臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度再易字第八六號
再審 原告 十勝旅行社股份有限公司法定代理人 陳亮如再審 原告 甲○○再審 被告 乙○○右當事人間旅遊契約損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年八月十二日本院九十一年度簡上字第三五一號確定判決提起再審之訴，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：㈠鈞院九十一年度簡上字第三五一號確定判決關於不利於再審原告部分均廢棄。
㈡右廢棄部分，再審被告之上訴駁回。
二、陳述：㈠再審原告甲○○於再審被告遊日期間因罹患疾病之故，一直待在東京下榻之飯店
內，並未前往大阪，此有當時下榻飯店HOTEL GIMMOND TOKYO（下稱東京銀門大飯店）住宿證明可證，再審原告甲○○既因病待在東京銀門大飯店內，如何前往十勝旅行社駐大阪辦公室接聽電話並辱罵再審被告？此項證據因再審原告甲○○當時人在台灣無前往日本向該飯店索取，致無法於原審提出，再審原告甲○○日前已親自前往日本向該飯店取得住宿證明，如該項證據在原審提出經法院斟酌必可受較有利益之判決，是再審原告得依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之規定，提起再審之訴。
㈡再審原告甲○○於再審被告旅遊日本期間並未接獲再審被告之電話，更遑論在電
話中辱罵再審原告，關於此點業經再審原告甲○○於台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第二三七九五號案件偵查程序中供述甚明，有該署九十年三月二十一日偵訊筆錄可資為證，該偵訊筆錄關乎再審原告甲○○應否負侵權行為賠償責任，係足以影響判決結果之重要證物，原審卻漏未於判決理由中斟酌，再審原告依民事訴訟法第四百九十七條之規定，得提起再審之訴。
㈢再審原告甲○○並無於執行職務之際不法侵害他人權利，原審就此未為詳查，誤
認再審原告甲○○有因執行職務不法侵害他人權利之行為，遽為再審原告十勝旅行社股份有限公司（下稱十勝旅行社）應與再審原告甲○○負連帶賠償責任之結論，顯然違背最高法院六十年度再字第一七○號、六十七年度台上字第二○二三二號判例，有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定之再審事由，再審原告提起本件再審之訴，當屬有理。
三、證據：提出東京銀門大飯店住宿證明影本為證。
乙、再審原告方面：
一、聲明：再審之訴駁回。
二、陳述：㈠原審認定事實並無錯誤，再審原告所提住宿證明係傳真影印文件，再審被告否認
該文件之真正。再審原告甲○○無法提出醫院就診證明以說明脫隊由連秀屏充代之理由，連秀屏因而在東京銀門大飯店內要求團員簽寫「對導遊服務滿意認同書」，由該認同書可知當日住宿在東京銀門大飯店內之導遊並非再審原告甲○○。㈡再審原告甲○○係經再審原告十勝旅行社安排帶團前往日本觀光旅遊，兩者間有
使用監督之僱傭關係，再審原告十勝旅行社自應就再審原告甲○○因執行職務不法侵害他人權利之行為負連帶賠償責任。
三、證據：提出團員日誌證明、對導遊服務滿意認同書等影本為證。
丙、本院依職權調閱本院台北簡易庭九十年度北簡字第五八六七號及本院九十一年度簡上字第三五一號旅遊契約損害賠償事件卷宗。
理 由
甲、程序方面：按「不得上訴之判決，於宣示時確定」；又「再審之訴，應於三十日之不變期間內提起，前項期間，自判決確定時起算，但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算」，民事訴訟法第三百九十八條第二項、第五百條第一項分別定有明文。本件第二審判決於九十二年八月十二日宣示，即於當時確定，惟再審原告於九十二年八月十九日始收受判決，有送達證書可憑，其於當日始知悉原審判決理由，故關於提起再審不變期間起算，應以其收受判決時起算，再審原告於九十二年九月十八日提起本件再審之訴，未逾三十日不變期間，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、再審原告係以：由東京飯店銀門大住宿證明可證再審原告甲○○因病待在東京飯店內，無法前往十勝旅行社駐大阪辦公室接聽電話並辱罵再審被告，該項證據因故無法於原確定判決法院提出，如經該法院斟酌必可受較有利益之判決；又再審原告甲○○於檢察官偵查程序中已就其未接獲再審原告之電話，亦無在電話中辱罵再審原告等情供述甚明，該偵訊筆錄係足以影響判決結果之重要證物，原確定判決卻漏未於判決理由中斟酌；原確定判決誤認再審原告甲○○有因執行職務不法侵害他人權利之行為，遽為再審原告十勝旅行社應與再審原告甲○○負連帶賠償責任之結論，顯然違背最高法院六十年度再字第一七○號、六十七年度台上字第二○二三二號判例，認原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款及第四百九十七條所定之再審事由，提起本件再審之訴。再審被告則抗辯稱原確定判決認事用法均無違誤，再審原告提起再審之訴顯無理由等語。
二、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂『發現未經斟酌之證物或得使用該證物者』係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言；若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前尚未存在之證物，即無所謂發現或得使用新證物可言（最高法院七十七年度台上字第七七六號判決參照）。再審原告所提出之「東京銀門大飯店住宿證明」係該飯店於九十二年九月十八日在「十勝旅行社分房表二人一室」文件上加註「團號：十勝06030A，人數23，日付：2000/07/03‧‧‧」等字樣所出具之證明，有「東京銀門大飯店住宿證明」在卷足憑，惟查前確定判決係於九十二年七月二十九日辯論終結，有該言詞辯論筆錄在卷足憑，足證該住宿證明係在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前尚未存在之證物，並無所謂發現或得使用新證物可言，依前揭說明，再審原告自不得依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之規定提起本件再審之訴。
三、次按民事訴訟法第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，除同法第四百九十六條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴，民事訴訟法第四百九十七條定有明文；惟所謂「重要證物漏未斟酌」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，第二審確定判決漏未於判決理由中斟酌者而言；申言之，該項證物如經斟酌，原判決將不致為如此之論斷，若縱經斟酌亦不足影響原判決之內容，或原判決曾於理由中說明其為不必要之證據者，均與本條規定之要件不符。再審原告係以再審原告甲○○於九十年三月二十一日在台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查中已就其於再審被告旅遊日本期間並未接獲再審被告之電話，亦無在電話中辱罵再審原告等情供述甚明，認再審原告甲○○九十年三月二十一日偵訊筆錄係足以影響判決結果之重要證物，原確定判決竟漏未斟酌，有民事訴訟法第四百九十七條所定之再審事由，惟查訴外人劉麗香於台灣台北地方法院檢察署八十九年偵字第二三七九五號案中，曾於九十年三月二十一日偵查庭中證述：「乙○○（即再審被告）有電話給甲○○，中間我有接過來聽，甲○○有罵『你他媽的屄』」等語明確，業經原確定判決法院依職權調閱前開偵查卷查明屬實，再審原告甲○○雖於該署九十年三月二十一日偵查庭中表示未接獲再審被告之電話，亦無在電話中辱罵再審原告云云，惟此乃再審原告甲○○單方否認之詞，並不足以證明其未在電話中辱罵再審被告，況原確定判決已依訴外人劉麗香前揭供述認定原審被告甲○○確實有於電話中辱罵再審被告，則再審原告甲○○九十年三月二十一日偵訊筆錄自非屬足以影響判決結果之重要證物，與民事訴訟法第四百九十七條規定之要件不符，再審原告據以提起本件再審之訴，顯屬無理由，應予駁回。
四、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院九十二年度台上字第三二○號判決參照）。又按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第一百八十八條第一項前段定有明文，此所謂受僱人執行職務，包括在客觀上足以認為與其執行職務有關，或執行職務予以機會之行為而不法侵害他人之權利在內（最高法院九十二年度台上字第二七號判決參照）。原確定判決係以：再審被告主張再審原告甲○○於八十九年七月三日晚上，於再審被告打電話至十勝旅行社駐大阪之辦公室，表達對於該旅行社服務不滿之情時，竟於電話中以三字經等辱罵再審被告並威脅再審被告「你跑得了和尚跑不了廟，我會去找你的，等著瞧」使其心生恐懼等情，業據劉麗香於臺灣臺北地方法院檢察署八十九年偵字第二三七九五號案供述屬實，認定再審原告甲○○確有辱罵再審被告之侵權行為事實，又再審被告係因旅遊事宜，以電話與再審原告甲○○聯繫，再審原告甲○○以再審原告十勝旅行社之受僱人為旅遊事宜解釋，自係以受僱人之身份，執行職務不法侵害他人之權利，認再審原告十勝旅行社依民法第一百八十八條第一項之規定應與再審原告負連帶賠償責任，是原確定判決並無適用法規顯有錯誤之情形，再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之規定提起再審之訴，顯無理由，應予駁回。
五、從而，再審原告本於民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款及第四百九十七條之規定提起本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，以判決駁回之。
六、據上結論，再審原告之訴無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十八 日
民事第二庭 審判長法 官 丁蓓蓓
法 官 洪純莉法 官 李家慧右正本係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十八 日
書記官 劉芳菊