臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度勞訴字第一三０號
原 告即反訴被告 丙○○原 告 辛○○共 同訴訟代理人 詹德柱律師被 告即反訴原告 丁○○○股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 李進成律師
黃勝文律師庚○○右當事人間給付薪資等事件，本院於民國九十三年六月八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告丙○○新台幣肆拾萬貳仟元、給付原告辛○○新台幣貳拾叁萬捌仟零陸拾肆元，及均自民國九十二年三月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔分之十分之九，餘由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔本判決第一項於原告丙○○以新台幣壹拾叁萬肆仟元、原告辛○○以新台幣柒萬玖仟元供擔保後，得假執行；被告以新台幣肆拾萬貳仟元為原告丙○○、以新台幣貳拾叁萬捌仟零陸拾肆元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
Ⅰ、本訴方面：
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告丙○○新台幣（下同）四十一萬三千九百九十一元及自民國九十二年三月七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、被告應給付原告辛○○二十四萬四千二百八十九元及自九十二年三月七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
三、原告願供擔保請准宣告執假行。
貳、陳述：
一、原告丙○○、辛○○為夫妻關係，原為訴外人六色科技股份有限公司（下稱六色科技公司）之負責人及員工，基於擴大公司營運合作之目的，於九十年十月三日與被告公司簽立「企業併購合作協議書」。其中第六條約定合併後被告公司應聘任原告辛○○為專案經理、原告丙○○為大陸分公司副總經理。原告二人九十年十一月一日起任聘。被告公司自原告等加入後，銷貨收入由九十年度之四千九百七十四萬元增加至九十一年度之六千三百二十一萬二千零五十八元。嗣原告丙○○之父因心臟病發而於九十二年三月二日星期日上午過世，原告丙○○於當日晚上先以電話向被告公司前董事長己○○口頭請假，並於隔日即三月三日上午至被告公司向總經理乙○○辦理喪假之請假及勞保請領喪葬津貼等相關事宜。詎被告公司竟於九十二年三月五日協商併購股份處理事宜時，以倒填日期即九十二年二月二十八日之「員工資遣通知書」表示，因公司業務性質變更，為考量公司整體發展，要求原告等於九十二年二月二十七日完成解職及移交手續。非但未給付任何資遣費，亦未給付二、三月份薪資及預告期間工資。又被告公司於九十二年三月六日向勞工保險局（下稱勞保局）辦理退保時，偽稱原告丙○○於九十二年二月二十八日離職。因此，勞保局於九十二年三月一日起取消原告丙○○之被保險人資格，故原告之父既然於九十二年三月二日死亡，在被告辦理退保之後，即不得請領勞工保險喪葬津貼。被告之行為經台北市政府勞工局於九十二年五月十日協調，六月二十四日對被告公司處以罰鍰並移送地檢署偵辦，被告置之不理。
二、原告依勞動基準法第十六條、第十七條規定請求被告給付原告丙○○預告期間工資五萬零七百四十元、資遣費十萬七千八百四十七元、依勞動契約請求給付九十二年二、三月薪資九萬一千三百四十九元、依勞動基準法第三十七條、同法施行細則第二十四條第一項第三款、第四十三條特別休假未休假及喪假工資三萬八千零五十五元、勞工保險條例第七十二條喪葬津貼十二萬六千元，合計四十一萬三千九百九十一元及遲延利息，併請求被告給付原告辛○○預告期間工資四萬三千八百二十元、資遣費九萬三千一百十三元、九十二年二、三月薪資七萬八千八百七十三元、特別休假未休假及喪假工資二萬八千四百八十三元，合計二十四萬四千二百八十九元及遲延利息。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）被告答辯狀陳稱：基於雙方情誼及不造成雙方交惡原則下於九十二年二月二十六日由董事長己○○交付原告「員工資遣通知書」，同時給予到期日為三月五日支票為資遣費用，另由原告於二月二十六日已欲收捨私人物件且自二月二十七日起即未到公司上班云云。然依證人林士元證稱，二月二十七日那天沒看到，可是聽說原告好像有請假，三月五日我們有看到原告到公司等語。顯見被告所稱原告自二月二十七日起未到公司上班，並非真實。若如被告所稱原告於二月二十六日因疑似與前董事長己○○發生肢體上衝突，且有多位員工在場之情況下，為何原告丙○○於九十二年三月二日十七時仍以電話向己○○請假。如原告於二月底即已離職，為何原告於三月三日至被告公司向會計甲○○領取假單，且甲○○亦交付假單予原告丙○○。況原告於三月三日向前總經理乙○○請假時，原告尚未說明請假原因時，乙○○即表示：「我知道」，並請假獲准
。因乙○○為現任法定代理人，與前任法定代理人己○○為配偶，可知己○○早已於原告丙○○於九十二年三月二日電話請假時即已告知乙○○。再者，若依被告所稱原告丙○○與辛○○二人均於九十二年二月二十七日離職，為何原告辛○○之退保日期為九十二年三月六日，而非九十二年二月二十七日或與原告丙○○相同之三月一日。又被告自承伊於要求原告等離職時，曾交付九十二年三月五日之支票作為資遣原告之費用，但為原告所拒收云云。倘原告等確於九十二年二月二十七日離職，為何被告會開立三月五日之票據，而非資遣當日之票據。顯見原告於三月五日前仍未被資遣。
（二）另證人己○○雖到庭表示：伊於二月二十六日即交付資遣通知書予原告辛○○等詞。但證人並未具結，且所稱與「資遣通知書」所載二月二十八日之日期不符。又依證人甲○○證述：「是我們主管壬○○正式通知，我兩位原告於二月二十七日被資遣，0月000日生效」等語，足見被告不可能於九十二年二月二十六日縱然己○○所言為真，依證人所稱伊僅交付資遣通知書予「原告辛○○個人」，而原告丙○○於三月五日前尚未收受該資遣通知書。證人己○○於資遣原告及原告提起本件訴訟時，仍為被告公司之負責人，且目前擔任被告公司副總經理，與乙○○為夫妻關係，其證言是否可信或毫無偏頗，已非無疑。
況己○○擔任公司負責人期間，即曾多次未依勞動基準法給付員工薪資。己○○更因涉嫌違反勞動基準法、刑法侵佔等犯罪，曾經檢察官偵查中通緝。是以既然其證言有可能招致伊受刑事訴追之情況下，為規避刑責及自保，絕無可能據實陳述。
四、依勞保局函覆資料中之「勞工保險退保申請表」所示，被告公司雖記載原告為九十一年二月二十八日離職，惟右下角勞保局受領收件之日期則為九十二年三月六日，既然原告等於九十二年二月二十八日既已離職，被告公司為何遲至九十二年三月六日始申報退保，豈不可疑。依據勞保局家屬死亡給付之申請流程，本件原告丙○○於九十二年三月二十八日至勞保局填寫申請單，並檢附家屬死亡證明書，由於申請書尚須由投保單位即被告公司之蓋章證明，故原告委託當時任職於被告公司之員工王佩雯代為請求公司蓋章，惟被告公司不願蓋章。故原告迫於無奈只得將該申請書帶至勞工保險局請求協助，勞保局則先以電腦查詢確認原告丙○○係於九十二年三月六日退保，遂要求原告丙○○於申請書上註記「公司不蓋章」等文字，而由勞保局工保險局代為催請被告公司配合。詎原告丙○○於九十二年四月二十九日竟接獲勞工保險局來函表示原告丙○○於九十二年二月二十八日離職，依法不得請領家屬死亡給付。然被告公司本於九十二年三月六日辦理原告二人職離退保，當時職離退保之日期仍記載為九十二年三月六日，但於勞工保險局函請被告公司於死亡給付申請書用印及出具證明時，竟基於侵害原告請領家屬死亡給付之權利，而偽稱原告丙○○於九十二年二月二十八日即已離職。
參、證據：員工資遣通知書影本二份等件為證，並聲請訊問證人甲○○、乙○○，及函詢勞工保險局
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、兩造間關係並非單存勞動契約關係。兩造前自九十年九月間起，被告受讓原告所銷售產品及繼受代理權等事宜，陸續簽訂共計三份文件，惟以九十年十一月一日所簽立「公司資產讓與合約書」第一條即約定，本合約之簽立，取代六色公司與被告公司於九十年十月三日簽立之「企業併購合作協議書」或其他雙方往來口頭、書面承諾或其他與本合約內容有關之一切約定。是以原告執九十年十月三日之文件，宣稱兩造間之契約關係，顯然與事實不符。依前揭公司「資產讓與合約書」第八條、第九條之約定，被告雖應依約聘僱原告二人，然原告於受雇期間除應依民法及相關法令盡其受雇人之義務外，仍應負責履行依第九條所述之保證責任。顯然兩造間並非單純勞動契約關係。
二、原告對所簽訂之「公司資產讓與合約書」中，應交付與被告之產品，於訂約之初即有交代不清，共計產品之價值達一百零六萬七十零三十二元，原告二人數次違反公司規定，於上班時間內處理私人事務，基於雙方情誼，在暫不追究原告責任，不造成雙方交惡原則下，於九十二年二月二十六日由前董事長己○○交付原告「員工資遣通知書」，同時給予到期日為三月五日支票為資遣費用，要求原告於二月二十七日前收拾私人物件離職，並辦理離職手續，但遭原告拒收，且因疑似欲帶走非私人之公司物件而發生肢體衝突，當時除己○○在場外，亦有公司員工王柏年、林芸安在場。另由原告於二月二十六日已收拾私人物件且自二月二十七日起即未到公司上班，足見原告所稱渠等係三月六日離職。原告謂資遣通知書係倒填日期云云，顯不足採。
三、原告丙○○之父親於三月二日死亡，乃二月二十七日資遣後所發生之情事，勞動基準法既規定被告須給付預告期間之工資，自係容許雇主此一方式終止勞動契約，故而終止後縱發生類似喪假之情事，要無由雇主再行給付喪假期間工資之理，亦無須給付喪葬津貼。由於原告確實於二月二十七日資遣，退保日期定於資遣日期後幾個工作天為工作手續上之常態，故而於勞保局詢問前述情形時，被告據實以對，勞保局不對原告給付，為獨立判斷之結果，原告就此主張被告應賠償，無法律上依據。
四、被告應給付原告丙○○之金額為㈠九十二年二月薪資七萬二千四百七十三元，㈡資遣費十萬一千四百九十三元，㈢預告期間工資五萬零七百四十七元，㈣特別休假未休假工資一萬七千七百六十一元，㈤合計二十四萬二千四百七十四元。原告辛○○之金額為㈠九十二年二月薪資六萬二千三百九十六元，㈡資遣費八萬七千六百十九元，㈢預告期間工資四萬三千八百零九元，㈣特別休假未休假工資一萬五千三百三十三元，㈤合計二十萬九千一百五十七元。惟依兩造間依前揭「公司資產遣讓與契約書」，原告就應交付與被告之產品共計一百零六萬七千零三十二元仍未給付，被告催告原告給付，爰主張抵銷。被告另以反訴請求原告給付之。
五、兩造間之僱傭契約，依被告九十二年十一月二十四日附之反證三號「公司資產讓與合約書」第八條約定，聘任原告丙○○、辛○○二人，依該條約定未約定聘僱期間，依民法第四百八十八條第二項規定，當事人得隨時終止契約。
六、假設原告所主張係於三月六日方遭受資遣，則衡諸社會常理，循諸經驗法則，公司員工如遇父喪請假絕無不被准許之理。然而原告主張，其於九十二年三月三日辦理請假之前，被告公司未曾於同年二月二十六日通知資遣，並舉錄音紀錄為證。然此一錄音實足證明，原告二人確實已於二月二十六日知悉被告公司要求渠等二人離職之意思表示，否則以一般人於父喪未逾三日之時間，衡諸常情，不可能亦無須擔心會有不被准許情形，原告竟為錄音，顯然別有居心，倘非因已經知道被資遣於前，又何必錄音存證於後。由被告公司當時之總經理乙○○與原告之錄音帶內容可見，二人見面所談論者，除關於原告父親之死因外，係由原告主稱改天再談合約履行事，而乙○○則答覆「等你方便的時候」而非「銷假上班後」，且倘如錄音帶當時之時空環境並非基於業已資遣，何以原告會接話稱：「不然當天，我跟鄭姐過來一下.... 」同一公司上班之情形，何需稱「過來一下」？此種措辭，顯然業已表明，原告當時自知已非公司員工，故有此言。
參、證據：提出公司資產讓與合約書影本一份、原告二人薪資表影本一份、存證信函影本二份等件為證。
Ⅱ、反訴部分
甲、反訴原告方面
壹、聲明：反訴被告應給付反訴原告一百零六萬七千零三十二元及自反訴起訴狀繕本；並願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、兩造前自九十年九月間起，就反訴原告受讓反訴被告所銷售產品及繼受代理權等事宜，陸續簽訂共計三份文件，即「合作備忘錄」「企業併購協議」「公司資產讓與合約書」。兩造間之權利義務關係以最得簽署之「公司資產讓與合約書」為依據。合約書第二條約定，反訴被告丙○○應讓與反訴原告如合約附件所示之標的。其中關於代理進口類光碟，未全數移交之部分，其價值計算為美金三萬零四百八十六元六角三分，折合新台幣為一百零六萬七千零三十二元，反訴原告公司前分別於九十二年六月二日及同年九月十五日以存證信函催告請求償還，然迄今未償還。
二、反訴被告依契約所應給付之光碟，僅給付一部分，就未給付之部分，顯然屬於給付不完全。是於反訴原告依法催告後仍不為給付，依民法第二百二十七條、第二百二十九條第二項、第三項規定業已陷於給付遲延，反訴原告爰依同法第二百五十四條規定，以反訴起訴狀繕本送達為解除該部分契之意思表示，並依民法第二百五十九條及第二百六十條規定，請求回復原狀及損害賠償。
三、反訴原告與反訴被告丙○○間簽署之契約書，均有正本經法院勘驗在案，附件與契約本文間有騎縫章，其真實性不容懷疑，原告訴訟代理人亦對於其形式之真正表示無意見。就附件所表示之未點交數量，由該文書上逐項清點自可得知，反訴被告如有疑義，則可自行計算指明。詎其自始曾一概否認，後又表示雖有短缺，但稱點交之時有多交付之光碟片云云，多給者比短缺者更多為由置辯。然所謂多給者，乃屬於NFR之屬，非屬反訴被告所有，日後需返還給外國公司，對此反訴被告幾次開庭時亦不敢否認日後需返還外國公司之情。故對於反訴原告所稱當初所短給之數額，反訴被告不肯明確表示任何實質意見，顯然對於該數額反訴被告亦已不再對之爭執。
參、證據：提出合作備忘錄影本一份、企業併購合作協議書影本一份、公司資產讓與合約書影本一份及存證信函影本三份為證。
乙、反訴被告方面：
壹、聲明：反訴原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、本件反訴原告起訴請求之事實理由，無非係以丙○○移交之光碟片短少云云，故非對辛○○提起反訴，反訴起訴狀將辛○○列為反訴被告，與反訴聲明不符。
二、反訴原告提出之表格係自行製作，依法無證據力，而其所稱漏未移交之光碟關於欠缺數量之美金售價等，其依據為何？亦未見反訴原告舉證。況且其所起訴請求金額亦與其所提出之附表所載之金額明顯不符。關於移交及點交時數量有短少之部分，反訴原告亦應負舉證之責。
三、反訴原告所認定光碟有短少之依據，似以庫存明細表中比較「原數量」與「十月三十一日盤點量」欄中之數量有部分短少，而認為丙○○未依約給付。但㈠首先依公司資產讓與合約書第六條所示，雙方約定九十年十一月一日為資產點
交日期，因此，應以點交日時之數量（即前一日十月三十一日）之盤點數量為依據。而非如反訴原告所認定之以原始之進貨量為依據。
㈡其次，若比較「原數量」與「十月三十一日盤點數量」中雖有如附表一所示之
部分短少。然而事實上，實際所點交之數量（即十月三十一日盤點數量）遠多於原始進貨數量，達二百餘片，金額亦高達美金八萬零三百三十六元。倘若依反訴原告之主張，短少之部分，反訴被告丙○○應給付相當於光碟片之金額予典匠公司，同理則反訴原告亦應將增加光碟數量之金額給付予反訴被告丙○○，始符法理。
四、證人壬○○雖證述，公司盤點人員戊○○已離職，但她有說還有一百零六萬多元光碟貨款沒有交付，然其在盤點當時未在場參與等語，而戊○○無法傳訊，是縱有證人壬○○所稱短缺情事，亦屬轉述戊○○所言。此乃傳聞，並不足採。反訴原告提出之短少光碟附表係證人壬○○要求職員徐巧文所製作，並非戊○○所製作，且製作完成後未與戊○○核對。盤點時，除有戊○○外，尚有會計師事務所之人員會同盤點。依前所述，若確有如反訴原告所稱反訴被告有光碟短少之情事，會計師事務所會同盤點之人員為何未為保留或短少之註記？為何自公司併購即後（即九十年十一月起），於反訴被告任職之一年多之期間內，反訴原告從未向反訴被告請求或追討，而竟於反訴被告起訴請求薪資時始主張，有違常情。
理 由
Ⅰ、本訴部分
一、本件原告起訴主張：原告二人原為六色科技公司負責人及員工，為擴大公司營運合作目的，於九十年十月三日與被告公司簽立企業併購合作協議書，二公司合併為被告公司，原告丙○○擔任被告分公司副總經理，原告辛○○擔任業務經理，九十二年三月五日被告公司以倒填至九十二年二月二十八日之日期方式填寫「員工資遣通知書」表示，因公司業務性質變更要求原告等於九十二年二月二十七日完成解職及移交手續等情，但被告公司未給付任何資遣費等，又因被告對勞保局偽稱原告丙○○於九十二年二月二十八日離職辦理退保，致勞保局於九十二年三月一日取消丙○○被保險人資格，丙○○之父不幸於九十二年三月二日身故，因被告上述偽稱離職日期，致無法領得勞工保險之喪葬津貼，且無法領得喪假期間工資，為此依勞動基準法規定，請求命被告給付原告丙○○九十二年二、三月份未發工資、資遣費、預告期間工資、特別休假未休假工資、喪假期間工資及應自勞保局取得而未得之喪假津貼合計四十一萬三千九百九十一元，經付原告辛○○除喪葬津貼外，其他相同項目之費用二十四萬四千二百八十九元及遲延利息之判決。
被告則以：兩造間簽訂之「公司資產讓與合約書」取代原「企業合併合作協議書」，依資產讓與合約書約定兩造間非單純勞動契約關係，原告二人違反公司規定，數次於上班時間內處理私人事務，經勸止仍未改進，基於雙方情誼，乃於九十二年二月二十六日由前董事長己○○交付原告二人「員工資遣通知書」，同時給予到期日為三月五日之支票為資遣費用，要求原告二人於二月二十七日離職，兩造既於二月二十七日終止勞動契約關係，經計算被告僅應給付原告丙○○二十四萬二千四百七十四元、給付辛○○二十萬九千一百五十七元，被告雖應給予上開費用，惟因原告未按資產讓與合約書內容履行，尚欠被告一百零六萬多元，對此被告主張抵銷；又被告於發出資遣原告通知後，終止原告丙○○之勞工保險，於法並無不合，丙○○之父雖去世，但雙方間之勞動契約關係已為終止，被告無給予喪假期間工資義務，勞保局未給予其喪葬津貼是為該局職權行使，原告主張被告通知勞保局時偽稱原告丙○○離職日期致其無法領得喪葬津貼，並非事實等語，資為抗辯。
二、原告二人主張其等經營六色科技公司與被告公司於九十年十月三日合併，二人於九十年十一月一日別擔任副總經理及業務經理一職與被告資遣二人之事實，業據原告提出簽訂之企業併購合作協議書影本、薪資存摺影本及被告公司由前董事長己○○署名註明九十二年二月二十八日期之員工資遣通知書影本等件為證，被告對此並不爭執，惟以右揭情詞置辯。又本件原告丙○○係於合併後擔任被告公司副總經理、原告辛○○擔任業務經理，依原告二人擔任之職位及受聘之工作內容，其等與被告公司間之法律關原應屬委任契約關係。但依證人即被告公司前董事長己○○證述：原告二人與被告公司係僱傭關係，原告承諾要達成的業績沒有達成，利用上班時間做私人事務，造成管理上困擾等語（見本院九十三年三月十六日訊問筆錄），被告於「員工資遣通知書」表示：「因公司業務性質變更在為考量公司整體發展下，本公司茲依據勞基法之規定，予以資遣通知」等情，則原告等雖為公司之經理人，然其係在被告公司指揮監督下提供勞務，已非獨立處理事務之經理人，故兩造間之勞務契約應定性為僱傭契約關係。原告雖稱兩造間為僱傭與委任的混合契約關係等語，並以兩造簽訂之公司資產讓與合約書記載原告丙○○承諾該與六色科公司資產等為證（見本院九十二年十一月二十四日訊問筆錄），惟委任與僱傭均係勞務契約，前者係著重受任人可獨立處理事務之勞務，受任人按勞務質受取報酬，後者著重在受僱人在僱用人指揮監督下提供之勞務，按所提供勞務內容受取薪資，二契約關係具明顯之區隔，難為混合契約之基礎；另如前所述被告公司要求原告二人達成業績，並考核其二人任職期間作私人事務，另依按勞動基準法規定資遣原告，則兩造間之勞務關係自難以僱傭與委任之混合契約視之。又按勞動基準法適用一切勞雇關係，勞動基準法第三條第三項定有明文，故本件兩造間權利義務關係悉以勞動基準法為規範。本件兩造間之勞務契約所不爭執者為：原告二人於九十一年十一月一日起任職被告公司擔任上開職務，被告按勞動基準法第十一條第四款雇主以業務性質變更資遣勞工規定資遣原告，並承諾給予資遣費。惟兩造所爭執者為：資遣之原因、被告究於何時資遣原告二人及九十二年二、三月份薪資、資遣費之計算、預告期間工資及原告丙○○二人喪假期間工資應否給予等情。
三、按「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：.... 業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。勞工對於所所擔任之工作確不能勝任時。」，勞動基準法第十一條定有明文。依此規定反面解釋，具有上開情形之一，雇主應經預告始得終止勞動契約。另依人壬○○即被告公司財務主任兼人事主管證述：「（原告離職之事是否知情？）是的，九十二年二月二十六日下班前，董事長己○○說要資遣原告二人，要我準備資料。我就寫了資遣通知書，我交給董事長，由董事長交給原告。」等語（見本院九十二年十二月三十日訊問筆錄），可知被告係臨時通知原告二人資遣，未於勞動基準法第十六條所定預告期間通知原告二人。又本件被告終止原告二人之僱傭契約理由，係依前開規定第四款所定被告公司業務性質變更為理由，但所稱業務性質變更除指公司營業項目、產品種類、生產技術之變更外，凡公司組織結構變更如民營化、法令適用、機關監督、經營決策等均屬之。惟被告並未提出符合此項終止原因之證據證明。又依證人己○○證述：「（資遣通知是寫業務性質變更？）原告年紀比我們長，我們是為了保留情面，不要太難堪，所以在通知上以比較委婉方式來寫，但實際上是不適任。」等語，亦即被告主觀上認為原告二人符合上開規定第五款勞工對於所擔任工作不能勝任之規定。然該款所稱「不能勝任工作」不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作而言，即勞工主觀上「能為而不為」「可以做而不願意做」，違反勞工忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。勞工因人能力不足或體力不足，如專業能力不足，或年齡老邁，故屬此不能勝任工作之情形，即勞工雖具備能力，但工作態度消極、怠惰、敷衍等亦屬之。」（最高法院九十二年台上字第三五三號判決、八十六年台上字第八二號判決參照）。惟具有此項事由，應有具體客觀證據，亦由雇主舉證證明。本件被告僅陳述原告二人未達業績上要求及上班處理私人事務等情，但未提出具體客觀證據證明之。是故被告對原告二人終止契約，並無具體事證。
四、被告既未舉出具體事證證明原告有不能勝任工作情形，則其在二月二十八日終止契約應以終止之意思表示達到原告二人為必要。但查，依證人壬○○前述證言，可知係九十二年二月二十六日下班前，由董事長己○○緊急要求準備資料資遣原告二人，並由己○○交予原告等情，此為原告所否認，而原告提出之「員工資遣通知書」記載：「本公司茲依據勞基法之規定，予以資遣通知，資遣費用新台幣六萬五千三百三十三元.... 台端並應於民國九十二年二月二十七日前完成解職及移交手續，請依照離職移交程序辦理，特此敬告會知。中華民國九十二年二月二十八日」，依此可知，九十二年二月二十八日之通知書日期反在要求原告於同年二月二十七日辦理移交完成之後，上開通知書之日期與實際情況不符。原告丙○○稱九十二年三月二日父親去世，當日晚上與董事長己○○口頭請假，隔日上午向總經理乙○○辦理喪假之請假及勞保津貼事。被告法定代理人乙○○到庭陳述：「我承認我有在三月三日簽名准原告請，但是因為原告告訴我他已經跟董事長報備過了要假他告我他父親過世了，我是基於同情心才簽名，以當時狀況不知道實際被資遣日是那一天，後來我有打電話給董事長，董事長還責備我原告已經被資遣離職，為何還要准他請假。」等語（見本院九十三年二月十六日訊問筆錄），依此陳述，如原告二人係於二月二十六日或二十七日受領資遣通知，其於三月三日又何須再向乙○○總經理請假，且乙○○為被告前法定代理人己○○配偶，竟不知副總經理於何時資遣，與常情不符。再依證人林士元證述：公司無貼離職人事命令在公司布告欄上，三月五日見到原告二人在公司等情（見本院九十二年十二月三十日訊問筆錄），基此證言，原告稱其於三月六日始為資遣，應可採信。
五、原告因被告以業務性質變更為理由而受資遣，依勞動基準法規定，被告自應給付原告二人未給付薪資及資遣費等，被告於答辯狀中亦自承願給付原告資遣費（見九十二年七月三十日答辯狀第五頁以下）。茲就原告請求給付部分說明如下：
（一）原告丙○○部分：１關於九十二年二月、三月份薪資：
原告丙○○主張按後述平均工資數額為據，惟被告提出丙○○之九十二年二月份七萬二千四百七十三之薪資單為證（見被證二），後者內容明確，且係計算資遣費之依據，是應按被告提出之薪資單為證即七萬二千四百七十三元，而丙○○工作至九十二年三月六日，基此丙○○之九十二年二月、三月份薪資為八萬六千九百六十八元〈72473+(72473÷30)×6=86,967.59〉。
２關於資遣費計算：
⑴依被告之員工資遣通知書載，原告丙○○於九十年十一月一日任職，於九十二
年三月六日離職，原告請求按工作年資一年五個月計算。查原告丙○○提出薪資存摺（原證七），被告提出丙○○之薪資單（見被證二），後者所記載內容較之存摺僅示給付總額者明確，是故關於丙○○離職前六月之薪資，以被告提出之薪資單為證。被告陳述願按薪資單內容計算資遣費（見九十二年八月五日答辯狀），因此原告丙○○離職前六個月薪資分別為七萬三千四百四十三元（九十一年九月）、七萬二千四百七十三元（九十一年十月）、七萬二千四百七十三元（九十一年十一月）、七萬二千四百七十三元（九十一年十二月）、九萬三千四百八十三元（九十二年一月）、七萬二千四百七十三元（九十二年二月），依此，丙○○平均工資七萬六千一百二十元。
⑵依勞動基準法第十七條規定，得請領資遣費為十萬七千八百三十七元。
（76,120+76,120 ×5/12= 107,836.66）３預告期間工資
被告既以勞動基準法第十一條所定事由終止雙方間之勞動契約，依同法第十六條規定，應支付預告期間工資。是原告丙○○得請求二十日預告期間工資。依前述平均工資計算，丙○○可領得之預告期間工資為五萬零七百四十七元〈(76,120÷30)×20=50,746.66〉。
４特別休假未休假工資
原告丙○○九十一年間於被告公司任職滿一年，應有九十二年度休假日七日，依勞動基準法第三十八條第一項第一款、第三十八條及同法施行細則第二十四條第一項第三款規定，請求發給付未休假工資。被告對此未爭執（見九十二年八月五日答辯狀第七頁）。依丙○○每月平均工資計算為一萬七千七百六十一元〈 (76,120÷30)×7=17,761.33〉。
５關於喪假
原告丙○○主張父於九十二年三月二日過世，得依勞動基準法第四十三條反勞工請假規則第三條第一項第一款及第二款規定，請喪假八日等情。惟兩造之僱傭契約關係於九十二年三月六日終止，於九十二年三月七日以後部分，被告已無給予喪假義務，因之，丙○○依前開規定有喪假五日。依其每月平均工資計算為一萬二千六百八十七元〈（76,120÷30)×5=12,686.66〉。
６關於喪葬津貼
原告丙○○主張其於九十二年三月六日始離職，惟被告於九十二年三月一日對勞保局稱其於九十二年二月二十八日離職，致其無法領得勞工保險喪葬津貼。
如前述，兩造僱傭契約關係於九十二年三月六日終止，被告提前為其辦終止勞保，致無法領得此部分津貼，堪以採信。原告主張依勞保條例第七十二條規定，被告應予賠償，應屬有據。丙○○投保薪資金額為四萬二千元，有勞保資料卡可證（見原證十），依勞保條例第六十二條規定其可領得喪葬津貼三個月，是其可請求被告賠償十二萬六千元（42,000×3=126,000）。
７小結：原告丙○○可請被告給付之金額為四十萬二千元（86,968+107,837+
50,747+17,761+ 12,687+126,000＝402,000）
（二）原告辛○○部分：１關於九十二年二月、三月份薪資：
原告辛○○主張按後述平均工資數額為據，惟被告提出辛○○之九十二年二月份六萬二千三百九十六元之薪資單為證（見被證二），後者內容明確，且係計算資遣費之依據，是應按被告提出之薪資單為證即六萬二千三百九十六元，而辛○○工作至九十二年三月六日，基此丙○○之九十二年二月、三月份薪資為七萬四千八百七十五元〈62,396+62,396÷30)×6=74,875.19〉。
２關於資遣費計算：
⑴依被告之員工資遣通知書載，原告辛○○於九十年十一月一日任職，如前所述，辛○○於於九十二年三月六日離職，原告請求按工作年資一年五個月計算。
查原告辛○○提出薪資存摺（原證八），被告提出辛○○之薪資單（見被證二），後者所記載內容較之存摺僅示給付總額者明確，是故關於辛○○離職前六月之薪資，以被告提出之薪資單為證。被告陳述願按薪資單內容計算資遣費，因此原告辛○○離職前六個月薪資分別為六萬三千二百六十六元（九十一年九月）、六萬二千三百九十六元（九十一年十月）、六萬二千三百九十六元（九十一年十一月）、六萬二千三百九十六元（九十一年十二月）、八萬一千四百三十六元（九十二年一月）、六萬二千三百九十六元（九十二年二月），依此，辛○○平均月薪為六萬五千七百十四元。
⑵依勞動基準法第十七條規定，得請領資遣費為九萬三千零九十五元。
（65,714+65,714 ×5/12=93,094.836）３預告期間工資
被告既以勞動基準法第十一條所定事由終止雙方間之僱傭契約，依同法第十六條規定，應支付預告期間工資。是原告辛○○得請求二十日預告期間工資。依前述平均工資計算，辛○○可領得之預告期間工資為四萬三千八百零九元〈〈（65,714÷30)×20=43,809.33〉。
４特別休假未休假工資
原告辛○○九十一年間於被告公司任職滿一年，應有九十二年度休假日七日，依勞動基準法第三十八條第一項第一款、第三十八條及同法施行細則第二十四條第一項第三款規定，請求發給付未休假工資。被告對此未爭執（見九十二年八月五日答辯狀第七頁）。依辛○○每月平均工資計算為一萬五千三百三十三元〈 (65,714÷30)×7=15,333.26〉。
５關於喪假
原告辛○○主張配偶丙○○之父於九十二年三月二日過世，得依勞動基準法第四十三條反勞工請假規則第三條第一項第一款及第二款規定，請喪假六日等情。兩造之僱傭契約關係於九十二年三月六日終止，有如前前述，故於九十二年三月七日以後部分，被告已無給予喪假義務，因之，辛○○依前開規定有喪假五日。依其每月平均工資計算為一萬零九百五十二元〈（65,714÷30)×5=10,952.33〉。
７小結：原告丙○○可請被告給付之金額為二十三萬八千零六十四元（74,875+
93,095+43,809+15,333+ 10,952＝238,064）
六、依上所述，原告主張兩造間之僱傭關係應於九十二年三月六日終止，原告應給付薪資及資遣費等，應為可取。被告辯稱於九十二年二月八日雙方僱傭契約關係終止，並不可採。從而，原告丙○○基於勞動基準法及勞保條例規定請求被告給付四十萬二千元，原告辛○○基於勞動基準法規定請求被告給付二十三萬八千零六十四元及均自僱傭關係終止次日即九十二年三月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍，為無理由，不應准許。
七、兩造陳明願供擔保請准宣告假執及免為假執行，原告勝訴分合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
Ⅱ、反訴部分
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告提起反訴；又反訴之訴訟標的，如專屬他法院管轄或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者不得提起，民事訴訟法第二百五十九條、第二百六十條第一項定有明文。本件反訴原告對反訴被告丙○○請求返還資遣費等，原為抵銷之請求，嗣改以反訴方式起訴，聲明反訴被告丙○○給付一百零六萬七千零三十二元，而此又涉及兩造間本訴間資產讓與合約書，應認與本訴之標的及其防禦方法相牽連，應予准許。又被告雖在反訴起訴狀內記載反訴被告辛○○，然被告在反訴訴狀之聲明係請求反訴被告丙○○返還，是被告所請求之給付之對象為反訴被告丙○○，所載反訴被告辛○○為記載錯誤，不予審酌，合先敘明。
二、反訴原告主張：反訴原告自九十年九月間起，與反訴被告丙○○銷售產及繼受代理權，簽立公司資產讓與合約書等件，依該合約書反訴被告丙○○應讓與反訴原告代理進口類光碟，但原告未全數移交，其價值計算應為美金三萬零四百八十六元六角三分，經反訴原告於九十二年六月二日、九月十五日分別存證信函催告反訴被告返還，均不置理，反訴被告之給付遲延，反訴原告以反訴起訴狀之送達為解除契約意思表示，請求命反訴被告回復原狀及依民法第二百二十七條規定賠償損害給付上開美金拆算新台幣一百零六萬七千零三十二元與遲延利息之判決。
反訴被告則以：反訴原告係以其提出如附表所示之數量短少為據，但此分表格為反訴原告單方面製作，並無證據力，而所稱漏未移交光碟，及欠缺數量等，其依據為何，反訴被告並未舉證，又事實上，反訴被告點交貨品予反訴原告人員，遠多於原始進貨數量多達二百餘片，並無短少情形等語，資為抗辯。
三、反訴原告主張其與反訴被告應按資產讓與合約書約定交付進口光碟片，短少光碟片一百三十六片之事實，雖據其提出六色科技公司與反訴原告間簽立之合作備忘錄影本、企業併購合作協議書影本、反訴被告與反訴原告簽立之公司資產讓與合約書影本、短少光碟細目附表及九十二年六月間寄發催告反訴被告求償之存證信為證。前揭反訴原告與六色科技公司簽訂之契約，嗣均由反訴被告另與反訴原告於九十一年十一月一日簽訂之公司資產讓與合約書取代，是雙方間之規範以在後之資產讓與合約書為據。依該合約書第二條讓與標的之約定「因方（指反訴被告）同意將經營六色公司之一切相關資產設備，包括但不限於公司、工廠及倉庫所有之客戶資料、器材、軟硬體設備、模具、原物料製成品、零組件等所有權移轉予乙方（指反訴原告）」等語，因之，反訴被告有移轉六色科技公司相關資產設備之義務。惟有多少項目、數量之資產移轉是以同合約之附件所示為據。關於該等資產有未按時移交及由反訴原告收受，應由雙方會同清點，此係對反訴原告有利之事實，應由反訴原告舉證之。惟反訴原告僅提出欠缺一百三十六片之寄售光碟明細附表為證，該附表無任何公司人員簽字或見證人之簽名，是為反訴原告自行製作，自非第三人就清點數量之減少所提出之報告文件，反訴被告指稱欠缺證據證明力，應屬有據。又前述要求反訴被告清償之存證信函係於九十二年六月間由反訴原告發出，但此之催告時間是在終止反訴被告繼續任職之九十二年三月間以後時間，而反訴被告於九十年十一月一日開始任職，在反訴原告公司已有相當時間對短少光碟片要求反訴被告說明及盤點清楚，反訴原告並未在伊任職期間仔細清點，卻於伊離職後反稱數量短少，有違誠信。按本件之資產讓與合約與民法債編各論之買賣情形相當，依民法第三百五十六條買受人對買賣標的物應從速檢查，如有瑕疵應即異議規定，及三百六十五條買受人對物之瑕疵擔保解除權期間僅六個月期間規定，是比照上述規定，反訴原告並未速檢查受讓之標的有無短少，且表示解除係在反訴原告請求給付資遣費等訴訟中以反訴訴狀送達而對反訴被告為解除意思表示，已逾買受人主張瑕疵擔保之相當期間，是反訴原告之請求，應屬無據。
四、綜上所述，反訴原告主張反訴被告交付寄售光碟片短少，應賠償損害，惟其提出此項受讓之買受人異議期間已逾相當期間，且未舉證證明受有何項損害，其主張並不足採。反訴被告抗辯，反訴原告未舉證證明所受損害，解除契約不合法等，應可採信。從而反訴原告本於民法第二百五十九條、第二百二十七條請求反訴被告給付一百零六萬七千零三十二元及反訴起訴狀繕本送達翌日即九十二年十一月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。
據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，本件反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十九條、第七十八條，第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 九 日
勞工法庭 法 官 李維心正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 七 月 十二 日
書記官 林梅珍