臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度勞小上字第一三號
上 訴 人 大同綜合訊電股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○
乙○○被 上訴人 丁○○右當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十二年四月十日本院台北簡易庭九十二年度北勞小字第二○號第一審小額民事判決提起上訴，經本院於九十二年八月二十日行言詞辯論後，判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付新台幣壹萬伍仟元部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人應返還上訴人新台幣壹萬伍仟叄佰伍拾捌元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔六分之一即新台幣伍佰伍拾元，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）被上訴人應返還上訴人因假執行所給付之新台幣（下同）十萬零一千三百六十元。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：
（一）被上訴人於民國六十六年一月七日起任職於上訴人公司，雖上訴人於六十六年五月三十一日始為被上訴人加保，但被上訴人遲至九十二年一月十六日始起訴請求侵權行為損害賠償，此侵權行為已逾民法第一百九十七條所規定之十年消滅時效期間，其損害賠償請求權已罹於時效而消滅，被上訴人自不得對上訴人請求損害賠償。上訴人於原審已提出上開時效抗辯，原判決竟未予審酌，僅以被上訴人之損害賠償請求權未逾二年時效而判決上訴人所為時效抗辯不成立，顯有不適用民法第一百九十七條第一項下半段「自有侵權行為時起已逾十年者亦同」規定之違法。
（二）勞動基準法（下稱勞基法）第三十八條固規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」同法施行細則第二十四條亦規定：「本法第三十八條之特別休假，依左列規定：一、計算特別休假之工作年資，應依第五條之規定。二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」，惟勞基法第三十八條所稱每年，係指繼續滿一定期間（一年或一年之整倍數年）後之次一年度而言，且以勞雇雙方勞動契約關係延續至次一年度為條件。如勞工於年度終結時已屆齡退休，則雙方勞動契約關係已於年度終結之日終止，就次一年度而言，雙方已無勞動契約關係存在，則勞工自無依勞基法第三十八條規定請求雇主給予其離職後一年度之特別休假之權，雇主亦無於年度終結時即預先給與員工次一年度特別休假之義務。至於勞基法施行細則第二十四條第三款所謂因年度終結而應休未休之日數，係指在本年度終結時，按前一年度計算之本年度內應休未休之日數而言，與次一年度如繼續勞動契約關係時，雇主應另給予之特別休假日數無涉，故雇主不必發給新年度之特別休假工資。故被上訴人請求之九十一年度特別休假，依勞基法施行細則第二十四條規定，須其自九十一年一月一日起至九十一年十二月三十一日工作滿一年始得享有，並須於九十二年一月一日起始能開始休假，惟被上訴人僅於九十一年一月一日工作至九十一年七月十四日止，工作並未滿一年即行退休離職，被上訴人當無九十一年度之特別休假，上訴人也無給付被上訴人九十一年度應休未休日數特別休假工資之義務。此外，勞基法第三十八條亦無工作未滿一年得依工作日數比例給予特別休假日數之規定，原審竟稱：「本件原告自六十六年一月七日任職被告公司，於九十一年七月十五日退職時年資為二十五年又六個月，原告申請自動退休時，其於九十一年之特別休假日數為三十日，原告以當年其僅工作至七月十五日止，特別休假按比例應為十五日，依原告退休時之月平均薪資六萬六千九百二十元，每月以三十日計，每日平均工資應為二千二百三十元，故原告可請求被告給付之特別休假十五日未休假工資三萬三千四百六十元，原告僅請求其中之一萬五千元，並無不可，自應准許。」等語，自有適用勞基法第三十八條及同法施行細則第二十四條規定不當之違法。
三、證據：援用原審之立證方法。並補提出司法院第十四期司法業務研究會研討結論一件為證。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序期日到場聲明及陳述如下：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：原審就勞保給付部分之判決並無不合，被上訴人對於到職日、離職日及加保日期等均不爭執。
三、證據：援用原審之立證方法。理 由
一、本件被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十五條所列各款之情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人係以原審判決（一）有不適用民法第一百九十七條規定之違法。及（二）有適用勞基法第三十八條及同法施行細則第二十四條規定不當之違法，業據提出上訴狀及上訴事實理由書可稽，自屬已具體指陳原審判決違背法令之事實及內容，並揭示所違背法規之條項及其內容，合於民事訴訟法第四百三十六條之二十五之規定，其上訴即屬合法，合先敘明。
三、被上訴人起訴主張：被上訴人於六十六年一月七日起任職於上訴人公司，惟上訴人竟遲至六十六年五月三十一日始為被上訴人加保勞工保險，嗣被上訴人於九十一年七月十五日退休，領取勞保老年給付時，始發現上述權益受損情事，因而短少二個基數合計八萬四千元之勞保老年給付，上訴人自應負損害賠償責任；又被上訴人至九十一年七月十五日退休時止，已服務上訴人公司二十五年六月十五日，依勞基法第三十八條規定，應有三十天之特別休假，則算至九十一年七月十五日止，九十一年度應可有十五天之特別休假，而被上訴人九十一年之月平均工資為六萬六千九百二十元，故得請求給付一萬五千元之特別休假工資等情，求為命上訴人給付九萬九千元之判決。
上訴人則以：勞工保險條例（下稱勞保條例）第七十二條後段係六十八年二月十九日始修正公布，並於000年0月000日生效，而被上訴人則係六十六年一月七日到職，自不能溯及適用請求損害賠償。縱認被上訴人可溯及適用上開規定，惟上訴人於六十六年五月三十一日為被上訴人加保勞保，但被上訴人遲至九十二年一月十六日始起訴請求侵權行為損害賠償，此侵權行為已逾民法第一百九十七條所定之十年消滅時效期間，其損害賠償請求權已罹於時效而消滅，被上訴人自不得對上訴人請求損害賠償。又勞基法第三十八條特別休假所稱「每年」，係指繼續滿一定期間（一年或一年之整倍數年）後之次一年度而言，且以勞雇雙方勞動契約關係延續至次一年度為條件，如勞工於年度終結時已屆齡退休，則雙方勞動契約關係已於年度終結之日終止，就次一年度而言，雙方已無勞動契約關係存在，則勞工自無依勞基法第三十八條規定請求雇主給予其離職後一年度之特別休假之權，雇主亦無於年度終結時即預先給與員工次一年度特別休假之義務。被上訴人僅於九十一年一月一日工作至九十一年七月十四日止，工作並未滿一年即行退休離職，被上訴人當無九十一年度之特別休假，上訴人也無給付被上訴人九十一年度應休未休日數特別休假工資之義務。況勞基法第三十八條亦無工作未滿一年得依工作日數比例給予特別休假日數之規定等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張其於六十六年一月七日起任職於上訴人公司，惟上訴人遲至六十六年五月三十一日始為其辦理加保勞工保險，嗣其於九十一年七月十五日退休，領取勞保老年給付時，始知悉上情，因而短少二個基數合計八萬四千元之勞保老年給付之事實，業據其提出0000--0000考核名冊表、勞工保險被保險人投保資料表、勞工保險監理委員會審議勞工保險爭議事項審定書及離職結帳明細單等件為證（見原審卷第七頁至第十一頁），並為上訴人所不爭執，堪認為真實。至被上訴人主張上訴人應給付短缺之二個基數勞保老年給付八萬四千元及特別休假工資一萬五千元，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
（一）按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：．．．。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。又本法第三十八條之特別休假，依左列規定：．．．。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。勞基法第三十八條及其施行細則第二十四條固分別明定。惟勞基法第三十八條所稱「每年」，係指繼續滿一定期間（一年或一年之整倍數年）後之次一年度而言，且以勞雇雙方勞動契約關係延續至次一年度為條件。如勞工於年度終結時已屆齡退休，則雙方勞動契約關係已於年度終結之日終止，就次一年度而言，雙方已無勞動契約關係存在，則勞工自無依勞基法第三十八條規定請求雇主給予其離職後一年度之特別休假之權，雇主亦無於年度終結時即預先給與員工次一年度特別休假之義務。至於勞基法施行細則第二十四條第三款所謂因年度終結而應休未休之日數，係指在本年度終結時，按前一年度計算之本年度內應休未休之日數而言，與次一年度如繼續勞動契約關係時，雇主應另給予之特別休假日數無涉，故雇主不必發給新年度之特別休假工資。經查本件被上訴人係於六十六年一月七日起任職於上訴人公司，至九十一年七月十五日退休時止，共服務上訴人公司二十五年六月十五日，依勞基法第三十八條規定，固應有三十天之特別休假，惟此須被上訴人於九十一年一月一日起至九十一年十二月三十一日止工作滿一年，且於九十二年一月一日仍在職時，始能享有該九十一年度之特別休假，然被上訴人僅自九十一年一月一日工作至九十一年七月十四日止，於九十一年七月十五日即退休，故其工作並未滿一年即退休離職，自無從受有該九十一年度之特別休假可言，況勞基法第三十八條亦未規定工作未滿一年得依工作日數比例給予特別休假日數，是被上訴人亦不得比例受有該九十一年度之特別休假，從而，上訴人並無給付被上訴人九十一年度應休未休日數特別休假工資之義務。故被上訴人主張其於九十一年度有十五天之特別休假，請求上訴人給付該十五日共計一萬五千元之特別休假工資云云，即非有據，不應准許。
（二）又兩造均不爭執被上訴人係於六十六年一月七日起任職上訴人公司，而上訴人遲至六十六年五月三十一日始為被上訴人加保勞工保險之事實，則上訴人確有違反六十二年四月二十五日修正公布之勞保條例第十二條關於保護勞工之規定，未立即於六十六年一月七日被上訴人任職起為被上訴人辦理加入勞工保險，致被上訴人少領二個基數之勞保老年給付八萬四千元，而應依民法第一百八十四條二項前段規定，對被上訴人負侵權行為損害賠償責任。故上訴人所為勞保條例第七十二條後段規定不得溯及既往適用本件之抗辯，自與上開認定無關，殊不足取，原判決就此部分業已論述綦詳（見原判決理由要領第二項），茲予以援用。再按消滅時效，自請求權可行使時起算。民法第一百二十八條前段定有明文；又因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條第一項前段亦定有明文。經查本件被上訴人之勞保老年給付係於勞工保險被保險人退職之時始予發放（現行勞保條例第五十八條第一項第三款參照），故依常情，被上訴人僅於退職領取勞保老年給付時，始得以知悉其老年給付金額有無短少及有無受有損害之事實。從而被上訴人因上訴人違反保護他人規定致伊受有損害，所得行使之侵權行為損害賠償請求權，自於其退職之日即九十一年七月十五日始屬可得行使。故揆諸上開民法規定，關於被上訴人之侵權行為損害賠償請求權消滅時效期間，自應於九十一年七月十五日始得開始起算，則被上訴人於九十二年一月十六日起訴請求上訴人賠償損害，並未逾二年之消滅時效期間。上訴人所辯被上訴人請求權已罹於時效而消滅云云，仍非可取。從而被上訴人本於侵權行為之法則，請求上訴人給付短少之老年給付八萬四千元，洵屬有據，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付八萬四千元，洵屬有據，應予准許；至請求上訴人給付一萬五千元，則屬無據，不應准許。從而，原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，則有未洽。
上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。又按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償（民事訴訟法第三百九十五條第一項及第二項規定參照）。本件原判決關於命上訴人給付一萬五千元部分及該部分假執行之宣告既應予廢棄，而上訴人復聲明請求被上訴人返還該部分已受領之給付（包括訴訟費用及執行費，見本院卷第二五頁及第二六頁所附本院民事執行處九十二年度執字第一五一五六號執行命令及收取命令），共計一萬五千三百五十八元（計算式：被上訴人已受領之全部給付及訴訟費用暨執行費101,360X15,000/99,000=15,358，元以下四捨五入），則揆諸上開規定，亦屬有據，應予准許。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用之負擔：本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文第五項所示。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十五條第二項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第四百三十六條之十九第一項、第七十九條但書，判決如主文。
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