共秩序，依民法第七十二條，應為無效。
（二）系爭仲裁判斷並無仲裁法第四十條第一項第二款所定「仲裁協議不成立、無效、於仲裁庭詢問終結前已失效」之情形：
１、依仲裁法體系解釋、探求當事人真意、仲裁條款之「利於有效性」解釋原則及定型化契約「不利條款草擬人原則」等解釋原則，修正一般規範第５‧２６（１１）節係關於由兩造於提出仲裁聲請之日起二個月內推選主任仲裁人之規定，僅係有關選任主任仲裁人之期間規定，與仲裁協議之成立或生效無關，該選任之方法或期間不能影響或改變仲裁協議之要素，即當事人間已有效成立之仲裁合意。
２、兩造間確已成立書面之仲裁協議，且兩造間修正一般規範第５‧２６節事實上亦未對該仲裁協議附有任何特別之生效要件、停止條件，故兩造間之仲裁協議已生效。
３、修正一般規範第５‧２６（１１）節後段之規定並非對兩造間之仲裁合意附加解除條件，故兩造間仲裁協議並未嗣後失效；且縱認修正一般規範第５‧２６
（１１）節後段規定係兩造間仲裁協議之解除條件，則被告於提付仲裁聲請後，曾催告原告選任仲裁人，並與被告共同推選主任仲裁人，且已繳交仲裁費用，惟原告拒不辦理，亦即原告以不作為之方法促使解除條件成就，其權利之行使及義務之履行有違誠信原則，依民法第一百零一條第二項規定，應視為解除條件不成就，兩造間之仲裁協議未嗣後失效。
（三）系爭仲裁判斷並無仲裁法第四十條第一項第四款所定「仲裁庭之組成違反仲裁協議、違反法律規定」之情形：
１、依國際仲裁之理論，就仲裁條款之解釋，應採取「利於有效性」之解釋原則，即「寧可使其有效，毋使其無效」，並包含「不利條款草擬人原則」及「排除嚴格解釋原則」。查系爭仲裁並無任何客觀原因事實至無法組成仲裁庭之情形，而原告拒絕選任仲裁人及共推主任仲裁人，顯已違反其依約組成仲裁庭之契約義務，是被告依修正一般規範第５‧２６（９）節規定，適用仲裁法第十二條之規定，聲請仲裁協會代原告選任仲裁人並選任主任仲裁人，合於兩造合約約定，仲裁庭之組成業已依約合法成立。
２、兩造依修正一般規範第５‧２６（１１）節前段之規定負有組成仲裁庭之義務，若一方拒絕選任仲裁人及共推主任仲裁人，即違反組成仲裁庭義務。又依修正一般規範第５‧２６（９）節之規定，被告得依修正一般規範第５‧２６（１１）節之規定及「中華民國商務仲裁條例」之規定提出仲裁，是就仲裁庭之組成，仍得適用仲裁法之規定，原告辯稱雙方已合意排除仲裁法第十一條第一項、第十二條第一項關於選任仲裁人規定之適用，實無所據。從而，被告於提起本件仲裁聲請及選定仲裁人後，因被告違反其依約組成仲裁庭之義務，依修正一般規範第５‧２６（９）節之規定，被告自得依仲裁法第十二條之規定，聲請仲裁協會代為選任仲裁人及主任仲裁人，仲裁庭之組成確係依約合法組成。
二、仲裁項目部分：
（一）本件兩造之管理費漏列爭執事項係屬兩造仲裁協議之標的：
１、修正一般規範第５‧２６節所謂原告或其工程司有絕對權或最後決定權之事項，或被告不得異議事項，應視系爭合約條款中有無該等具體文義規定而定，若合約條款中並無具體規定時，即非屬修正一般規範第５‧２６節之仲裁排除事項。
２、依投標須知第１９‧３（２）節之規定，被告不得異議之事項，僅指被告對於決標後原告依投標須知第２２‧１節調整合約單價分析表，並將該單價分析表納入合約文件之一之事項，亦即被告不得提出意義之事項僅係就原告於決標後將單價分析表納入合約文件之一，非謂被告不得就單價分析表之單價提出異議，此亦與系爭合約第五條（８）之規定相符。至投標須知第２２‧１節所規定之不得異議事項，僅指得標後，原告以決標總價與原預算總價之比例，於合約詳細價目表及單價分析表中之原有各工作項目內，調整合約詳細價目表內各工作項目之單價及其單價分析表之事項。
３、查被告提起系爭仲裁，係因原告於本工程招標時援用「局供材料」時期之單價分析表強行適用於本工程，導致水泥、鋼筋等材料之管理費項目漏列，並非投標須知第１９‧３（２）節及第２２‧１節所規定之就單價分析表納入合約一部，抑或原告以決標總價比例調整合約詳細價目表及單價分析表表示異議，亦即兩造所爭執者，乃本件合約單價分析表上所載之工作項目是否有缺漏計價之問題，自屬有關合約或由合約所引起之爭執事項，而屬修正一般規範第５‧２６節所規定之得仲裁事項。
４、依系爭工程施工標準規範第４‧２（２）節「合約文義宜義肢解釋」及第４‧５ｂ（１）、ｃ（５）節「合約變更」之規定，工程合約文件如有「漏列」時，被告自得依前開規定請求辦理合約變更，而合約文件漏列之爭議確屬兩造仲裁協議之範圍。
５、投標須知為契約文件之一部，僅係規範「實體事項」，與系爭爭議是否為兩造仲裁協議之範圍無關。且依民法第二百四十七條之一規定，若不論任何情形，均認被告不得異議，自係有失公平，而屬無效。
（二）系爭仲裁判斷並無仲裁法第四十條第一項第一款、第四款、第三十八條第一款所定「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關」或「逾越仲裁協議之範圍」之情形：
１、系爭仲裁判斷並無仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一款所定「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關」或「逾越仲裁協議之範圍」之情形：
本件兩造所爭執者，乃本件合約單價分析表上所載之工作項目是否有缺漏計價之問題，自屬有關合約或由合約所引起之爭執事項，而屬修正一般規範第５‧２６節所規定之得仲裁事項，系爭仲裁就兩造仲裁契約或仲裁協議範圍所約定以仲裁方式解決之爭議事項，而為仲裁判斷，當然非屬仲裁判斷逾越仲裁協議範圍，或仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，原告提起本件撤銷仲裁判斷訴訟，於法顯然無據。
２、系爭仲裁判斷並無仲裁法第四十條第一項第四款「仲裁程序違反仲裁協議」之情形：
本件爭執乃本件合約單價分析表上所載之工作項目是否有缺漏計價之問題，自屬有關合約或由合約所引起之爭執事項，係屬兩造仲裁契約或仲裁協議範圍所約定提付仲裁之爭議事項。仲裁庭所為仲裁判斷，自係依仲裁協議進行仲裁程序，並無仲裁法第四十條第一項第四款「仲裁程序違反仲裁協議」之情形。
三、原告提出另案仲裁判斷，主張與本件相類似仲裁案件，仲裁庭為程序上之駁回：
（一）兩造間與本件有相同合約仲裁條款約定之仲裁事件，甚且仲裁庭組成亦與本件完全相同之爭議案件，原告亦曾執相同之程序抗辯，惟仲裁協會九十年度仲聲字第一四二號、九十年度忠字第一七四號、九十年度仲聲孝字第一七五號及本件系爭仲裁判斷均認為原告不得援引修正一般規範第５‧２６（１１）節之規定，主張其得以拒絕選任仲裁人之方式拒絕仲裁。
（二）原告提出之另案九十一年八月二十三日九十年仲聲仁字第一六六號仲裁判斷書，所持理由有諸多矛盾違法之處，不足為本件之參考：
１、該件仲裁案件之仲裁庭一方面援引仲裁法第三十條第五款之規定，判認其有權進行審理，一方面卻又作成仲裁判斷指出，謂該件仲裁人之選任或仲裁庭之組成違反仲裁協議，系爭仲裁仲裁庭應以其違反修正一般規範第５‧２６（１１）節規定為由駁回之，而毋須且不得就被告之請求為實體判斷，前後認定顯然矛盾，並有違反仲裁法第三十條之情事。
２、該仲裁判斷雖認兩造間有仲裁協議，該仲裁協議並無不成立之情事，且關於仲裁人之選定方式，亦為雙方協議之一部，然該仲裁庭竟以原告未遵守雙方選定仲裁人之約定為由，率認被告提起仲裁聲請違反仲裁協議，其邏輯顯然謬誤。蓋依修正一般規範第５‧２６（１１）節前段之規定，兩造負有組成仲裁庭之義務，則違反仲裁人選定方法之仲裁協議者既係原告而非被告，豈有因原告違反仲裁協議，轉而認被告已提起之仲裁違反仲裁協議而應予駁回之理？該仲裁判斷顯係謬誤。
３、依修正一般規範第５‧２６（９）節之規定，仲裁庭之組成得併行修正一般規範第５‧２６（１１）節之約定及仲裁法之規定，該仲裁庭未究明修正一般規範第５‧２６（９）節之文義，率認兩造已合意排除仲裁法相關規定之適用，顯悖於事實。
４、系爭工程合約係原告單方訂定之定型化契約，被告處於締約上之弱勢，對於契約條款之內容，並無平等商議之地位，而就提付仲裁之機制，亦為原告單方所定，並無如該仲裁判斷所言原告被迫接受仲裁之情形；且原告每每不依雙方約定之程序選任仲裁人，並曲解合約內容拒絕仲裁，顯係刻意阻撓被告請求。
５、該仲裁庭一方面判認被告之仲裁聲請違反仲裁協議，一方面認仲裁費用應由原告負擔，顯見其仲裁判斷之理由顯有矛盾。
６、原告恣意於被告提請仲裁後拒絕仲裁人，造成被告產生除繳交費用卻無法以仲裁程序解決雙方爭議之金錢浪費外，亦造成被告踐行修正一般規範第５‧２６
（１）節至第５‧２６（９）節一連串程序之時間浪費等重大不利益，且關於合約爭議係以訴訟或仲裁解決，亦攸關被告於投標階段投標成本之估算，並進而影響被告參與投標之意願，而被告請求權之時效亦有因時效不中斷而有罹於時效之可能，該仲裁判斷認於被告並無影響，顯係毫無依據之臆測。
四、為此聲明：原告之訴駁回。
叁、程序方面：
按提起撤銷仲裁判斷之訴，應於判斷書交付或送達之日起，三十日之不變期間內為之，仲裁法第四十一條第二項前段定有明文。查仲裁協會之仲裁庭於九十二年二月二十日為九十一年度仲聲忠字第四四號仲裁判斷，經原告於同年月二十一日收受，並於同年三月二十日提起本件撤銷仲裁判斷之訴，此有仲裁文書送達收據附於仲裁判斷卷內可稽，並有收狀戳蓋印於起訴狀首頁可證（見本院卷第四頁）。是以原告提起本件訴訟，核無不合，合先敘明。
肆、得心證之理由：
一、本件經本院於九十二年四月二十八日整理並協議簡化爭點（見本院卷第二三七至二三八頁之言詞辯論筆錄），是以本院僅就兩造協議簡化之爭點為審究，合先敘明。
二、查兩造就第二高速公路後續計畫第Ｃ３９２標高雄環線大社段工程訂有工程合約（下稱系爭合約），由被告向原告承攬系爭工程，被告以系爭工程合約單價分析表有關水泥、鋼筋等材料未比照其他材料單獨編列百分之十五包商利潤、保險及管理費為由，向原告提出請求，因原告置之未理，被告即於九十年三月三十一日依系爭合約修正一般規範第５‧２６（１）節約定，以（九十）中工營字第000000－00號函，請求原告辦理兩造磋商事宜，經原告於同年四月十六日召開之磋商會議中拒絕，被告遂於同年四月二十五日以（九十）中工營字第000000－00號函請求原告作成書面決定，原告於同年五月四日、十四日以九○工字第○八一四八號函、國工四（九○）工字第三○○九號函拒絕被告之請求，被告即於同年五月二十四日，依系爭合約修正一般規範第５‧２６（７）節約定，以（九十）中工營字第000000－00號函對原告提出覆決之請求，原告再於同年六月五日以國工局（九○）工字第一○三七七號函拒絕被告之請求，被告即於同年六月十四日，依系爭合約修正一般規範第５‧２６（８）節約定，以
（九十）中工營字第000000－00號函向原告要求提付仲裁，經原告於同年六月二十二日以國工局（九○）工字第一二一○四號函拒絕。被告遂於九十一年五月十日向仲裁協會提起仲裁，並聲請仲裁協會為原告代為選任仲裁人，仲裁協會即為原告選任仲裁人張訓嘉及主任仲裁人柯澤東。嗣經仲裁庭以九十二年二月二十日九十一年度仲聲忠字第四四號仲裁判斷書判令原告應給付被告一千七百五十七萬五千九百四十一元，此有系爭工程修正一般規範節本、投標須知節本、仲裁協會九十一年度仲聲忠字第四四號仲裁判斷書在卷足稽（見本院卷第五十九至一○七、一一二至一一七頁），並經本院依職權調閱仲裁協會九十一年度仲聲忠字第四四號仲裁判斷卷核閱屬實，復為兩造所不爭執，且自堪信為真實。
三、本件經整理簡化之爭點如下（見本院卷第二三七至二三八頁之言詞辯論筆錄）：
（一）提付仲裁部分：
１、系爭仲裁判斷有無仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一款所定「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關」或「逾越仲裁協議之範圍」之情形？
２、系爭仲裁判斷有無仲裁法第四十條第一項第二款所定「仲裁協議不成立、無效、於仲裁庭詢問終結前已失效」之情形？
３、系爭仲裁判斷有無仲裁法第四十條第一項第四款所定「仲裁庭之組成違反仲裁協議、違反法律規定」之情形？
（二）仲裁項目部分：
１、本件兩造之管理費漏列爭執事項是否屬於兩造仲裁協議之標的？
２、系爭仲裁判斷有無仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一款所定「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關」或「逾越仲裁協議之範圍」之情形？
３、系爭仲裁判斷有無仲裁法第四十條第一項第四款所定「仲裁程序反仲裁協議」之情形？
四、茲分述如下：
（一）提付仲裁部分：
１、系爭仲裁判斷有無仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一款所定「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關」或「逾越仲裁協議之範圍」之情形？
（１）按所謂「仲裁判斷與仲裁契約標的之爭議無關」，乃指仲裁人就請求仲裁事項聲請以外之事項為仲裁判斷，亦即仲裁判斷係就約定仲裁事項以外之爭議作成判決，或就未請求仲裁事項作成判斷者而言（最高法院八十五年度臺上字第二二四一號判決、八十七年度臺上字第一一○號判決、九十一年度臺上字第一一○六號判決參照）。
（２）次按仲裁契約，必須係約定關於一定之法律關係所生之爭議，始能生效，故得為仲裁者，當係以該一定之法律關係所生之爭議為限，逾此範圍，則不得提付仲裁，而屬「逾越仲裁協議之範圍」之情形。
（３）原告主張本件爭議事項未在一方提出仲裁聲請之日起二個月內選定各方仲裁人並同推選主任仲裁人，視為兩造不同意仲裁，應回歸訴訟方式解決爭議云云。核其內容，係針對仲裁協議條款之效力所為之爭執，與仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一款所定「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關」或「逾越仲裁協議之範圍」無涉，原告主張顯有違誤。
２、系爭仲裁判斷有無仲裁法第四十條第一項第二款所定「仲裁協議不成立、無效、於仲裁庭詢問終結前已失效」之情形？
（１）按所謂「仲裁協議不成立、無效、於仲裁庭詢問終結前已失效」，係針對仲裁協議之效力而言。亦即仲裁協議之法律行為須兼具所有的成立要件及生效要件，始能發生一定之法律效果（王澤鑑，民法總則，第二七三頁參照）。
（２）原告主張本件爭議事項未在一方提出仲裁聲請之日起二個月內選定各方仲裁人並同推選主任仲裁人，視為兩造不同意仲裁，應回歸訴訟方式解決爭議云云。是以原告並未爭執系爭合約之仲裁協議即系爭合約修正一般規範第５‧２６條（見本院卷第一○五至一○七頁）之合法有效，逕率爾引用仲裁法第四十條第一項第二款規定主張撤銷系爭仲裁判斷，顯然曲解法律之規定。
３、系爭仲裁判斷有無仲裁法第四十條第一項第四款所定「仲裁庭之組成違反仲裁協議、違反法律規定」之情形？
（１）按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。又解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意，最高法院十八年上字第一七二七號著有判例。
（２）次按仲裁人參與仲裁程序有背仲裁契約或法律規定者，係指仲裁人非依法律或契約正當選定而參與仲裁，或其仲裁未依當事人於訂約及履約時所共同認知之實體法律規定，任意自為判斷而言，若合法選定仲裁人，並適用當事人所共同認知之實體法予以判斷即不得據以請求撤銷仲裁判斷（最高法院八十五年度臺上字第二七二二號判決參照）。
（３）再按關於仲裁人及其選定方法得於仲裁協議中約定，此觀仲裁法第九條第一項前段規定自明。兩造於系爭合約修正一般規範第５‧２６節至第５‧２６（１４）節（見本院卷第一○五至一○七頁）明白約定兩造就系爭合約之爭議得提附仲裁，並記載選定仲裁人之方法，即屬仲裁協議，兩造均應受其拘束。
（４）依系爭合約修正一般規範第５‧２６（１１）節約定：「任一方依前述規定提起仲裁時，應由兩造各選一仲裁人，如兩造不能在一方向中華民國商務仲裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內就該仲裁事件選定各方之仲裁人並同推出主任仲裁人時，視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴」（見本院卷第一○七頁），兩造訂約時之真意應係依公平合理原則選任仲裁人進行仲裁程序，以利仲裁程序之迅速進行，非使任一方得以拒絕依原訂選任仲裁人或共同推選主任仲裁人之方式，而拒絕或延宕仲裁程序之進行。
倘如原告所述，僅一方不同意選任仲裁人或無法共同推選主任仲裁人，即認兩造不同意仲裁云云，將使系爭合約修正一般規範第５‧２６節關於兩造進行仲裁程序之約定及仲裁程序追求迅速解決紛爭之規範意旨失其意義，顯非兩造當初締約之真意。揆諸前揭規定及判例，被告依仲裁法第十二條第一項規定聲請仲裁協會為原告選任仲裁人及共同推選主任仲裁人，合於系爭工程合約之約定及法律之規定，並無原告所指「仲裁庭之組成違反仲裁協議、違反法律規定」之情形。
（二）仲裁項目部分：
１、本件兩造之管理費漏列爭執事項是否屬於兩造仲裁協議之標的？
（１）依系爭合約修正一般規範第５‧２６節規定：「除國工局或工程司依照合約有絕對權或最後決定權或承包商不得提出異議之事項，或工程司行使其職權而命令任何工程挖開檢驗之事項外，在工程進行或完工後，不論是否違約或合約終止，如發生有關合約或由合約所引起之爭執，合約雙方同意依下列程序進行仲裁。」（見本院卷第一○五頁）。是以如為原告依約有絕對權或最後決定權之事項，或被告不得提出異議之事項，非屬仲裁協議之標的。
（２）依系爭工程投摽須知第１９‧３（２）節規定：「投標文件之單價分析表為投標者計算各工作項目單價及報價之參考依據，投標者遞送投標文件時不需併同提送；決標後國工局將按本投標須知第２２‧１節之規定調整訂定合約單價分析表，該合約單價分析表並將納為合約文件之一，承商不得提出任何異議」（見本院卷第一一五頁）。第２２‧１節規定：「國工局將依據原預算詳細價目表及單價分析表，以總價決標與原預算總價之比例調整訂定合約詳細價目表內各工作項目之單價及其單價分析表，得標者不得提出異議」（見本院卷第一一六至一一七頁）。
（３）綜觀系爭工程投摽須知第１９‧３（２）節、第２２‧１節之規定，被告不得提出異議事項限於原告依原預算詳細價目表及單價分析表，以總價決標與原預算總價之比例調整訂定合約詳細價目表內各工作項目之單價及其單價分析表，並將合約單價分析表並將納為合約文件之事項，至於單價分析表之內容、所列之工作項目，被告仍對之提出異議。而被告聲請本件仲裁，係因原告於系爭工程招標時之單價分析表，漏列致水泥、鋼筋等材料之管理費項目，故兩造所爭執者乃系爭合約單價分析表上所載之工作項目是否有缺漏計價，而非僅係單價比例調整之問題。是以，本件爭執事項非屬被告不得提出異議者，依其性質係屬有關合約或由合約所引起之爭執事項，依系爭合約修正一般規範第５‧２６節規定，應屬兩造仲裁協議之標的。
２、系爭仲裁判斷有無仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一款所定「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關」或「逾越仲裁協議之範圍」之情形？兩造關於管理費漏列爭執事項確屬系爭仲裁協議之標的，已如前述，從而，系爭仲裁判斷並無仲裁法第四十條第一項第一款、第四款、第三十八條第一款所定「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關」或「逾越仲裁協議之範圍」之情形。
３、系爭仲裁判斷有無仲裁法第四十條第一項第四款所定「仲裁程序反仲裁協議」之情形？
（１）按仲裁法第四十條第一項第四款所稱仲裁程序，舉凡仲裁人之遴任或選任、仲裁時應遵守仲裁契約及各項程序，乃至於仲裁判斷之作成等，均應包括在內（最高法院八十六年度臺再字第八八號判決參照）。
（２）查本件管理費漏列爭執事項係屬仲裁協議之標的，仲裁庭就此為系爭仲裁判斷，並無違反仲裁協議之情事。
五、從而，原告依仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一款、第四十條第一項第二款、第四款規定，請求撤銷仲裁協會九十一年度仲聲忠字第四四號仲裁判斷，為無理由，應予駁回。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均無庸再予審酌，附此敘明。
伍、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十二 日
民事第一庭法 官 蔡惠如右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 六 月 十二 日
書 記 官 楊秋鈴