臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度再易字第一一號
再審原告 甲○○再審被告 信義房屋仲介股份有限公司法定代理人 周俊吉再審被告 乙○○右二人共同訴訟代理人 王建智律師複代理人 徐偉峰律師右當事人間請求返還斡旋金事件，再審原告對於本院九十年度簡上字第七０號確定判決提起再審之訴，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按不得上訴之判決，於宣示時確定，又再審之訴，應於三十日之不變期間內提起，此期間，自判決確定時起算，但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算，民事訴訟法第三百九十八條、第五百條第一項、第二項分別定有明文；經查，再審原告於民國九十一年十二月二十六日提起本件再審之訴，顯未逾前述法條所規定之提起再審之訴應於三十日不變期間內提起之規定，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件再審原告起訴主張：（一）再審原告在二審訴訟進行中提出追加起訴之聲明：「上訴人信義房屋仲介股份有限公司應給付被上訴人新臺幣三十五萬元，及自民國九十年三月十九日民事追加起訴狀送達之翌日起算至清償日止，按年息百分之五計付利息。」，惟原判決漏就此部分在主文中為判決（參原判決第一頁），顯有漏未判決之違背法令。（二）再審原告追加起訴三十五萬元，價額計七十萬元，依民事訴訟法第四百二十七條規定，不適用簡易訴訟程序，依同法四百三十五條規定，應適用普通訴訟程序，惟原審同意原告追加訴訟，竟仍以簡易訴訟程序審理，顯然有違法令。（三）原判決違反消費者保護法施行細則第十一條第一、二項規定，且原判決認定再審被告等未受有利益，不構成不當得利，顯然違反民法第一百七十九條不當得利之規定，亦有判決不備理由之違背法令：本件「買賣斡旋金收據」應解釋至少應有三日合理審閱期間，惟再審原告簽訂買賣斡旋金尚不及一日，並無審閱契約之合理期間，有違消費者保護法施行細則第十一條第
一、二項之規定。故系爭契約第三條約定關於斡旋有效期間及撤回，及在斡旋有效期間內若賣方依買方承購條件出售房地時，再審被告信義房屋仲介股份有限公司（以下稱信義房屋公司）即得全權代理買方將此斡旋金充為定金交予賣方條款，不構成契約內容，依此，再審原告將三十五萬元交付再審被告信義房屋公司，該公司即取得所有權，原判決認被告未受有利益，不構成不當得利，顯與不當得利規定有違。況且，再審原告主張契約違背審閱期間，該契約無效，原判決竟置之不理，顯有判決不備理由之違背法令，且原審法官亦未公開心證，使原告有充分辯論之機會，即率然判決，亦有突襲性裁判之譏。再審被告將斡旋金之一半即十七萬五千元交付孟昭德，為證人孟昭德證實明確，亦為再審被告等所不否認，原判決竟認被告等未受有何利益，顯與經驗法則、論理法則有違！再者，再審被告等依契約第三條約定，自再審原告收受三十五萬元斡旋金，並將該三十五萬元交予孟昭德充為定金，依此，依民法第八百十三條混同規定，再審被告取得三十五萬元所有權之利益，原判決竟認被告未受有利益，顯然違法。且再審原告交付三十五萬元斡旋金予再審被告信義房屋作為斡旋金，並非直接交予孟昭德以為定金，原判決竟跳躍式思考，認三十五萬元係交予孟昭德，再審被告等未受有利益，顯與經驗法則有違。（四）原判決違反行政院公平交易委員會八十六年二月十九日第二七七次委員會決議，並違背消費者保護法第四條規定、民法第一百八十八條規定，亦有應調查證據未予調查之違法。（五）原判決違反民法第一百八十八條規定：本件起訴狀明載被告未依善良管理人之注意義務告知本件房地市價、本件房地位於飛機航道、被告潘某謊稱多人以七百五十萬、七百六十萬元購買本件房地（以上情節均可對原告、被告潘某測謊），且本件支票於八十七年八月二十七日兌現，原告於八十七年八月二十五日即要求退還支票等，惟被告拒退還斡旋金等情，被告顯然以欺罔行為使原告陷於錯誤而給付斡旋金，依侵權行為之規定，被告等應連帶給付原告三十五萬元（參起訴狀貳，即第九至十四頁），惟原判決未予以論斷，顯有判決不備理由之違背法令等語。再審被告則以再審原告提起本件再審之訴不合法，且再審原告指稱原判決有漏未判決之違背法令，僅為聲請補充判決之問題。又適用法規顯有錯誤不包括認定事實錯誤、取捨證據失當及判決不備理由，再審原告以判決不備理由為提起再審事由，於法無據。再審原告另指稱原判決有應調查之證據未予調查，亦未說明就何項證據未為調查等語置辯。
二、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第五百零二條第二項、第四百九十六條第一項但書分別定有明文。又「民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或顯然違反司法院現尚有效之大法官會議解釋及最高法院判例，而顯然影響裁判之情形，不包括漏未斟酌證據，及判決不備理由之情形在內。」（最高法院六十年台再字第一七○號、六十三年台上字第八○八號判例及司法院大法官會議釋字第一七七號解釋可資參照）。又按「事實之真偽，應由事實審法院斟酌辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷之，苟其判斷並不違背法令，即不許當事人以空言指摘。」（最高法院二十一年度上字第一四０六號判例參照）；再按「民事訴訟法第四百九十七條所稱足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者，係指前第二審言詞辯論終結前，已經存在並經當事人提出之證物，第二審未認為不必要卻略未調查，或已為調查而未就其調查結果加以判斷者而言，若已依法在判決理由項下說明該項證物係不必要或有不足採信之情形，或縱經斟酌亦與確定判決無影響者，仍不得據為本條之再審理由」。
三、再審被告於原審訴訟程序進行中之九十年三月二十一日，依消費者保護法第五十一條規定，另提追加之訴請求再審被告等再連給付上訴人三十五萬元及法定遲延利息，此部分已經原審於九十一年十二月十七日以違反民事訴訟法第四百三十六條之一第二項為由裁定駁回，有裁定書附於原審卷可稽，並非漏未裁判，而此部分既經裁定駁回，訴訟標的金額仍與追加之前相同仍為三十五萬元，原審就此未逾五十萬元之財產權訴訟，適用簡易訴訟程序，即無不合，原審此部分程序處理核無違誤。
四、查原判決以再審原告於簽訂系爭斡旋金契約後，交付斡旋金三十五萬元予再審被告信義房屋公司，再審被告信義房屋公司再將該三十五萬元斡旋金交付於賣方孟昭德，就該三十五萬元斡旋金已無何利益存在可言，又再審被告信義房屋自賣方孟昭德處受領報酬係依據委託契約關係，並非不當得利，因認再審原告不能依據民法第一百七十九條不當得利法律規定請求上訴人返還斡旋金三十五萬元。並認再審原告主張系爭斡旋金契約違反民法、消保法、公交法等相關規定，系爭契約無效等情，僅為再審被告信義房屋公司取得利益是否有法律上原因之事實，再審被告信義房屋公司既未受有利益，前述事由縱屬實在，再審原告亦不得請求再審被告信義房屋公司返還三十五萬元等語。可知原判決係以再審被告信義房屋公司未受有利益，而為否定再審原告依不當得利請求之論據，而民法第一百七十九條不當得利請求權，以一方無法律上之原因受有利益，致他方受有損害為要件。欠缺受有利益要件時不當得利請求權即不能成立，系爭斡旋金契約是否無效等情即毋庸再予審酌，此為排除要件之一請求權即無由成立之論述方式，再審原告認原判決就其主張系爭斡旋金契約無效之主張未予置理云云，容有誤解。至於，原判決認定再審被告信義房屋公司未受有利益等事實，為原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，依自由心證而為判斷，再審原告指稱原判決此項判斷違背經驗法則，並未具體指明究竟違背何項經驗法則，自難認原判決此部分事實認定有何違背法令之處。再審原告指稱原判決此部分判斷違反消費者保護法施行細則第十一條第
一、二項規定以及民法第一百七十九條不當得利規定云云，顯無再審理由。又民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及判決不備理由之情形在內，再審原告指原判決此部分為判決不備理由云云，亦顯無再審理由。
五、原判決認再審原告不得依侵權行為之法律規定請求主要係以「債務不履行為固係債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬廣義之侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於契約當事人間單純不依債之本旨或以適當方法履行債務之場合，尚屬無所適用（參照最高法院四十三年台上字第七五二號判例）。」之法律見解為依據，認為再審原告所指再審被告之侵權行為，為怠於提供充分資訊，使其在締約過程中未能從事合理選擇，除非有藉機從事其他不法侵權行為之故意過失，否則不能成立侵權行為。故再審被告乙○○辦理仲介事務縱有怠於提供充分資訊情形，再審原告亦不得本於侵權行為法律關係訴請賠償，原判決此部分依據判例見解適用法律並無錯誤。再審原告指原判決違反行政院公平交易委員會八十六年二月十九日第二七七次委員會決議，並違背消費者保護法第四條規定、民法第一百八十八條規定云云，顯無再審理由，應予判決駁回。
六、綜上所述，本件再審原告以上開事由指摘原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤，或判決不備理由等再審事由，顯無理由。本院爰不經言詞辯論，逕依民事訴訟法第五百零二條第二項規定予以駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 八 月 七 日
民事第五庭
審判長法 官 吳青蓉
法 官 羅富美法 官 張松鈞右為正本係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 九十二 年 八 月 七 日
法院書記官 黃媚鵑