臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度勞簡上字第二九號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 吳志勇律師複 代理人 潘曉真律師
涂序光律師被 上訴人 石碇鄉公所法定代理人 乙○○訴訟代理人 林禮模律師當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於本院新店簡易庭中華民國九十二年四月九日九十一年度店簡字第一一號第一審簡易判決提起上訴及追加之訴，本院於九十三年二月十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣貳萬玖仟零肆拾捌元，及自民國九十年十二月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之二，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。
（三）第一項廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）二十四萬零四百二十一元，及自民國九十年十二月二十日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
（四）被上訴人應自九十年十二月二十一日起至與上訴人間之僱傭關係不存在之日止，按日給付上訴人一千一百七十四元。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：
（一）依台北縣政府勞工局九十年四月十日協調會議記錄，被上訴人同意繼續給予復健所需公傷病假（依醫師認定給予），至治療完全結束止，被上訴人本尚遵守該調解內容，准上訴人每日請假半日為復健，詎被上訴人自九十年八月起違反前開調解內容，要求上訴人必須全日上班，並不得再請公傷病假為醫療復健。上訴人係因三軍總醫院醫師於九十年八月七日診斷認上訴人宜連續休養三個月，故而向被上訴人請三個月之公傷病假，期間自九十年八月八日起至九十年十一月七日止，詎被上訴人於九十年八月八日終止與上訴人之勞僱契約，並將上訴人投保之勞保退保，致上訴人須自費醫療及復健。違反勞工請假規則（下稱請假規則）第六條、勞動基準法（下稱勞基法）第十三條及勞工保險條例施行細則（下稱勞保細則）第二十六條第二項規定，故被上訴人此之非法解僱上訴人行為，不生終止契約之效力。
（二）耕莘醫院之病歷摘錄單，乃原審函查上訴人當時（即九十一年）身體狀況時耕莘醫院所為之函覆，惟九十一年間上訴人業經相當期間之休養、復健，耕莘醫院之函覆並無法證明上訴人於九十年八月八日公傷病假時之傷勢情況。而三軍總醫院就原審所詢上訴人於九十年八、九月間之傷勢狀況，則以九十一年五月七日（九十一）善利字第九一０七五七七號函覆：「陳員（即上訴人）除第五、六節頸椎間盤突出外，尚有第五腰椎第一薦椎椎體滑落，依上訴人九十年九月十一日最後一次門診狀況來看，是影響其司機駕駛工作，亦不能從事其他輕便工作」，被上訴人所提三軍總醫院九十年九月二十五日函與前述九十一年五月七日函內容顯有出入，是否真實非無可疑，況被上訴人未曾出示該函文與上訴人以協調工作之時間及內容，逕行終止契約，實屬不當。
（三）上訴人於九十年七月間向台北縣警察局新店分局石碇分駐所下跪陳情，乃該所員警刁難上訴人之申請交通事故證明故，並非係為關切民眾陳情；且該事件乃發生於晚上下班時間，並非上班時間，上訴人遭逢職業傷害後是否具有工作能力，應由專業醫師判斷，不容被上訴人以捏造之事實誤導法院判斷。
（四）上訴人因職業傷害身體遺存殘害程度符合勞工保險殘廢給付標準第五十三項，殘廢等級為第七級，依勞工保險條例第五十三條第一項、第五十四條規定，上訴人得請領相當於六百六十日之薪資。上訴人並依勞動基準法第五十三條第三款規定，請求被上訴人給付勞保給付不足部分之殘廢補償。雖勞保局就上訴人殘廢給付之申請，將上訴人傷處「頸椎」誤載為「腰椎」，而拒絕上訴人之申請，惟上訴人就此部分業已提起行政訴訟救濟。且臺大醫院業已診斷上訴人職業傷害身體遺存殘害程度符合勞工保險殘廢給付標準第五十四項，殘廢等級為第九級，按勞工保險殘廢給付標準可請領相當於二百八十日之薪資，且因係職業傷害所致，依勞工保險條例第五十四條之規定，可加給百分之五十之殘廢補償，即相當於上訴人四百二十日之薪資。故上訴人至少得向被上訴人請求四萬四千一百元（3,137/30x420=44,100）之殘廢補償差額。
（五）被上訴人依勞基法第五十九條規定，應再給付上訴人職業災害補償共計二十四萬零四百二十一元：
１、上訴人因此次職業災害而長期持續赴醫院治療、復健，總計已支出三萬一千一百五十元之醫療費用，被上訴人應依勞基法第五十九條第一款之規定補償給付與被上訴人。
２、上訴人遭遇職業災害前一個月（即八十九年九月）之工資為：底薪三萬元，加計獎金六百元及加班費四千六百二十三元後，總計共三萬五千二百二十三元，以此計算上訴人一日之工資為一千一百七十四元。
自九十年八月八日起至九十年十二月二十日起訴狀送達被上訴人之日止，計三個月又四十三天，被上訴人應依勞基法第五十九條第二款、勞基法施行細則第三十一條規定，應給付上訴人十五萬六千一百五十一元工資補償。
３、上訴人因職業傷害經勞工保險局特約醫院診斷身體遺存殘害程度，符合勞保條例附表二軀幹傷害第七殘障等級，依勞工保險條例第五十三條第一項、第五十四條規定，得按其平均月投保薪資三萬零三百元一次領取相當於六百六十日薪資之殘廢補助費。惟依勞基法第五十九條第三款之規定被上訴人應按上訴人之平均薪資三萬三千四百三十七元，給付上訴人殘廢補償，因上訴人平均薪資較勞工保險平均月投保薪資高出三千一百三十七元，被上訴人應依勞基法第五十九條第三款規定，給付上訴人勞保殘廢給付不足之六萬九千三百元。
４、以上合計二十五萬六千六百零一元，扣除原審判命被上訴人給付之一萬六千一百八十元後，尚應再給付二十四萬零四百二十一元（31,150+156,151+69,300=256,601,256,601-16,180=240,421）。
（六）被上訴人解僱不合法，兩造僱傭關係依然存在，而被上訴人拒絕受領上訴人提供之勞務給付，依民法第四百八十七條規定，上訴人並無補服勞務之義務，且得向被上訴人請求給付薪資。故被上訴人應自九十年十二月二十日起至兩造間僱傭關係不存在之日止，按日給付被上訴人一千一百七十四元。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出原審函稿二件及耕莘醫院回函及台大醫院回函各一件（均影本）為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：
（一）上訴人因車禍受傷，被上訴人自上訴人受傷之日起至九十年四月十日間均依規定給與公傷假療養，惟上訴人只是做復健療養而已，未再因病住院或開刀治療等情形，因此上訴人病情應甚穩定且復原狀況良好，業已恢復工作能力。上訴人於九十年四月十一日上班後迄九十年八月七日止，被上訴人仍給予半日復健，若上訴人需全日療程，被上訴人亦給與全日公傷假。在此期間，耕莘醫院九十一年三月十八日病例摘錄單所載，上訴人實際上已恢復工作能力，可從事一般日常生活和輕便工作，實際上訴人甚至曾從事陳情抗議活動，被上訴人因此要求上訴人恢復為全天班，並派任社區巴士司機差勤管理業務。
（二）三軍總醫院於九十年九月二十五日函覆台北縣政府：「陳員因頸部、下背及右側坐骨神經痛，故不能久站或久坐超過半小時，若工作性質於此無牴觸則無妨。」，故被上訴人要求上訴人從事社區巴士司機差勤管理之輕便內勤工作，應無妨礙其身體狀況，上訴人應予接受，惟上訴人心生不滿，以申請公傷假三個月為由拒絕到所上班，被上訴人基於上述理由未核准該假單，並分別以電話及公函通知上訴人來所上班，但上訴人皆置之不理，曠職達十三日以上，被上訴人乃依規定於九十年八月二十八日發函終止兩造間僱傭關係，縱被上訴人通知上訴人溯自九十年八月八日終止僱傭契約部分不合法，但至遲於上開通知函到達上訴人時，亦應生終止僱傭契約之效力，上訴人訴請確認兩造僱傭關係存在及請求不能工作期間之工資補償等，均無理由。
（三）勞基法第十三條固規定：「勞工在第五十條規定之停止工作期間或第五十九條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。」，惟此所謂雇主不得於醫療期間內終止僱傭契約者，應指第五十條所定「在醫療中且不能工作時」為限，果若雖尚在復健醫療中，但其工作能力恢復而足可從事一般輕便內勤工作時，則非屬「在醫療中不能工作」之情形。本件上訴人縱尚未痊癒，但其工作能力已恢復至可從事輕便內勤工作時，仍應依法服其勞務，且其領取者為工資，而非勞基法第五十九條第二款規定之工資補償。上訴人依勞動基準法第五十九條第二款規定請求被上訴人給付上訴人於醫療中不能工作期間，按上訴人原領工資數額給付之工資補償，並追加該部分之請求計算至起訴狀繕本送達被上訴人之日止，即無理由。上訴人既已不符勞動基準法第十三條所規範勞工於醫療中且不能工作之期間，則被上訴人以上訴人無故連續曠職三日，依石碇鄉公所臨時人員管理要點第八條規定予以終止僱傭契約，並無不合。
（四）三軍總醫院九十一年五月七日函雖稱依上訴人當時之狀況縱為輕便工作亦無法從事，但其於九十年九月二十五日已函稱：「頸部、下背及右側坐骨神經痛，故不能久站或久坐超過半小時，若工作性質於此無牴觸則無妨。」，再參酌上訴人於車禍發生後已給予公傷假近半年，九十年四月至八月間，上訴人又能親自開車至鄉公所上班，甚至仍有體力從事陳情抗議活動，可見上訴人尚非完全無法從事輕便內勤工作。前開兩函雖前後矛盾，然上訴人實際上既已能至鄉公所上班及參予陳情抗議活動，且病症應無越治療越嚴重之理，故上開三軍總醫院九十一年五月七日函應係其應病患要求所填載，而與事實不符。況勞保局特約專科醫師亦認定上訴人頸椎無明顯變形，亦無頸椎粘連，不致影響脊柱範圍，應可認定上訴人具有從事一般輕便工作之能力。
（五）退萬步言，縱認上訴人有請求工資補償之權利，惟按勞基法第五十九條第二款所謂之「原領工資」，係指「該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額，為其一日之工資。」（勞基法細則第三十一條參照），上訴人之月薪為三萬元，故其原領工資為一日一千元。上訴人卻將獎金、加班費等非屬「正常工作時間」之所得計入，亦非正確。
（六）又上訴人不符殘障給付標準表規定之給付標準，業經勞保局核定不予給付在案，上訴人之傷害既不符勞工保險條例所定之殘廢補償給付標準表規定之項目，自不得享有請求殘廢補償之權利。
三、證據：援用原審之立證方法。
丙、本院依職權函台北縣政府調取有關兩造間勞資爭議案處理卷宗及函請三軍總醫院調取上訴人之病歷。
理 由
一、上訴人就請求被上訴人於其醫療不能工作期間，按其原領工資數額給付工資補償部分，於原審起訴時原僅請求自九十年八月八日計算至起訴狀寄出日（即九十年十一月二十三日）止，共二個月又四十五天，金額為十二萬三千二百七十六元，嗣於上訴後追加計算至起訴狀繕本送達被上訴人之日（即九十年十二月二十日）止，共三個月又四十三天，金額為十五萬六千一百五十一元，較上訴人於原審之請求增加三萬二千八百七十五元。核屬擴張應受判決事項之聲明，且與原請求係基於同一之受傷事故之基礎事實，被告亦無異議，依民事訴訟法第四百三十六條之一及四百四十六條規定，尚無不符，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：上訴人於八十七年七月二十七日與被上訴人訂定定期勞動契約，約定上訴人自八十七年七月二十七日起至八十八年六月三十日止受僱於被上訴人，擔任社區巴士駕駛員之職務。嗣後該定期契約屆滿後兩造另訂定新勞動契約，約定上訴人自八十八年七月一日至八十九年十二月三十一日止續受僱。前後勞動契約期間皆連續未間斷，依勞基法第九條第二項第二款之規定，兩造間之勞動契約應視為不定期契約。上訴人於八十九年十月二十四日下午四時許，因執行職務駕駛被上訴人所有車號00—六一五號之自大客車，駕駛至台北縣石碇鄉九寮坡一○六縣道乙線四點五公里處時，遭訴外人葉柏村所駕駛超車逆向行駛車號00—○三八八號之自小客車撞擊，造成上訴人頸椎傷害需持續醫療及復健。
上訴人自遭遇職業傷害後原仍出勤工作，後因頸椎第五、六節椎間盤突出壓迫頸部脊髓，無法久站、久坐，且頸部轉動有障礙，除需長期靜養外尚須每日至醫院醫療及復健。而自八十九年十二月一日起向被上訴人請公傷病假，惟被上訴人竟自九十年起拒絕支付上訴人薪資補償，經上訴人向台北縣政府勞工局申請調解，並經台北縣政府勞工局發函督促，被上訴人始給付上訴人九十年一月一日至九十年八月七日之薪資補償。嗣上訴人於九十年八月八日基於上開受傷原因，向被上訴人請三個月之公傷病假起至九十年十一月七日止，被上訴人竟不予准假，並於九十年八月二十八日通知上訴人溯自同年八月八日終止與上訴人間之僱傭契約，惟被上訴人終止契約違反請假規則第六條、勞基法第十三條及勞保細則第二十六條第二項規定，不生終止契約之效力，兩造間之僱傭關係應仍存在等語。求為確認兩造間之僱傭關係存在，並依據勞基法第五十九條規定，請求被上訴人再給付二十四萬零四百二十一元之職業災害補助，及自起訴狀送達翌日（即九十年十二月二十日）起至與上訴人間僱傭關係不存在之日止，按日給付一千一百七十四元之工資。（案經原審判決命被上訴人應給付上訴人一萬六千一百八十元，及自九十年十二月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就所受敗訴判決部分聲明不服提起上訴；被上訴人就所受敗訴部分則未經聲明不服，而告確定。）被上訴人則以：上訴人自九十年四月間至八月七日，均上班半天，且當時上訴人仍具有一般輕便之工作能力，被上訴人基於整體業務考量，要求上訴人由上半天班改為全天班，並配合擔任社區巴士差勤管理業務，詎上訴人心生不滿，並申請公傷假三個月，經被上訴人認不符規定而不予准假，並曾以電話及信函通知上訴人上班，但上訴人均置之不理，故意曠職，被上訴人始於九十年八月二十八日發函終止兩造間之僱傭關係，兩造間之僱傭關係既已終止，上訴人請求兩造僱傭關係終止後工資、醫療費用、工資補償均無理由，況上訴人之傷害並不符合勞基法有關殘障給付之給付標準，並不能享有殘廢補償之權利等語，資為抗辯。
三、本件兩造不爭執之事實：
（一）上訴人於八十七年七月二十七日與被上訴人訂定定期勞動契約，約定上訴人受僱於被上訴人擔任社區巴士駕駛員職務，期間自八十七年七月二十七日至八十八年六月三十日止，前開契約屆滿後，兩造又另訂立新勞動契約，約定上訴人續受僱於被上訴人，期間自八十八年七月一日至八十九年十二月三十一日。依勞基法第九條第二項第二款規定，兩造間之僱傭契約已視為不定期契約。
（二）上訴人於八十九年十月二十四日執行職務遭遇職業災害，造成其頸椎傷害需持續醫療及復健，經台灣省台北縣區車輛行車事故鑑定委員會鑑定結果，其所駕駛之自大客車並無肇事因素。其自遭遇職業傷害後原仍出勤工作，後因頸椎第
五、六節椎間盤突出壓迫頸部脊髓，無法久站、久坐，且頸部轉動有障礙，除需長期靜養外尚須每日至醫院醫療及復健。故即自八十九年十二月一日起向被上訴人請公傷病假，被上訴人對上訴人之公傷病假亦予允准。九十年七月二十四日，被上訴人行文上訴人將其改任社區巴士駕駛差勤管理工作，同年八月八日，上訴人以三軍總醫院診斷證明書表示宜休養三個月為由申請休假三個月，為被上訴人所不允准，上訴人遂自行休假未再到所工作，被上訴人遂以上訴人違反石碇鄉公所臨時人員管理要點第八條規定為由，於九十年八月二十八日通知上訴人溯自九十年八月八日終止與上訴人間之僱傭契約，並經上訴人收受無誤。
四、得心證之理由：本件兩造之主要爭執點在於：被上訴人於上開時地終止僱傭契約之行為是否合法及於何時發生終止契約之效力？有無違反請假規則第六條、勞基法第十三條及勞保細則第二十六條第二項規定之情形？上訴人之平均工資究為三萬元，或應加計加班費、獎金等共計三萬五千二百二十三元？及上訴人得否依據勞基法第五十九條規定，請求被上訴人再給付二十四萬零四百二十一元之職業災害補助，及自起訴狀繕本送達翌日（即九十年十二月二十日）起至與被上訴人間僱傭關係不存在之日止，按日給付一千一百七十四元之工資？經查：
（一）關於兩造契約是否終止及於何時終止部分：１按勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：六、無正當理由繼續曠
工三日，或一個月內曠工達六日者。勞基法第十二條第一項第六款定有明文。查，上訴人主張其基於同一因公受傷原因，於九十年八月八日起至九十年十一月七日止，向被上訴人請三個月之公傷病假一節，雖據提出三軍總醫院附設民眾診療服務處九十年八月七日0000000000號診斷證明書一件為證（本院卷第五０頁），並為被上訴人所不否認，惟上開診斷證明書僅記載「宜繼續門診追蹤治療，及宜續休養叄個月」，不須住院治療，則其是否須請全天假前往治療，已非無疑。
２而查，上訴人自陳其自遭遇上開職業傷害後仍出勤工作，後因頸部鉅痛且無法
轉動，經赴醫院診斷後始知頸部嚴重受創，需要每日至醫院醫療及復健，為此於八十九年十二月一日起向被上訴人請公傷病假，並經被上訴人准假至九十年四月十日止，上訴人並於九十年四月十一日恢復上班，期間被上訴人仍給予半日復健，若上訴人需全日療程，被上訴人亦給與全日公傷假，持續至九十年八月七日止，該期間，經台北縣政府函查三軍總醫院附設民眾診療服務處九十年九月二十五日善利字第九０一三一四二號函復略以：「查陳員（即上訴人）因頸部、下背及右側坐骨神經痛，故不能久坐或久站超過半小時，若工作性質與此無牴觸則無妨。（本院卷第一六九頁）。足見上訴人並非不得從事不須久坐或久站超過半小時之工作。
３再參以上訴人於九十年七月間確曾向台北縣警察局新店分局石碇分駐所下跪陳
情，有剪報一件可稽（原審卷第一一九頁），並為上訴人所不否認，足堪認定上訴人並非不能從事前述之不須久坐或久站超過半小時之工作。上訴人雖辯稱乃該所員警刁難上訴人申請交通事故證明，並非被上訴人所稱上訴人係為關切民眾陳情，及該事件乃發生於晚上下班時間，亦非上訴人指稱之上班時間云云。惟此均與其能否從事前述之不須久坐或久站超過半小時之工作之判斷無涉。４至三軍總醫院雖於九十一年五月七日以（九十一）善利字第九一０七五七七號
函復本院新店簡易庭略以：「查陳員除第五、六頸椎間盤突出外，尚有第五腰椎第一薦椎椎體滑脫，依九十年九月十一日該員最後一次門診狀況來看，是影響其司機駕駛工作，亦不能從事其他輕便工作。」等情（本院卷第五一頁），惟查，上開復函所載上訴人最後一次門診日期，距其於同年八月七日再度請假時已相隔一月以上，況上訴人不需完全臥病在床，仍可從事一般之日常生活和輕便工作等情，亦有耕莘醫院九十一年三月十八日病例摘錄單可稽（本院卷第八０頁），上訴人亦自陳其平常上下班雖偶有請其妹婿搭載，惟有時亦自行駕駛自排車前往，而單趟車程約需半小時（本院卷第一五五頁），按駕駛車輛仍需體力，且必須集中注意力，始能確保安全，益見上訴人之身體健康狀況，並非不能從事前述之不須久坐或久站超過半小時之工作。是尚難以上開三軍總醫院之回函認定上訴人於同年八月七日時之身體狀況不能從事輕便工作。
５綜上，足見上訴人身體狀況於九十年八月時，尚非不能從事不須久站或久坐超
過半小時之工作，上訴人雖於九十年八月七日提出由三軍總醫院出具之診斷證明書向被上訴人申請三個月之公傷病假（本院卷第五０頁），惟既經被上訴人認其並無須住院治療、休養，而不給予全天公傷病假，並改調上訴人從事社區巴士司機差勤管理之無需久站、久坐之輕便內勤工作，應無妨礙其身體健康狀況，尚無違反請假規則第六條之規定，從而，上訴人請假既未獲准（原審卷第一四二頁），自應依規定到被上訴人鄉公所上班，被上訴人於否准上訴人之請假後，並多次通知上訴人應即上班（原審卷第一一０頁、一一一頁），惟上訴人並未依被上訴人之通知上班，並自九十年八月八日起至同年八月二十三日止，連續曠職達十三日以上，被上訴人自得依首開勞基法第十二條第一項第六款規定，不經預告予以終止兩造間之僱傭契約，並予退保，亦不違反勞基法第十三條及勞保細則第二十六條第二項之規定。
６復按被上訴人雖於九十年八月二十八日發函通知上訴人溯自九十年八月八日終
止僱傭契約，惟計至九十年八月八日止，上訴人實際僅曠職二日（即七月三十一日及八月八日），並未連續曠職三日（本院卷第七九頁），與首開勞基法之規定要件不符，故被上訴人通知溯及自九十年八月八日起終止勞動契約，固非合法，惟上訴人自九十年八月八日起至同年八月二十三日止，確已連續曠職達十三日以上，被上訴人上開通知信函亦載明因上訴人「至今曠職達十三日」，而依法予以解僱，應認被上訴人係以於發函當時上訴人已曠職十三日為由終止契約，故應以該通知到達上訴人時始發生終止契約之效力（民法第二百六十三條準用第二百五十三條第一項規定參照），上訴人對已收受被上訴人上開通知信函乙節，並不爭執，依我國郵政之效率而論，本院認該終止契約之通知至遲於九十年八月三十一日應已到達上訴人，從而，兩造間之勞動契約應於九十年八月三十一日始終止。
（二）關於上訴人之平均工資之數額部分：按所謂工資係指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。又平均工資則謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。（勞基法第二條第三、四款規定參照）。查，上訴人於八十九年十月（即發生車禍月份）薪資為底薪三萬元，另有獎金六百元、加班費四千六百二十三元，共計三萬五千二百二十三元等情，業據上訴人提出存摺明細為證（原審卷第九０頁至九三頁），並為被上訴人所不否認，依前開規定，足認所獲得之獎金及加班費均屬上訴人因工作而獲得之報酬。故上訴人一日之工資應為一千一百七十四元。被上訴人辯稱僅應以上訴人之底薪三萬元計算一日工資為一千元云云，即無可取。
（三）關於上訴人得請求之金額部分：１補償醫療費用三萬一千一百五十元部分：
按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償：：：：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。：：：。勞基法第五十九條第一項第一款定有明文。查，上訴人因上開職業災害而長期持續赴醫院治療、復健，總計至九十年八月三十一日兩造勞動契約終止時，共支出醫療費用一萬七千零五十元，有上訴人提出之醫療費用收據可稽（原審卷第二七頁至第七八頁），並為被上訴人所不爭執，扣除已確定部分一萬六千一百八十元，被上訴人尚應補償八百七十元（計算式：00000-00000=870）。至上訴人請求九十年九月一日後之醫療必要費用部分，因兩造間之勞動契約已於九十年八月三十一日合法終止，勞動關係既已消滅，上訴人此部分之請求亦屬無據，不應准許。
２請求補償工資十五萬六千一百五十一元部分：
按雇主不得於醫療期間內終止僱傭契約者，係指勞基法第五十九條所定「在醫療中且不能工作時」為限，如雖在復健醫療中，但勞工之工作能力恢復已足可從事一般輕便內勤工作時，即與上開「在醫療中不能工作」之要件有間。本件上訴人已可從事輕便內勤工作，業如前述，則上訴人請假既未獲准，復未依被上訴人之通知回所上班，而自九十年八月八日起連續曠職達十三日以上，致遭被上訴人依勞基法第十二條第一項第六款規定，不經預告予以終止兩造間之僱傭契約，並予退保，自不得再依勞基法第五十九條第一項第二款規定請求被上訴人給付其於醫療中不能工作期間之工資補償。上訴人主張被上訴人應按其原領工資數額給付算至起訴狀繕本送達被上訴人之日即九十年十二月二十日止之工資補償十五萬六千一百五十一元，即無足取。
３請求殘廢補償六萬九千三百元部分：
按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：三勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定。勞基法第五十九條第一項第三款固定有明文。本件上訴人因職業傷害經勞工保險局特約醫院台大醫院診斷身體遺存殘害程度，符合勞工保險殘廢給付標準第五十四項，殘廢等級第九級，雖據上訴人提出台大醫院函一件為證，惟台大醫院上開函係認定上訴人在九十二年二月時，始認定成殘（本院卷第一０三頁），已在兩造間之勞動契約終止後，從而，上訴人主張其符合勞保條例附表二軀幹傷害第七殘障等級云云，即非可取。其主張被上訴人應給付殘廢補償不足額六萬九千三百元，或依台大醫院前函認定給付四萬四千一百元之殘廢補償差額云云，即非有據。
４請求薪資部分：
按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。民法第四百八十七條前段定有明文，查，兩造間之勞動契約應於九十年八月三十一日始終止一節，業論述如上。被上訴人雖稱其已給付上訴人薪資至九十年八月底止云，然為上訴人所否認，被上訴人復未據提出證據以實其說，所辯不可取。從而，上訴人請求被上訴人給付自九十年八月八日起至同年月三十一日止之工資共二萬八千一百七十元（計算式：35,223x24/30=28,178），即為可取，逾此範圍部分，因兩造勞動契約已然終止，原告請求自兩造勞動契約終止後之工資，自非有據。
５綜上，被上訴人應再給付上訴人職業災害補償中之醫療費用八百七十元、九十
年八月八日起至同年月三十一日止之工資共二萬八千一百七十八元，合計二萬九千零四十八元（計算式：870+28,178=29,048）。其餘逾此之請求則均屬無據，不應准許。
五、綜上所述，本件兩造間之勞動契約既於九十年八月三十一日經被上訴人合法終止而消滅，上訴人仍訴請確認兩造間僱傭關係存在云云，為無理由，不應准許。惟上訴人本於勞動契約終止前之僱傭關係，請求被上訴人再給付職業災害補償中之醫療費用八百七十元及九十年八月八日起至同年八月三十一日止之薪資二萬八千一百七十八元，共計二萬九千零四十八元，並加計自起訴狀繕本送達翌日即九十年十二月二十日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息部分，則為有理由，應予准許。其餘逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由。至於上訴人之請求（包括追加之訴部分）不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第四百六十三條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十 日
勞工法庭 審判長法官 張靜女
法 官 黃書苑法 官 張明輝正本係照原本作成不得上訴中 華 民 國 九十三 年 三 月 十一 日
法院書記官 周其祥