臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度保險字第一九號
原 告 華南產物保險股份有限公司法定代理人 庚○○訴訟代理人 乙○○
甲○○複代理人 丁○○被 告 戊○○
東京都保全股份有限公司右 一 人法定代理人 丙○○○被 告 東京都公寓大廈管理維護股份有限公司法定代理人 己○○右二人共同訴訟代理人 李富祥律師當事人間損害賠償事件，本院於九十二年十一月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告東京都保全股份有限公司、被告戊○○應連帶給付原告新台幣肆佰玖拾玖萬捌仟叁佰玖拾柒元，及被告東京都保全股份有限公司自民國九十二年二月二十二日起，被告戊○○自民國九十二年十月十九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告東京都公寓大廈管理維護股份有限公司、被告戊○○應連帶給付原告新台幣肆佰玖拾玖萬捌仟叁佰玖拾柒元，及被告東京都公寓大廈管理維護股份有限公司自民國九十二年二月二十二日起，被告戊○○自民國九十二年十月十九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
前二項被告中若有任一被告為給付，於其給付之範圍內，其餘被告同免責任。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告東京都保全股份有限公司、被告戊○○連帶負擔二分之一，餘由被告東京都公寓大廈管理維護股份有限公司連帶負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰陸拾陸萬柒仟元為被告東京都保全股份有限公司、被告戊○○供擔保後，得假執行；但被告東京都保全股份有限公司如以新台幣肆佰玖拾玖萬捌仟叁佰玖拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣壹佰陸拾陸萬柒仟元為被告東京都公寓大廈管理維護股份有限公司、被告戊○○供擔保後，得假執行；但被告東京都公寓大廈管理維護股份有限公司如以新台幣肆佰玖拾玖萬捌仟叁佰玖拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應連帶給付原告新台幣（下同）四百九十九萬八千三百九十七元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告與訴外人泰安產物保險股份有限公司、明台產物保險股份有限公司及統一安聯產物保險股份有限公司等自民國八十八年十二月三十日起共同承保（承保比例依序為50%、20%、20%、10%）訴外人萬通商業銀行股份有限公司（以下簡稱萬通銀行）之銀行綜合險，保險期間為一年，嗣於八十九年十二月二十一日及二十二日，被告戊○○假借派駐擔任京華D.C.大樓管理委員會（以下簡稱京華大樓管委會）主任委員之便，偽造印鑑盜領該管理委員會存於萬通銀行之定期存款及活期存款共一千零二十四萬六千七百九十二元，經京華大樓管委會發現並向萬通銀行訴請賠償獲准，原告依共保比例50%賠付萬通銀行四百九十九萬八千三百九十七元，依保險法第五十三條取得代位求償權。
二、被告戊○○形式上雖受僱於被告東京都保全股份有限公司（以下簡稱東京都保全公司），但實質上受被告東京都大廈管理維護股份有限公司（以下簡稱東京都管理公司）監督管理，並奉派擔任京華大樓管委會主委一職，嗣竟假借職務上之便偽刻印鑑盜領管委會之存款，依民法第一百八十四條規定自當負損害賠償之責，又東京都保全公司及東京都管理公司分別為被告戊○○形式上及實質上之雇主，渠等對受僱人之選任監督顯有過失，依民法第一百八十八條規定，應與受僱人戊○○負連帶賠償責任。玆因萬通銀行已賠付京華大樓管委會，依民法第二百一十八條第一項取得對被告等之損害賠償請求權，又原告既已依保險契約理賠被保險人萬通銀行，依保險法第五十三條規定自得代位向被告等請求賠償如訴之聲明第一項之金額。
參、證據：提出銀行綜合保險單、民事判決書、保險金同意暨承諾事項書、公司變更登記事項卡、銀行匯款明細、
乙、被告方面：Ａ‧被告戊○○方面：
被告戊○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
Ｂ‧被告東京都保全股份有限公司、東京都公寓大廈管理維護股份有限公司方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、如受不利判決願供擔保免為假執行。
貳、陳述：
一、被告戊○○係受僱於東京都管理公司，經公司派駐京華大樓管委會擔任總幹事而非主委（按主委須為住戶始得擔任），戊○○並非東京都保全公司員工，東京都保全公司與京華大樓管委會簽訂委任契約書，受委託執行大樓警衛安全工作企劃、執行與監督，而東京都管理公司係受託執行京華大樓管委會行政事務工作企劃、執行、監督等工作。戊○○為東京都管理公司之受僱人，由公司派駐管委會，非東京都保全公司派駐之警衛人員，因此原告以戊○○受僱於東京都保全公司，請求東京都保全公司連帶負賠償之責，顯無理由。
二、原告應證明已給付萬通銀行理賠金額四百九十九萬八千三百九十七元，且原告未說明本件事故究竟屬於保險契約何項承保範圍，又本件事故如屬不保範圍，原告予以理賠，應無保險代位權。
三、民法第二百十八條之一第一項讓與請求權，需有讓與行為，始生移轉權利之效果，原告未提出任何權利轉讓證明文件，證明萬通銀行已自京華大樓管委會受讓賠償請求權，萬通銀行尚無賠償請求權可供行使，原告亦無從依保險法第五十三條代位行使賠償請求權。
四、原告主張被告應依民法第一百八十八條連帶負賠償責任，惟本件事故不符民法第一百八十八條僱用人責任之成立要件：
（一）戊○○非東京都保全公司之受僱人，原告不得依據民法第一百八十八條規定請求東京都保全公司連帶負賠償責任。
（二）戊○○雖為東京都管理公司之受僱人，惟其偽刻印章盜領京華大樓管委會之存款，係出於意圖報復管委會委員之心態，其盜領存款之犯罪行為並非執行職務之行為，因此原告亦不得依據民法第一百八十八條請求東京都管理公司連帶負賠償責任：
１、依東京都管理公司與京華大樓管委會簽訂之委任契約第四條之（四）約定：「乙方（即東京都管理公司）所派駐甲方（即京華大樓管委會）之現場人員，除總幹事外一律不代收、保管任何現金款項；如有必要請甲方開立禁止背書轉讓並劃線之支票。如乙方派駐現場人員非因職務上機會代收、保管而發生金錢上之糾紛，乙方概不負責。」，戊○○擔任京華大樓管委會總幹事，為管委會到銀行辦理存提款尤其是保管本件事故之九百萬元定存單，並非被告所指示之職務行為。再參酌委任契約第十條之（四），戊○○應京華大樓管委會或其住戶、區分所有權人之要求，或自行提供本約以外之服務所致之任何損害，為東京都管理公司之免責事由。況且，一般大樓管委會均將大筆金額之定期存款單或金錢，協調由管委會委員自行保管，惟京華大樓管委會竟將九百萬元如此高額之定期存單交給戊○○保管，京華大樓管委會要求戊○○執行委任契約約定以外之事務，令其有可趁之機，應屬上開約定被告東京都管理公司之免責事由。
２、於京華大樓管委會請求萬通銀行返還寄託金錢訴訟事件（即鈞院九十年度重訴字第六二七號）中，萬通銀行主張戊○○為京華大樓管委會到銀行代存提款之行為，非東京都管理公司與管委會委任契約之職務事項，並非管委會與東京都管理公司合約範圍之工作，而係屬京華大樓管委會另行委託戊○○之執行職務行為。本件原告既然主張代位萬通銀行行使權利，則萬通銀行於另案訴訟中對於相同事實所為之主張，自應視同原告之主張，而有拘束原告之效力，原告自不得於本件訴訟中推翻其相當於自己所為之主張與陳述。
３、再依據委任契約第七條留駐人員之紀律與管理的約定，戊○○雖是東京都管理公司派駐京華大樓管委會之人員，惟實際上受管委會之監督及勤務指揮。如管委會對戊○○之工作表現不滿意，管委會雖然無法直接解雇戊○○，惟有權要求東京都管理公司按情節輕重予以懲處或調職、更換，且東京都管理公司不得拒絕（委任契約第七條之五）。戊○○雖為東京都管理公司派駐之人員，然而客觀上係在執行管委會之事務，事實上公司方面僅能以各項管理措施，例如要求戊○○每日送日報表回公司，公司也會派人不定時的抽查，對於戊○○間接監督。然而戊○○每日工作地點在管委會，受管委會指派執行管委會之大樓行政事務工作，況且總幹事之指派調動，必須提供有關資料經管委會同意後任之（委任契約第七條之八），管委會對戊○○之勤務予以監督及指揮，又有調職、更換之絕對建議權（被告不得拒絕）。綜上所述，戊○○事實上受京華大樓管委會之命令執行職務，處理管委會之行政事務，客觀上即屬管委會之受僱人。至於京華大樓管委會可否依據委任契約關係對東京都管理公司主張權利，則屬另一問題。依客觀事實判斷，與戊○○互為事實或法律行為之相對人，係認定其為京華大樓管委會之總幹事，而非東京都管理公司之受僱人。因此，不論就事實或外觀，京華大樓管委會對戊○○有監督之直接權限及選任之實際權限，就戊○○執行管委會事務而言，其地位應屬戊○○之僱用人，原告應對管委會主張僱用人責任，而非東京都管理公司。
（三）戊○○並無犯罪前科，被告東京都管理公司亦要求戊○○每日制作日報表回報，並不定期派人抽查。被告東京都管理公司對於戊○○之選任、監督已盡相當之注意。況且，依據被告所瞭解，戊○○係因京華大樓管委會人員對其極不尊重，因而出於報復心態，才有本件偽刻印章盜領存款之事故發生。如前所述，戊○○係在京華大樓管委會直接受管委會指派處理事務，管委會對戊○○之調派又有絕對之建議權，管委會如任意交辦事務，尤其管委會將九百萬元之高額定期存單交付戊○○保管，實非被告可得預期，且與被告指派戊○○之事務無關連，縱然被告加以相當之注意仍不免發生損害，依民法第一百八十八條第一項但書規定自不應要求被告負連帶賠償責任。假設京華大樓管委會將任何管委會之事務交由戊○○辦理，縱然非屬委任契約約定範圍，被告均須負責，則被告之責任將無限制擴張，實不符民法第一百八十八條僱用人連帶責任之立法本旨。
五、退萬步言之，被告東京都管理公司縱應連帶負賠償責任，惟戊○○偽刻京華大樓管委會印章盜領存款，管委會及萬通銀行均有重大過失，其對損害之發生或擴大與有過失，依民法第二百十七條規定，被告得主張減輕賠償金額或免除之。原告代位行使萬通銀行之權利，被告自得以此事由對抗原告：
（一）戊○○偽刻印章之印文與真正印文差異甚大，戊○○偽刻之京華大樓管委會印章，其中『華』字部分，真正的印章在『艸』頭的地方是分開，而偽刻的印章則是相連，此為一般人肉眼即可辨別的差異，然而萬通銀行幾位專業行員均未察覺，阻止戊○○盜領行為的發生，應負完全的過失責任。
（二）戊○○於八十九年十二月二十一日上午九點五十分左右，於十分鐘之內解約九百萬元定存，並自帳戶內領走一千零二十萬元，萬通銀行人員均無警覺性。依照一般銀行對於定存解約的控管程序，除必須有存款人之印鑑章、定期存單外，仍會要求出示存款人之期存單上列名之管委會委員之辦理定存解約，致其有機可趁。且一般管理委員會對於大筆金額之提領，均有一定之用途，此為吾人生活之經驗常識，以銀行人員之經驗智識，不能諉為不知。其受理戊○○辦理定期存單解約之不尋常行為時，對於定期存單中途解約竟未加懷疑，而主動向管委會人員求證，實有重大疏失。至於戊○○盜領之款項，是以提領現金或開支票之方式提領，應有查明之必要。
（三）依照一般銀行對於定期存單解約的規定，存單到期或解約時應攜帶存單及存款人之調查結果，戊○○僅蓋用偽刻之印章，即可順利解約定期存款，戊○○並未提出管委會之登記證及定存單上主委及另一名委員之提出。且戊○○並非存款人本人，萬通銀行亦未要求戊○○出示委託書。萬通銀行對於定期存款解約的控管顯有重大疏失。
（四）如上所述，戊○○客觀上受京華大樓管委會指派執行職務，京華大樓管委會不應違反委任契約約定事務範圍，將大筆現金及定期存單交給戊○○保管，以致於發生盜領的損失，京華大樓管委會指派戊○○執行事務之過程，顯然有重大疏失。萬通銀行受請求時未就此盡力抗辯維護其權利，致遭敗訴而應賠償管委會，卻將損失轉嫁予原告，再由其代位向被告求償，萬通銀行對於損害之擴大，不能謂無過失。
（五）綜上所述，萬通銀行人員疏於辨識戊○○偽刻之印章，亦未對於定期存單解約嚴格控管，此為損害發生之原因；再萬通銀行未盡力維護權益，又為損害擴大之原因。為此，被告認為本件訴訟，假設被告東京都管理公司應負賠償責任，亦應將損失主因歸咎於原告之被保險人萬通銀行，並由萬通銀行負擔全部的損失，原告不得向被告東京都管理公司求償。
三、證據：提出勞工保險卡、委任契約書、定期存單等為證。
丙、本院依職權調閱本院九十年度重訴字第六二七號卷宗全卷。添理 由
甲、程序方面：本件被告戊○○未於言詞辯論期日到場，無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張伊與訴外人泰安產物保險股份有限公司、明台產物保險股份有限公司及統一安聯產物保險股份有限公司自八十八年十二月三十日起共同承保（承保比例依序為50%、20%、20%、10%）萬通銀行之銀行綜合險，保險期間為一年，嗣於八十九年十二月二十一日及二十二日，被告戊○○假借派駐擔任京華D.C.大樓管理委員會（以下簡稱京華大樓管委會）主任委員之便，偽造印鑑盜領該管理委員會存於萬通銀行之定期存款及活期存款共一千零二十四萬六千七百九十二元，經京華大樓管委會發現並向萬通銀行訴請賠償獲准，原告依共保比例50%賠付萬通銀行四百九十九萬八千三百九十七元，被告東京都保全公司為被告戊○○形式上之雇主，被告東京都管理公司為被告戊○○實質上之雇主，被告戊○○奉派擔任京華大樓管委會主委一職，其藉職務之便所為之侵權行為，被告應負連帶賠償之責，原告既已理賠萬通銀行，萬通銀行復已賠償京華大樓管委會，爰依民法第一百八十四條、第一百八十八條、第二百一十八條之一第一項、保險法第五十三條請求命被告連帶給付四百九十九萬八千三百九十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息；被告戊○○經合法通知，並未到庭或以書狀作何陳述，被告東京都保全公司、東京都管理公司則以：原告應證明伊已依約理賠如聲明所示之金額，以及萬通銀行已自京華大樓管委會受讓賠償請求權，再者，被告戊○○係受雇於東京都管理公司而非東京都保全公司，被告東京都保全公司無賠償之責，且被告戊○○盜領存款之行為並非其職務範圍內之行為，被告東京都管理公司已盡監督義務，況存款遭盜領實係因萬通銀行就定存解約之審核顯有疏失所致，萬通銀行顯然與有過失，不應將損失轉嫁被告東京都管理公司等語，資為抗辯。
二、原告主張伊與訴外人泰安產物保險股份有限公司、明台產物保險股份有限公司及統一安聯產物保險股份有限公司自八十八年十二月三十日起共同承保（承保比例依序為50%、20%、20%、10%）萬通銀行之銀行綜合險，保險期間為一年，嗣於八十九年十二月二十一日及二十二日，被告戊○○偽造印鑑盜領京華大樓管理委員會存於萬通銀行之定期存款及活期存款共一千零二十四萬六千七百九十二元，以及京華大樓管委會曾起訴請求萬通銀行返還寄託款一千零二十四萬六千七百九十二元及自八十九年十二月二十二日起至清償日止之法定遲延利息，前經本院九十年度重訴字第六二七號判決京華大樓管委會全部勝訴確定之事實，業據其提出銀行綜合保險單、民事判決書為證，核屬相符，並經本院依職權調閱本院九十年度重訴字第六二七號卷宗全卷核閱無訛，自堪信為真正。
三、原告係依民法第一百八十四條、第一百八十八條、第二百一十八條之一第一項、保險法第五十三條請求被告連帶賠償如訴之聲明所示之金額，是以本件應審酌者為：（1）原告是否已得依保險法第五十三條行使被保險人萬通銀行對被告之損害賠償請求權？（2）被告應否對萬通銀行負損害賠償之責？如是，數額為何？茲分述如下：
（一）原告是否已得依保險法第五十三條行使被保險人萬通銀行對被告之損害賠償請求權？八十九年十二月二十一日及二十二日，被告戊○○偽造印鑑盜領京華大樓管理委員會存於萬通銀行之定期存款及活期存款共一千零二十四萬六千七百九十二元，原告與另三家保險公司自八十八年十二月三十日起共同承保萬通銀行之銀行綜合險，保險期間為一年，原告承保比例為百分之五十，此為兩造所不爭執，已如前述。京華大樓管委會存於萬通銀行之存款因係遭被告戊○○持偽造印鑑盜領，萬通銀行仍對京華大樓管委會負有返還該筆存款之義務，經本院九十年度重訴字第六二七號判決萬通銀行應返還京華大樓管委會一千零二十四萬六千七百九十二元並加計遲延利息確定，是以萬通銀行因被告戊○○之盜領行為，確實受有一千零二十四萬六千七百九十二元及其遲延利息之損害。被告戊○○之盜領行為發生後，萬通銀行已賠償京華大樓管委會一千一百零二萬三千零二十二元，原告業已按其承保比例理賠萬通銀行四百九十九萬八千三百九十七元，此有讓與請求權聲明書、華南產物保險公司銀行匯款明細列印單在卷可稽，且被告戊○○係以偽造印鑑之方式盜領本件存款，原告承保範圍包括「票據及有價證券之偽造或變造」此一項目，本件即係因發生此一保險範圍內之保險事故而為理賠，此有銀行業綜合保險單底、保險金同意暨承諾事項書在卷可考，足認本件原告確已依保險契約理賠被保險人萬通銀行之損失，依保險法第五十三條之規定，被保險人萬通銀行就本件保險事故對被告之損害賠償請求權，於原告理賠之範圍內，即已移轉與原告，被告東京都保全公司、東京都管理公司辯稱原告尚未取得萬通銀行對被告之損害賠償請求權云云，尚屬無據。
（二）被告應否對萬通銀行負損害賠償之責？如是，數額為何？
按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。被告戊○○於八十九年十二月二十一日及二十二日，偽造印鑑盜領京華大樓管理委員會存於萬通銀行之定期存款及活期存款共一千零二十四萬六千七百九十二元，自係故意不法侵害他人之權利，惟此筆遭盜領之款項，業經本院九十年度重訴字第六二七號判決萬通銀行應如數返還京華大樓管委會確定，易言之，京華大樓管委會之消費寄託款返還請求權並未因被告戊○○之盜領行為受有任何減損，而係萬通銀行因對無受領權之被告戊○○為清償，不生清償效力，而不能解免就同一金額再向真正權利人京華大樓管委會為清償之義務，因而受有損害，是以被告戊○○所侵害者係萬通銀行而非京華大樓管委會之權利，從而，萬通銀行即得依侵權行為之規定請求被告戊○○賠償因其盜領所受之損害。
次按，受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第一百八十八條第一項定有明文。原告主張被告東京都保全公司為被告戊○○形式上之雇主，被告東京都管理公司為被告戊○○實質上之雇主，被告戊○○奉派擔任京華大樓管委會主委一職，其藉職務之便所為之侵權行為，應由被告連帶負賠償之責，被告則以被告戊○○僅受雇於被告東京都管理公司，且其所為係職務範圍以外之行為，被告東京都保全公司、東京都管理公司無庸負責等語。經查：
1.被告戊○○係受僱於被告東京都管理公司，派駐於京華大樓擔任總幹事，此為被告東京都管理公司、東京都保全公司所自承，是以被告戊○○為被告東京都管理公司之受僱人，要無疑義。
2.至原告主張被告戊○○亦受雇於東京都保全公司一節，被告雖主張被告戊○○自八十九年六月十二日起即以被告東京都管理公司為投保單位加保勞保，並無以被告東京都保全公司為投保單位加保之記錄，且與京華大樓管委會締結委任契約者，係被告東京都管理公司，並非東京都保全公司，並提出勞工保險卡、委任契約為證，然查：
（1）被告於本件所提出之委任契約，雖簽約者僅列被告東京都管理公司與京華大樓管委會，然其委任契約每頁下方均併列東京都保全公司、東京都管理公司二家之名稱，且二家公司係共用公司標章與電話、傳真號碼，此有委任契約書在卷可稽，參以本院九十年度重訴字第六二七號案件中，京華大樓管委會亦曾提出被告東京都保全公司與京華大樓管委會締結之委任契約，委任期間與被告東京都管理公司與京華大樓管委會所締結者完全相同，契約格式、內容亦極為近似，契約每頁下方亦併列東京都保全公司、東京都管理公司二家之名稱，然共用公司標章與電話、傳真號碼，契約封面則記載「京華DC保全委任契約書」，下方併列被告東京都管理公司、東京都保全公司以及訴外人東京都環保服務股份有限公司之名稱，記載樣式與前開被告東京都管理公司與京華大樓管委會所締結者並無二致，此有委任契約附於本院九十年度重訴字第六二七號卷內可稽，足見被告東京都保全公司與被告東京都管理公司不僅關係密切，且就京華大樓之管理保全事務均有與京華大樓管委會締約而受其委任，又，被告東京都保全公司、被告東京都管理公司分別與京華大樓所締結之委任契約中，第四條第四款均有派駐總幹事之約定，於本件盜領事件發生時，京華大樓管委會之總幹事係被告戊○○，被告東京都保全公司並未主張伊另有派任除被告戊○○以外之他人擔任京華大樓管委會之總幹事，自應認為被告戊○○係同時受被告東京都保全公司、被告東京都管理公司派任擔任總幹事。
（2）更有甚者，被告東京都保全公司並曾於八十九年七月二十一日發函向京華大樓管委會表示原派任之總幹事因公司另有任用，派任被告戊○○續任總幹事等情，被告東京都保全公司雇用包含被告戊○○在內之新近保全人員，並曾經台北市政府警察局中正第一分局八十九年七月十七日函覆資格相符，此有
（八十九）東保函字第八九０一四八號函、北市警中正一分刑字第八九六一八一五三００號函附於本院九十年度重訴字第六二七號卷內可稽，且被告東京都保全公司與京華大樓管委會所簽訂之委任契約第七條亦有關於被告東京都保全公司留駐人員應遵守被告東京都保全公司之管理規章及勤務準則，由其負責管理運作，對派遣人員之工作安全、紀律負管理之責，京華大樓管委會若認為人員不適任，得以書面通知被告東京都保全公司更換等相關約定，足見被告戊○○確亦受被告東京都保全公司之雇用，被告東京都保全公司對其確有指揮監督之權，且被告東京都保全公司確曾派任被告戊○○於京華大樓擔任總幹事。
（3）至於委任契約中另約定留駐人員亦應遵守京華大樓管委會之管理，受其監督及勤務指揮，若京華大樓管委會認為不適任，得以書面要求更換，被告東京都保全公司、東京都管理公司不得拒絕等節，無非係為使管委會之事務運作便利而賦予京華大樓管委會直接指揮監督派駐人員之權利，直接任免派駐人員以及決定究派駐何人擔任何等職務之權利仍在被告東京都保全公司、東京都管理公司，此由京華大樓管委會要求更換人員時，仍應以書面通知東京都保全公司、東京都管理公司，並非由管委會直接下令更換，僅公司依約不得拒絕而已，可見一斑。被告戊○○既非京華大樓管委會所選任，管委會亦無逕行撤換他人之權限，僅能於被告東京都保全公司、東京都管理公司派任之人選有不適任之情事時依約要求撤換而已，若被告東京都保全公司、東京都管理公司拒不更換，管委會亦僅能請求債務不履行之損害賠償，並無直接任命他人之權限，是以被告辯稱被告戊○○係京華大樓管委會之受僱人，並非被告東京都管理公司之受僱人云云，要無可採。
3.綜上所述，被告戊○○係同時受雇於被告東京都保全公司、東京都管理公司，奉派擔任京華大樓管委會總幹事一職，被告東京都保全公司、東京都管理公司均為被告戊○○之雇用人。
再者，民法第一百八十八條所謂受僱人執行職務，不法侵害他人權利之行為，不僅指受僱人職務範圍內之行為而定，即與執行職務相牽連之行為，不法侵害他人權利者，亦應包括在內。職務上予以機會之行為，即屬於與執行職務相牽連之行為，最高法院七十三年度台上字第四五八０號、七十九年度台上字第二一三六號判決闡釋甚詳。被告戊○○之盜領手法，係持京華大樓管委會之綜合存款存摺，偽造印鑑蓋用於提款單上，並鍵入正確提款密碼，據以盜領及解約定存合計一千零二十四萬六千七百九十二元，此業據京華大樓管委會、萬通銀行於本院九十年度重訴字第六二七號案件中陳述甚詳，有京華大樓管委會起訴狀、萬通銀行民事答辯狀附於該案卷內可稽。京華大樓管委會與被告東京都保全公司、東京都管理公司分別訂立之委任契約中，第四條第四款均約定：「乙方所派駐甲方之現場人員，除總幹事外一律不代收、保管任何現金款項，如有必要請甲方開立禁止背書轉讓並劃線之支票。如乙方派駐現場人員非因職務上機會代收、保管而發生金錢上之糾紛，乙方概不負責。」，此有委任契約書附於本案及本院九十年度重訴字第六二七號卷內可稽，然被告戊○○之職務即為總幹事，是以被告戊○○經手現金款項，尚不得認為係其職務以外之行為。證人東京都保全公司、東京都管理公司法務經理王偉於本院九十年度重訴字第六二七號案件中證稱，總幹事之職掌包括代收管理費交給管委會、簡易修繕、衛生設備之監督管理、水電、電話費代繳，蓋好印章之取款條拿去提款以繳納水電費、電話費等小額開支，並不在委任契約禁止之範圍內等語，以證人之證言與前開委任契約約定內容相對照，總幹事之職掌內容在在涉及金錢收支，其經手金錢亦與委任契約約定之內容相符，證人之證述內容自屬可採。總幹事之職掌既包含以蓋好印章之取款條拿去提款以繳納水電費、電話費等小額開支，總幹事因其職務之便，即有執有管委會之存摺、知悉提款密碼與印鑑款式之機會，是以被告戊○○持有京華大樓管委會之存摺及知悉提款密碼，進而偽刻印鑑盜領款項，自係因其總幹事職務而給予機會之情況，被告戊○○所為既係對萬通銀行之侵權行為，揆諸前開說明，仍屬民法第一百八十八條所稱之執行職務行為，被告東京都保全公司、東京都管理公司既為被告戊○○之僱用人，揆諸前開規定，就其盜領之損害即分別與被告戊○○連帶負賠償責任。惟民法第一百八十八條第一項僅規定僱用人應與受僱人連帶負賠償之責，並未規定同一受僱人之數僱用人間亦應連帶負賠償責任，原告亦未另行舉證證明被告間有何負連帶責任之明示表示，依民法第二百七十二條之規定，自無從命被告連帶負賠償之責，併此敘明。
至被告東京都保全公司、東京都管理公司主張萬通銀行於本院九十年度重訴字第六二七號中係主張被告戊○○所為並非被告東京都保全公司、東京都管理公司委任契約之職務範圍，而京華大樓管委會另行委任被告戊○○，原告既係行使萬通銀行之權利，即應受萬通銀行於前案所為抗辯之拘束云云，惟查，原告雖係行使萬通銀行之損害賠償請求權，然於法尚無須受萬通銀行於前案所為一切陳述拘束之依據，況且，萬通銀行於本院九十年度重訴字第六二七號案件中，以戊○○係京華大樓管委會之受僱人，京華大樓管委會應就戊○○之侵權行為連帶負賠償責任，以此主張與萬通銀行應負之返還消費寄託款債權抵銷云云，然法院認定戊○○並非京華大樓管委會之受僱人，此一抵銷抗辯不足採信，此觀本院九十年度重訴字第六二七號判決即明，萬通銀行前開主張既為法院確定判決所不採，原告依前案判決認定結果，主張被告戊○○係被告東京都保全公司、東京都管理公司之受僱人，亦無不當。
又，被告東京都保全公司、東京都管理公司主張伊要求被告戊○○每日製作日報表回報、不定期派人抽查，被告戊○○並無前科，被告東京都保全公司、東京都管理公司就其選任監督已盡相當之注意，管委會任意將高額定存交由被告戊○○保管，實非被告東京都保全公司、東京都管理公司所能防免云云，然查，受僱人因職務上給予機會而為之侵權行為，既亦屬僱用人連帶負賠償責任之範圍，僱用人就受僱人有無藉職務之便為侵權行為之可能一節，亦應盡相當之防止義務，始能認為其就受僱人之選任監督已盡相當之注意。京華大樓管委會僅為總幹事業務需要，將存摺與密碼交由被告戊○○保管，並未將印鑑一併交付被告戊○○，就其存款之安全，京華大樓管委會並非全無防範，仍發生盜領情事，被告東京都保全公司、東京都管理公司主張其所為之選任監督，無非為要求被告戊○○每日製作日報表回報、不定期派人抽查，被告戊○○並無前科等情，然無前科之人並非即無犯罪可能，製作日報表回報、派人抽查等措施，或可就其職務範圍內之工作執行成效有所了解，然尚難認為就其因職務上給予機會而為侵權行為之可能亦已充分防範，被告東京都保全公司、東京都管理公司既未能舉證證明其就被告戊○○因職務上給予機會而為侵權行為之可能以採取如何完善之防範措施，其主張就被告戊○○之選任監督已盡相當之注意云云，尚難遽予採信。
末按，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文。被告主張被告戊○○偽刻之印鑑以肉眼即可辨別，且就如此高額之款項提領，萬通銀行並未要求出示存款人之件或向存款人查證，就損害之發生與有過失，且為損害發生之主因，應由萬通銀行承擔所有損失等語。經查：
1.被告主張一般銀行對定存解約之控管，會要求出示存款人之提出定期存單四份為證，然查：被告所提出者均為無記名可轉讓式定期存單，且皆非萬通銀行之定期存單，而京華大樓管委會於萬通銀行處之存摺存款戶約定書中，僅約定憑存摺、取款條、密碼提款，並無須核對有萬通商業銀行存摺存款開戶約定書附於本院九十年度重訴字第六二七號卷內可稽，易言之，依本件開戶約定，若印鑑、存摺、密碼均無誤，萬通銀行無權以被告戊○○未能提出原存戶轉讓定存單上之約定，即認本件遭盜領之存款亦有相同約定，尚屬無據，是以萬通銀行未要求核對原存戶合先敘明。
2.民法第二一七條所謂損害之發生被害人與有過失，係指被害人之行為與賠償義務人之過失行為，為損害之共同行為而言，如賠償義務人之行為係出於故意者，即無與有過失之可言，最高法院五十九年度台上字第五七二號著有判決可參。本件被告戊○○盜領存款之行為係出於故意，殆無疑義，萬通銀行乃被告戊○○盜領行為之被害人，無論萬通銀行就存款提領及解約過程之審核有所疏失，揆諸前開判決，亦不容被告戊○○主張被害人萬通銀行與有過失而減免其賠償責任。被告戊○○之賠償責任既不得因萬通銀行之過失而有所減免，被告東京都保全公司、東京都管理公司即應就萬通銀行因被告戊○○侵權行為所致之損害全額，分別與被告戊○○連帶負損害賠償之責。
查本件被告戊○○盜領之款項一千零二十四萬六千七百九十二元並加計遲延利息。惟萬通銀行業已自原告處受領保險給付四百九十九萬八千三百九十七元，於原告理賠範圍內，依前述保險法第五十三條之規定，原告業已取得萬通銀行對被告戊○○之侵權行為損害賠償請求權，自得請求被告戊○○如數賠償。又，被告戊○○係因職務上給予機會而為本件盜領行為，被告東京都保全公司、東京都管理公司係被告戊○○之僱用人，依民法第一百八十八條第一項，應就本件損害與被告連帶負損害賠償之責，從而，原告自得依保險法第五十三條、民法第一百八十四條、第一百八十八條請求被告東京都保全公司、東京都管理公司分別與被告戊○○連帶給付四百九十九萬八千三百九十七元並加計遲延利息。
四、綜上所述，原告依保險法第五十三條、民法第一百八十四條、第一百八十八條請求被告東京都保全公司與被告戊○○連帶給付四百九十九萬八千三百九十七元並加計自起訴狀繕本送達翌日即被告東京都保全公司自九十二年二月二十二日起，被告戊○○自九十二年十月十九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，以及被告東京都管理公司與被告戊○○連帶給付四百九十九萬八千三百九十七元並加計自起訴狀繕本送達翌日即被告東京都管理公司自九十二年二月二十二日起，被告戊○○自九十二年十月十九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，前二項被告中若有任一人為給付，於其給付之範圍內，其餘被告同免責任，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求即屬無據，應予駁回。
五、原告與被告東京都保全公司、東京都管理公司分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、據上論結：原告之訴為為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十六 日
民事第六庭 法 官 陳怡雯正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十八 日
書記官 謝梅琴