臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度勞訴字第一四號
原 告 甲○○訴訟代理人 張清浩律師被 告 東元電機股份有限公司法定代理人 黃茂雄訴訟代理人 陳明君
李偉東右當事人間給付職業災害補償等事件，本院於中華民國九十二年十月六日言詞辯論判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣貳拾參萬貳仟貳佰零柒元，及自民國九十一年四月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十五，餘由原告負擔。
本判決第一項，得假執行，但被告以新台幣貳拾參萬貳仟貳佰零柒元，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：
（一）被告應給付新台幣（下同）五十五萬八千一百四十一元，及自民國九十二年一月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應自九十二年二月一日起，至一次給付職災補償金止（一百七十五萬零六百五十六元整），按月於每月七日給付原告四萬五千五百九十八元，及自次日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）被告應給付原告二十三萬二千二百零七元，及自九十一年四月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、備位聲明：
（一）被告應給付原告一百七十五萬零六百五十六元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年七月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）被告應給付原告三十四萬六千五百二十七元，及自九十一年四月八日清償按年息百分之五計算之利息。
貳、陳述：
一、原告自六十三年四月六日起受僱於被告公司，原從事大型商業用冷氣機內部之熱交換器之製作及組裝，須長久站立及走動。八十七年十二月十日下午四時許，在被告公司淡水廠工作時遭堆高機由背後撞倒，左腳掌骨頭斷裂，為職業傷害，經醫院開刀治療，被告給予公傷假休養後，於八十八年八月間因公司要求而返回上班，但原告腳掌腫痛情形依舊，無法從事原來工作，被告遂要求原告改做文書或監視性質之工作，但原告自受傷日起，被告已降低原告之薪資。九十年三月間，醫師診斷，說明原告症狀為退化性關節炎，不能從事久站及走動之工作，但未至殘廢程度。九十一年二月間，被告人事主任林育生要求原告離職。經雙方多次協商後，於九十一年七月三日在桃園縣政府就退休一事，達成調解，同意以九十一年三月八日為退休生效日，但就職業災害補償等事，則未能達成調解。九十一年三月八日原告退休前，因職業災害事由請公傷假，從原告遭受職業災害翌日即八十七年十二月十一日起，被告應按原領工資補償原告。雖然被告另指派工作予原告，但原告之工資因而減少，原告因而遭受損失，被告應就其差額負補償責任。又被告雖給與原告退休金，但短少給付，更未給付原告未休完之特別休假日工資。為此提起本訴。
二、職業災害補償之請求：
（一）依勞動基準法第六十一條第二項規定，原告受領職業災害補償權利，不因離職而受影響，且依據同法施行細則第三十二條規定：「依本法第五十九條第二款但書規定給付之補償，雇主應於決定後十五日內給與。在未給與前雇主仍應繼續為同款首段規定之補償。」。因此，兩造雖然合意於九十一年三月八日為退休生效日而終止勞動契約，但原告迄今仍接受復健醫療，不能從事原來勞動契約中所約定之工作，則被告仍應繼續按月給付原領工資予原告，直至符合同法第五十九條第二款但書一次給付四十個月平均工資止。
（二）原告於八十七年十二月份，依據被告所發給之薪資通知單，按月固定給與者，有月薪三萬二千八百四十八、生活津貼五千四百元、職務加給六百元及伙食津貼一千八百元，計四萬零六百四十八元，除以三十，即一千三百五十元。另原告在當時每出勤一日，被告另給與四十五元點心費與每一工作小時十五元、全日八小時為一百二十元之其他津貼。所以原告之原領工資，係每日一千五百二十元。因此，每一個月，被告應給付原告之原領工資為四萬五千五百九十八元。但被告於八十九年十二月份起自九十一年三月份止，所給付之工資為五十七萬一千五百三十六元，該期間內共有十六個月，被告應給付七十二萬九千五百六十八元，故應補償原告原領工資十四萬七千七百五十九元。另外，從九十一年四月份起至十二月份止共九個月，被告應補償原領工資四十一萬零三百八十二元。以上合計為五十五萬八千一百四十一元。
（三）原告自受職業災害接受醫療以來，已經屆滿二年仍未能痊癒，且經被告於九十年三月間，指派職員陳冠棻與原告同赴醫院詢問，經醫師診斷說明原告症狀為退化性關節炎，不能從事久站友走動之工作，但未至殘廢之程度。故被告須一次給付四十個月之平均工資後，才能免除此項工資補償責任。查原告之一個月平均工資為四萬三千七百六十六元，四十個月為一百七十五萬零六百五十六元。故除非被告一次給付一百七十五萬零六百五十六元予原告，否則被告應給付原領工資，而有如原告訴之聲明第一項所載。
（四）依勞動基準法施行細則第三十條規定，雇主依本法第五十九條第二款補償勞工之工資，應於發給工資之日給與。被告當月份工資係於次月七日前發給。所以被告應給付之發給工資日之翌日起算之法定利息。至於前述八十九年十二月起至九十一年十二月止之原領工資之補償，則原告一併請求自九十二年一月七日起算之法定利息，而九十二年一月份起之原領工資之補償，原告則請求於發給工資日即次月七日給與，並加計次月七日起算法定利息。
（五）依據勞動基準法第五十九條第二款之規定，勞工有直接請求雇主一次給付四十個月平均工資之權利，則原告請求被告一次給付四十個月平均工資，即為合法，原告四十個月平均工資之數額，為一百七十五萬零六百五十六元，為此原告請求如備位聲明第一項所載。
三、退休金差額：
（一）被告係以機器製造機械器具等之工廠，應屬勞動基準法施行前工廠法施行細則所稱之工廠工人，原告於勞動基準法施行前之年資，其退休金之給與，應適用「台灣省工廠工人退休規則」。原告於勞動基準法施行後之年資，其退休金之給與，應適用同法第五十五條。退休金基數計算，在勞動基準法施行前，依據工廠工人退休規則第十條第一項第一款規定，以核准退休前三個月平均工資所得為準，勞動基準法施行後，依據同法第五十五條第二項，係指退休時一個月平均工資。又依據行政院勞工委員會七十六年十一月二十七日函示「勞工於勞動基準法施行後退休時，其於該法施行前之年資基數，每一個基數以退休當日時前三個月之平均工資計算該平均工資仍應依該法及有關規定之內涵計算。」，而依據勞動基準法施行細則第二條第二款之規定，依勞動基準法第二條第四款計算平均工資時，因職業災害尚在醫療中期間之工資及日數均不列入計算。
因此，計算平均工資時，無論是計算勞動基準法施行前後之基數，應將原告發生職業災害接受醫療之期間（即八十七年十二月十一日以後）不列入。故應以八十七年十二月十日往回溯三個月（計算勞動基準法施行前之平均工資）或六個月（計算勞動基準法施行後之平均工資）扣除請病假期間往前推計後所得工資總額計算之。由於被告所發給之工資，依據薪資通知單，每一個月都有本薪、生活津貼、職務加給、伙食津貼、點心費、其他津貼（即工作津貼）等經常性給與，不僅符合工廠法施行細則第四條規定之工資，亦符合勞動基準法第二條第三款之工資。因此，原告以上述六個薪資項目計算平均工資。
（二）原告於勞動基準法施行前之退休金基數為二十個基數，於同法施行後之退休金基數為二十三個基數，雙方無爭執。
１勞動基準法施行前，依被告所發給之薪資通知單，原告於八十七年十二月一日
至十日所得為一萬四千三百七十四元、八十七年十月為四萬三千七百二十三元、八十七年十一月份為四萬三千一百零八元、八十七年九月十一日至三十日為二萬九千三百六十八元，以上三個月期間合計，原告之月平均工資即四萬三千五百二十四元。因之，勞動基準法施行前之退休金，依二十個基數計，原告應得者為八十七萬零四百九十三元。
２勞動基準法施行後之平均工資，係依薪資通知單計算八十七年十二月十日前六
個月所得，即八十七年十二月一至十日為一萬四千三百七十四元、八十七年七至十一月份，分別為四萬四千四百九十三元、四萬三千二百十三元、四萬四千零五十三元、四萬三千七百二十三元、四萬三千一百零八元、八十七年六月十一日至三十日為二萬九千六百三十四元。故原告原告之一個月平均工資，為四萬三千七百六十六元。依二十三個基數計算，原告應得一百零六萬六千六百二十六元。
３上開二者合計為一百八十七萬七千百二十元，被告已給付退休金一百六十八萬
二千一百十四元，短付退休金十九萬五千零六元。又依據勞動基準法施行細則第二十九條第一項規定，應自勞工退休日起三十日內給付之，故原告請求被告補退休金差額十九萬五千零六元，及自退休生效日九十一年三月八日起三十日翌日即九十一年四月八日起算之法定遲延利息。有如訴之聲明第二項所載。
四、未休完特別休假日數之工資：勞工因執行職務遭遇職業災害，在公傷病假醫療期間不能工作，雇主應按其原領工資數額予以補償，特別休假為勞工應享有之權益，不應因而喪失其別休假之權利，內政部七十五年十月六日函示在案。因此，勞工受有職業災害，仍得享有特別休假，依原告九十一年度員工請假卡記載，原告本年度特別休假日數為三十日，經計算至原告最後一日請特別休假日為三月六日，共計僅休四點五日，尚有二十五點五日未休，故被告應給付二十五點五日未休完特別休假日數之工資。如前所述，原告之平均工資為四萬三千七百六十六元，故故未休完特別休假日數工資為三萬七千二百零一元。原告一併請求自退休生效日起三十日之翌日即九十一年四月八日起算之遲延利息。
五、對被告抗辯之陳述：
（一）被告雖提出勞動基準法第五十九條第三款之勞工殘廢之職業災害補償，而謂原告請求不合理云云。惟原告之請求權基礎之一為勞動基準法第五十九條第二款，並非同條第三款，故原告請求是否合法，應視原告之請求是符合上述條第二款所定要件。行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院九十二年五月一日函覆鈞院謂：「病患甲○○於八十七年十二月十日發生左足挫傷，自八十八年十月六日起至本院復健部治療迄今，目前有土是關節炎，故時有腫脹、疼痛，但並無遺存殘廢情形」等語，人陳坤山亦證述原告之前之工作須站立超過一小時以上，符合同法第五十九條第二款定「勞工在醫療中不能工作」請求職
業災害要件。原告雖未達殘廢程度，但無法從事原來勞動契約所定大型商業用冷氣機內部熱交換器製作及組裝工作，無法獲取較薪資工作，此之原因係為被告工作所導致，被告依法即有予以職業災害補償義務。
（二）被告謂給付判決必須明確其給付範圍云云。惟依原告所提之訴之聲明第一項，除請求過去之按原領工資補償以外，尚請求至被告一次給付四十倡月工資之日止之原領工資補償。此給付之末日即給付之範圍極為明確，是至被告一次給付四十個月平均工資之日止。實務上，勞工在請求確認勞動關係存在時，其訴之聲明皆記載請求至雇主同意復職、同意給付勞務之日止之工資，法院在認為勞工之請求合法時，亦會為相同之判決主文。故原告之請求無不明確之情形。
（三）被告於鈞院預定之言詞辯論期日始行提出消滅時效主張，於歷次訴訟程序皆不提出此項攻擊防禦方法，竟於最後一次言詞辯期日提出，顯然意圖延滯訴訟或因重大過失逾時始行提出之情形，並有礙訴訟終結，請依民事訴訟法第一百九十六條第二項規定駁回。原告之職業災害補償請求權，依勞動基準法第六十一條第一項規定，係自得受領之日起算兩年，由於被告係按月發給工資，故所謂原告得受領補償之日，係指被告應發給工資之日，當被告於發薪日未按原領工資數額補償時，原告之請求權即發生。本件原告請求自八十九年十二月份起，被告應按原領工資數額，八十九年十二月工資係於九十一年一月五日至七日以前發給，原告於九十二年一月二日提起本訴，故原告請求權未罹於時效。
（四）被告謂依其所訂準則，員工須於退休生效日完全部特別休假，未休完視同自願放棄云云。惟按勞動基準法施行細則第二十四條第三款規定，特別保假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。該規定顯然違反上開規定，應屬無效。
參、證據：桃園縣政府勞資爭議調解讀紀錄及勞資和諧促進會處理勞資爭議協調會會議紀錄影本兩張、行政院勞工委員會七十九年三月二十四日台（七九）勞動三字第二九六一０號函、八十五年一月二十五日台（八五）勞動三字第一０００一八號函、七十八年八月十一日台（七八）勞動三字第一二四二號函、七十五年十月六日（七五）台內勞字第四三八八九三號函、原告九十一年度員工請假診斷證明書影本乙張、診斷證明書影本一張、原告之薪資通知單影本、原告之退休金明細影本及原告受領退休金同意書影本為證，並聲請函詢行政院退除役官兵輔導委員會台北民總醫院。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴駁回，如受不利判決願供擔保免為假執行。
貳、陳述：
一、勞動基準法第五十九條之受領補償權，自得受領之日起，因二年間不行使而消滅，同法第六十一條第一項定有明文。原告主張其於八十七年十二月十日職業災害受有損害，依勞動基準法第五十九條第二項規定，原告對被告之工資補償償請求權自斯時起即已發生，今原告遲至九十一年三月二十五日始向桃園縣政府提出調解，依民法第一百二十八條、第一百二十九條及勞動基準法第六十一條第一項規定，原告之工資補償請求權已罹於時效而消滅。倘原告對被告所為調任工作決定或就工作薪資有不滿或不同意，應即刻向被告反映，俾便被告對原告之主張工資償事宜有所因應，然迄九十一年三月二十五日第一次向桃園縣政提出勞資調解請求之日止，已歷二年七月餘，倘自受傷之翌日起算，已歷時有四年三月餘，始向原告主張工資補償事宜，不符法制規定，亦不合勞資雙方誠信原則。
二、按勞動基準法第五十九條第二款規定：勞工在醫療中「不能工作」時，雇主應按其原領工資數額以予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷審定喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此工資補償責任。原告既於八十八年八月二十五日已回被告公司上班，顯然原告未喪失工作能力，況且依勞工保險局九十年四月十三日九十保給字第六００三七八九號函認定，原告左腳五趾任一關節（包括中足趾關節、第一趾關節、末關節），其皆未達殘廢程度，則既使原告左腳單一足趾喪失活動能力尚且未必影響原告。原告請求至被告公司答應願給付四十個月工資補償時為止，原告此訴之聲明，不符勞動基準法第條第二款立法原意。如果此例一開，則台灣所有企業恐皆將難以繼續經營。
三、原告於八十八年八月十五日返回被告公司任職後，多次調動工作，包括生產技術課、品管課等不同單位，至少有五、六次之多，從未見原告反對，可見完全符合勞動契約職務調動，因此並非如原告所主張，勞動契約之工作係完全固定不變的，且非要原告長久站立的才是工作，而無需長久站立之工作就非工作。況勞動基準法第五十九第二款係指「在醫療中不能工作」才有工資補償權，並非規定只要不能從事某一特定工作，即有工資補償權，實不容原告任意歪曲。
四、退休金差額部份：關於退休金之計算，雙方對於原告可請領之退休金基數並無爭執。原告無論於員工退休金聲請表或兩次調解中，皆表明以九十一年三月八日為退休生效日，故計算事由發生之當日為九十一年三月八日，則被告公司依九十年九月至九十一年一一月之平均薪資，計算退休金自無違誤，符合勞動基準法第二條第四款規定。
五、未修完特別休假日數工資部份按被告公司訂有退休金請領暨發給作業準則，其第四條規定，員工須於退休生效日前排完全部特別休假，未修完視同自願放棄。而退休生效日既係原告自己所訂，原告自應對自己所訂之退休生效日負責，而不得再請領未休假工資。
六、原告於本案一直將法律割裂適用，以混淆鈞院視聽，但如上所述原告早於八十八年八月十五日起即一直在被告公司工作並領有工資，何來之要求被告須持續給付原告工資補償，到被告能持續站立八小時之一天為止（原告認為之痊癒），其無理之程度，實顯而易見。
七、勞動基準法第五十九條第二款但書規定，並非直接課與被告負有給付受職業災害勞工四十個月平均工資薪資補償義務。勞動基準法第五十九條第二款規定：「勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補伏甘任。」，因之，勞工受領原有工資時，雇主負有義務應按其原領工資予以補償，惟因考量雇主如續承受此項義務而無期間限制，對雇主而言顯失公平，故於該款但書規定，雇主於醫療期問屆滿二年後，得選擇一次給付四十個月，以免除此項工資補償責任或予工資補償，因此上述兩種補償方式係雇主之選擇權，而非雇主必定應給付四十個月之平均工資。
參、證據：提出勞工保險局九十年四月十三日九十保給字第六００三七八九號書函影本、原告之員工退休申請表影本、被告之退休金請領暨發給作業準則影本、理 由
一、本件原告起訴時並僅請求職業災害補償、退休金差額與未休完特別休假工資，嗣變更請之聲明，以先位聲明第一項係請求職業災害補償，先位聲明第二項則為退休金差額及未休完特別休假工資，備位聲明第一項原告係請求一次給付職業災害補償，備位聲明第二項則以退休金差額及未休完特別休假日工資與補償原領工資，原告之先位及備位聲明，互有重疊，非互相排斥，與預備之訴應以二項聲明互相排斥者不同，核其內容係排定次序，請求法院逐一裁判之，應係客觀合併之訴，而其變更聲明，被告並無異議，而其變更之聲明請求事項同一，無礙於被告之防禦，本件按其變更後之聲明審酌。
二、本件原告起訴主張：原告六十三年四月六日起受僱於被告公司，八十七年十二月十日下午四時許，在被告公司淡水廠工作遭堆高機由背後撞倒壓傷，左腳掌骨頭斷裂，經開刀治療，於八十八年八月間應被告要求回公司上班，但原告腳掌腫痛依舊，無法從事原有工作，被告遂命原告改做文書或監視性質工作，並降低原告薪資，九十年三月間，原告經醫師診斷為退化性關節焱，不能從事久站及走動工作，但未至殘廢程度，九十一年二月間，被告人事主任林育生要求原告離職，雙方多次協商，於九十一年七月三日達成協議，以九十一年三月八日為原告退休生效日，但就職業災害補償則未能達成協議，原告受有職業災害，被告應依勞動基準法第五十九條第二款規定補償，故先位請求被告給付五十五萬八千一百四十一元或自九十二年二月一日起至一次給付職補償四十個月日止一百七十五萬零六百五十六元，按月於每月七日給付原金萬五千五百九十八元；又依勞動基準法施行細則第二條對因職業災害尚在醫療期間之工資及日數，不算入退休平均工資規定，故原告於九十一年三月八日退休時之平均工資應以八十七年十二月十日以前三個月或六個月之工資計算退休金平均工資，而當時原告未受有職業傷害，工資較高，原告以九十一年三月八日前之六個月之工資計算，自有短差，爰依勞動基準法第五十五條規定請求退休金差額二十三萬二千二百零七元及遲延利息，再原告於退休時尚有二十五點五日未休完之特別休假，被告亦應給付，爰請求被告給付未休完特別休假工資二萬三千元與遲延利息，如被告無法一次給付，爰備位聲明請求被告一次給付職業災害補償一百七十五萬零六百五十六元及遲延利息，又被告自八十九年十二月一日起自九十一年三月八日退休日，計有十五個月又八日，所得薪資短少十一萬四千三百二十元，加計退休金差額與未休完特別休假日工資二十三萬二千二百零七元，計三十四萬六千五百二十七元，併備位聲明第二項請求被告給付之判決。
三、被告則以：原告之於八十七年十二月十日因職業災害而受損，但原告遲至九十一年三月二十五日才向桃園縣政府提出調解，依勞動基準法第六十一條第一項職業災害補償請求權二年時效規定，已罹時效，又同法第五十九條第二款規定係以勞工因職災未能受領原有工資時，雇主負有按其原領工資補償，但該款但書規定，雇主於醫療期間屆滿二年後，得選擇一次給付四十個月之平均工資以免除此項工資補償責任或繼給予工資補償，因此兩種補償方式係雇主之選擇權，而非雇主必應給付四十個月之平均工資，另原告於九十一年三月八日退休，被告依此日回溯九十年九月至九十一年二月之平均工資薪資，計算退休金並無違誤，再告公司訂有退休金請領暨發給作業準則，其第四條規定，員工須於退休生效日前排完全部特別休假，未修完視同自願放棄，而退休生效日為原告自己所訂，原告不得再請求領未休假工資等語，資為抗辯。
四、原告主張之事實，業據其提出醫院診斷證明書影本一張、薪資通知單影本共三張、被告工資給付表一張、退休金明細影本一張、同意書影本一張及桃園縣政府勞資爭議調紀錄及勞資和諧促進會處理勞資爭議協調會會議紀錄影本二張等件為證。被告對此並不爭執，惟以右揭情詞置辯。因此，兩造不爭執事項為，惟所爭執者為原告依據勞動基準法第五十九條第二款規定請求被告給付職業災害差額補償，是否已罹二年時效期間？原告於是否屬勞動基準法第五十九條第二款之不能工作？原告退休前之平均工資應否以職災受傷前之工資為準？原告未休完特別休假日數工資是否有據？
五、原告依據勞動基準法第五十九條第二款規定請求被告給付職業災害差額補償，是否已罹二年時效期間？按勞動基準法第五十九條之職業災害受領補償權，自得受領之日起，因二年間不行使而消滅，勞動基準法第六十一條第一項定有明文。查本件原告係於八十七年十二月十日下午四時在被告公司淡水廠堆高機壓傷，原告於八十八年八月二十五日後回被告公司上班，由被告調任其他工作，有證人林育生證言可稽，是原告於八十八年八月二十五日回公司上班時起，應得為向被告主張職業災害補償差額之請求，惟原告並未提出向被告差額補償請求證明，其於九十一年三月二十五日始第一次向桃園縣政府申請勞資爭議調解，此距原告於八十八年五月二十五日得為請求職業災害補償時，歷二年七月餘，已逾前揭二年時效規定，被告抗辯原告職業災差額害補償請求權，已罹時效而消滅，應屬有據。原告雖稱：被告係按月發給工資，因此，原告得受領補償之日，係指被告應發給工資之日，被告於發薪日未按原領工資數額補償，原告之職業災害補償請求權發生，是以原告於九十二年一月二日提起本訴前二年內之補償金為起訴內容，又被告係遲延提出時效消滅抗辯云云。查勞動基準法第六十一條對職業災害補償，規定自勞工得受領之日起算，所稱得受領之日起，是指原告是項權利於法律上無障礙而得行使權利之時而言，此項權利並非繼續性給付關係，無按每月薪資逐月再衍生新權利之效用存在，原告既於八十八五月二十五日返回公司上班，並繼續工作，其於該時起並無法律上障礙阻止其向被告行使職業災害補償權利，其於當時不行使權利，逾二年期間，自喪失請求權；又被告雖於言詞辯論期日時提出時效抗辯，惟被告於九十二年答辯續二狀中曾辯稱，原告於八十八年八月二十五日即已返回工作，無不能工作情形，顯無勞動基準法第五十九條第二款請求權基礎，已說明原告喪失請求權，雖無使用時效消滅用語，然實質上仍有時效消滅之抗辯，因之，原告此部分主張，尚不足取。
六、原告退休前之平均工資應否以職災受傷前之工資原告未休完特別休假原告主張被告其因職業災害受傷期間，不能算入退休前工資，應以八十七年十二月九日前之薪資，作為退休金計算基準之平均工資，請求退休金差額等情。按勞動基準法第二條第四款計算平均工資，勞工因職業災害尚在醫療中者，該醫療期間之工資及日數不列入計算，同法施行細則第二條第二款著有規定，所稱醫療期間係指「醫治」與「療養」，而一般所稱「復健」係屬後續之醫治弓為，但以至勞工工作能力恢復之期間為限，亦經行政院勞工委員會七十八年八月十一日台（七八）勞動三字第一二四二四號函釋示。查原告於八十七年十二月十日受傷，於八十八年八月二十五日回被告公司上班，九十一年二月間被告人事主任林育生要求原告離職，雙方於九十一年七月三日在桃園縣政府勞工局達成調解，約定以九十一年三月八日為退休生效日，此為兩造所不爭執。關於八十七年十二月十日至八十八年八月二十五日為原告之醫治期間，而八十八年八月二十六日至九十一年三月八日，原告因無法久站致無法從事須每日站立時間六小時以上之原來工作，此據證人陳坤山證述屬實，被告改派原告從事文書或監視性質之工作，亦據證人林育生證述在卷，而原告返回公司上班期間，其工作如站立超過一小時，左足會疼痛、腫脹無法支持長久站立或行走的工作，亦據行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院九十二年六月十九日答覆本院函可證，原告之無法久站實因前述職業災害所致，原告雖返回公司工作，但於此期間仍須復健治療，此有其提出之員工請假卡可證（見原證三），故而此段期間應認符合前述勞動基準法施行細則第二條第二款規定情形，不應將此期間計算至平均工資時。因之，仍應以八十七年十二月十日前六個月工資收作，作為計算原告退休時之平均工資基礎。被告雖辯稱：原告與被告調解中表明願以九十一年三月八日為退休生效日，被告公司以九十年九月至九十一年一月之平均工資計算並無違誤云云，惟如前所述，原告返回公司上班仍持續復健，須為復健之原因係執行職務時受傷害所致，該復健期間不應算入平均工資時，被告此部分所辯，尚不足取。
七、原告未休完特別休假日數工資是否有據原告另請求未休完特別休假工資等情，按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿十年未滿者，有十四日特別休假，十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止，特別休假工資應由雇主照給，勞動基準法第三十八條第三、四款、第三十九條前段定有明文。查原告雖與被告達成調解，約定以九十一年三月八日退休，惟原告之九十一年度特別休假日為三十日，其至退休日僅休畢四點五日，尚有二十五點五日特別休假未休，有其提出之九十一年度員工請假卡可證，依前揭規定，被告應給付原告此二十五點五日特別休假工資。被告雖辯稱：依被告之退休金請領暨發給作業準則第四條規定，勞工應於退休生效日前排完全部特別休假，未休完視同自動放棄等情，原告自訂之退休生效日，自不得再請領此項工資云云。惟原告主張其受被告人事主任林育生要求離職，被告對此並無異議，雙方復在桃園縣政府勞工局調解，故而原告並非是以一完整年度逐一排定特別休假日數，自不應以此工作規則約束原告，被告此部分所辯，尚不足採。
八、原告另以其於職業災害後返回公司上班之八十九年十二月一日起至九十一年三月八日止，原告職業災害前原領工資為四萬五千五百九十八元，但上開期間，被告僅給付五十八萬一千八百零九元，短少給付薪資十一萬四千三百二十元等情。惟原告之返回公司上班，因其無法擔任原來工作，被告乃將其工作調整為文書或監視性工作，原告受職業災害不能勝任原來工作，應按職業災害規定請求被告補償原領工資數額，惟原告怠於行使補償請求權，被告已為時效消滅抗辯，原告自不得再為此薪資之短少給付。
九、綜上所述，本件原告雖主張職業災害補償及返回公司上班後之薪資短少給付請求云云，惟其職業災害補償差額受領請求，已罹於時效，其此部分主張，並不足取。惟原告於職業災害後返回公司仍持續復健治療，該復健治療期間，依勞動基準法施行細則第二條第二款規定，不應算入退休之平均工資，是原告之退休平均工資基礎，應以其遭受職業災害前六個月即八十七年六月十日至八十七年十二月十日間之薪資。原告於勞動基準法施行前之退休金基數為二十個基數，於同法施行後之退休金基數為二十三個基數，雙方均不爭執。原告勞動基準法施行前，依被告所發給之薪資通知單，原告於八十七年十二月一日至十日所得為一萬四千三百七十四元、八十七年十月為四萬三千七百二十三元、八十七年十一月份為四萬三千一百零八元、八十七年九月十一日至三十日為二萬九千三百六十八元，以上三個月期間合計，原告之月平均工資即四萬三千五百二十四元。勞動基準法施行前之退休金，依勞動基準法施行前二十個基數計，原告應得者為八十七萬零四百九十三元。勞動基準法施行後之平均工資，係依薪資通知單計算八十七年十二月十日前六個月所得，即八十七年十二月一至十日為一萬四千三百七十四元、八十七年七至十一月份，分別為四萬四千四百九十三元、四萬三千二百十三元、四萬四千零五十三元、四萬三千七百二十三元、四萬三千一百零八元、八十七年六月十一日至三十日為二萬九千六百三十四元。故原告原告之一個月平均工資，為四萬三千七百六十六元。依勞動基準法施行後二十三個基數計算，原告應得一百零六萬六千六百二十六元。上開二者合計為一百八十七萬七千一百二十元，被告已給付退休金一百六十八萬二千一百十四元，短付退休金十九萬五千零六元（0000000 -0000000=195006）。再者，原告在九十一年度之未休完特別休假工資二十五點五日為，而原告之平均工資為四萬三千七百六十六元，被告對此並不爭執，故而被告應再給付三萬七千二百零一元。從而，原告請求退休金差額為及未休完特別休假工資合計為二十三萬二千二百零七元（000000+37201=232207），應屬有據。又依據勞動基準法施行細則第二十九條第一項規定，雇主應自勞工退休日起三十日內給付退休金，故原告請求被告補退休金差額及未休完特別休假工資二十三萬二千二百零七元及自及自退休生效日九十一年三月八日起三十日翌日即九十一年四月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍，原告之請求，為無理由，不應准許。
十、本判決所命被告給付原告之金額未逾五十萬元，依修正後民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款規定，本院依職權宣告假執行。被告聲明願供擔保免為假執行，爰酌定被告給付原告之同等金額為擔保金，准免為假執行。
十一、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十一 日
勞工法庭法 官 李維心右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十一 日
書記官 林梅珍