臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度勞訴字第六六號
原 告 丙○○訴訟代理人 周德壎律師被 告 開年有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 張文寬律師右當事人間請求給付資遣費事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣貳拾伍萬伍仟伍佰零玖元，及自民國九十二年五月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項所命給付部分，於原告以新台幣捌萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣貳拾伍萬伍仟伍佰零玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：
１、被告應給付原告新台幣（下同）九十五萬四千五百四十一元，及自起訴狀繕本利息。
２、願供擔保，請准宣告假執行。
（二）備位聲明：
１、被告應給付原告五十八萬三千八百八十九元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年五月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
２、願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告自七十五年十一月一日起受僱被告公司擔任業務員，工作內容是與各個經銷商聯絡、收帳等，嗣升任為產品經理，工作內容是開發客戶、倉庫管理及產品價格訂定等，被告依約應於隔月五日給付原告工資。詎被告就原告九十二年一月份至三月份之工資，迄原告於九十二年四月七日終止系爭勞動契約前，均未給付（原告終止契約後被告方於同日給付薪資），嚴重影響原告生計，原告自得於九十二年四月七日依勞動基準法（下稱勞基法）第十四條第一項第五款規定終止系爭勞動契約，並依勞基法第十四條第四項及同法第十七條規定，請求被告給付資遣費。被告係經營製造業，應自七十三年間起適用勞基法，故原告可適用勞基法計算資遣費之工作年資達十六年五月又六日，原告離職前六個月之月平均工資為五萬七千八百五十一元，故原告可請求被告給付之資遣費計九十五萬四千五百四十一元（其計算式為：月平均工資57851×可領資遣費基數16.5=954541.5）。退步言之，縱認被告係經營國際貿易業，則被告亦應自八十七年三月一日起即有勞基法之適用，故原告可適用勞基法計算資遣費之工作年資為五年又二個月，此部分工作年資原告可領取之資遣費計二十九萬八千八百九十七元（其計算式為：57851×5又1/6=298897.8）。至被告適用勞基法前原告之工作年資，依被告公司之離職金發放辦法規定，被告應給付原告以到職第一個月工資與離職時之工資相加除以二，乘以任職月數，再乘上百分之六之離職津貼。原告八十七年二月以前之工作年資月數計一百三十六個月，原告到職時之每月工資為一萬兩千元，離職時之每月工資為五萬七千八百五十一元，故被告應發給原告之離職津貼為二十八萬四千九百九十二元[其計算式為：(12000+57851)÷2×136×0.06=284992]。合計被告應給付原告之離職金與資遣費為五十八萬三千八百八十九元（其計算式為：資遣費298897+ 離職金284992＝583889），爰備位依勞基法第十四條第四項、第十七條規定及被告公司離職金發放辦法，請求被告給付此部分款項。
（二）被告僅有部分業務是經營進口材料，其餘業務均是自行生產開模產品，故被告係經營製造業。縱認被告非屬製造業，但被告已自陳其係經營進口貿易業，則被告之行業別應屬國際貿易業，亦應自八十七年三月一日起即有勞基法之適用。再被告公司確有離職金發放辦法之規定，被告所稱系爭離職金發放辦法已於八十四年三月間實施全民健康保險（下稱全民健保）前廢除部分，原告否認之。被告在全民健保實施前雖曾對全體員工召開說明會，惟主要內容係討論全民健保實施後薪資調整之問題，就系爭離職金發放辦法部分僅有提到可能會取消，但還需另行確認。惟之後從未開會正式宣布公告取消系爭離職金發放辦法，原告當仍得依系爭離職金發放辦法請求被告給付離職津貼。
三、證據：提出薪資給付明細表、律師函、送達郵件回執、被告公司產品型錄各乙份及存摺二份為證，並聲請訊問證人甲○○、戊○○。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）兩造並未約定發薪日為隔月五日，兩造約定之發薪日為隔月十日，故就原告所稱之九十二年三月份工資，被告已於原告九十二年四月七日終止系爭勞動契約後當日即為給付，並未遲延。再被告就原告九十二年一月份及二月份工資雖有遲延發給，但原告並未表示異議，且原告就被告前於九十一年間遲延給付工資達一至二個月，亦從未表示異議，可見原告已經同意被告此項遲延，自不得再執此事由終止系爭勞動契約。又縱不能認為原告就被告之此項遲延已經同意，但原告就其九十二年一、二月之工資於被告遲延後，並未依民法第二百五十四條規定催告被告給付，亦未聲請主管機關命被告限期給付，即逕行終止系爭勞動契約，自與勞基法第十四條第一項第五款規定之要件不符，且依勞基法第十四條第一項第五款規定之不依勞動契約給付工資者，應限於被告有資力但卻惡意不發放工資之情況方屬當之，但被告實因財務週轉困難不得已而延後發給系爭工資，自與勞基法第十四條第一項第五款規定之要件不符，且原告此項終止契約亦有違誠信原則。
（二）被告公司之業務項目包括進口產品及買賣，故應自八十七年底始有勞基法之適用，則縱被告應給付原告資遣費，亦應自八十七年底起算原告工作年資。又被告公司原雖訂有離職金發放辦法之恩惠性給與，但因八十四年三月間全民健保之實施及老年保險制度之醞釀實施，被告基於成本之計算已於八十四年三月間公告取消系爭離職金發放辦法，但以調高員工工資百分之五‧○四以為補償，故被告取消該離職津貼，即屬合法有效。
三、證據：提出工資發放日期表、台北市政府營利事業登記證、進口單據到達通知書、結匯證實書、所得稅結算單、轉帳明細表、催告函、交易資料、繳款收據及原告支票簽收單各乙份為證，並聲請訊問證人詹惠敏、何紀銘、徐勝裕。
丙、本院依職權函請台北市政府勞工局查覆被告之主要營業別及適用勞基法之起始日期。
理 由
一、原告提起本件訴訟時，僅主張依勞基法第十四條及同法第十七條規定，請求被告給付資遣費，嗣於起訴狀送達被告後本院第二次言詞辯論期日，追加備位聲明，主張依被告公司之離職金發放辦法規定，請求被告給付離職金（見本院卷第三六頁），被告對於原告此項訴之追加並無異議而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第二項規定，自應予准許。合先敘明。
二、本件原告起訴主張：原告自七十五年十一月一日起受僱被告公司擔任業務員，嗣升任為產品經理，被告應於每月五日給付上個月薪資，但被告就原告九十二年一月份至三月份之工資不依勞動契約給付，原告遂於九十二年四月七日終止系爭勞動契約，故被告依勞基法第十四條第四項及同法第十七條規定，應給付原告資遣費九十五萬四千五百四十一元。又縱認被告係經營國際貿易業，應自八十七年三月一日起始有勞基法之適用，但原告之前之工作年資，被告亦應依其公司之離職金發放辦法給付原告離職津貼，則被告仍應給付原告資遣費及離職金合計五十八萬三千八百八十九元等情，爰先位求為命被告給付九十五萬四千五百四十一元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即九十二年五月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計付法定遲延利息；備位求為命被告給付五十八萬三千八百八十九元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即九十二年五月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計付法定遲延利息之判決。
被告則以：兩造所約定之發薪日為隔月十日，故原告九十二年三月份工資被告並未遲延給付。再原告於被告遲延給付九十二年一月份及二月份工資後，並未向被告提出異議，且就被告前於九十一年間遲延給付工資，亦從未提出異議，可見原告已經同意被告此項遲延。縱不能認為原告已經同意，但原告就被告遲延給付工資，並未催告被告給付，亦未向主管機關請求命被告限期給付，且被告之所以遲延發薪，係因景氣因素未能籌措資金，並非惡意剋扣員工工資，故被告終止系爭勞動契約與勞基法第十四條第一項第五款規定不符，且有違誠信原則。又縱認原告可向被告請求給付資遣費，但被告公司自八十七年十二月三十一日起始有勞基法之適用，故原告之工作年資應自斯時起始可依勞基法計算資遣費。至原告所稱被告之離職金發放辦法，被告早已於八十四年三月間公告取消，原告以該離職金發放辦法請求被告給付離職津貼，即有未合等語，資為抗辯。
三、原告主張其自七十五年十一月一日起受僱被告公司擔任業務員，工作內容是與各個經銷商聯絡、收帳等，嗣升任為產品經理，工作內容為開發客戶、倉庫管理及產品價格訂定等，被告遲延給付九十二年一月份及二月份工資，原告乃於九十二年四月七日以被告未依勞動契約給付工資為由終止系爭勞動契約，被告迄至九十二年四月七日後方為給付上開所欠工資之事實，業據原告提出薪資存摺、律師函、掛號郵件回執各乙份及存摺二紙為證（見本院卷第七頁至第十二頁），並為被告所不爭執，堪信為真實。至原告請求被告給付資遣費及離職金，則為被告所否認，並以上開情詞置辯。經查：
（一）原告主張兩造間系爭僱傭契約應自七十三年間起即有勞基法之適用，惟為被告所否認。按勞基法第三條第一款至第七款所列各業，及同條第八款所稱中央主管機關指定之事業，其事業之認定，均依中華民國行業標準分類規定定之（勞基法施行細則第三條、第四條規定參照），如該事業單位從事多種性質不同之經濟活動時，應以該事業單位之主要經濟活動為其分類基礎（行政院勞工委員會七十八年八月二十六日 (七八)勞動一字第一四六八六號函釋參照），而事業單位之主要經濟活動，應按其產值（或營業額）最多者認定其行業，若產值（或營業額）相同者，應按其員工人數或資產設備較多者認定之（行政院勞工委員會八十年二月二日台 (八十)勞動一字第０二四三一號函參照）。經查被告經營之業務內容包括買賣及進出口貿易業等，有公司基本資料查詢乙份在卷可查（見本院卷第五二頁），故被告公司之營業內容包括不同性質之經濟活動。次查以被告公司之產值（營業額）、從業人員及資產等資料判斷，被告公司主要營業項目係屬「照相器材買賣業務」，有台北市政府勞工局北市勞二字第○九二三三三○二一○○號函乙份附卷可稽（見本院卷第一一四頁）。再證人即曾任被告公司會計人員甲○○及曾任被告公司企劃人員戊○○均到場證稱：被告公司之業務係以照相機買賣業務所占營業額最高，其從業人員亦最多（見本院卷第一五七頁、第一五五頁），益證被告公司之主要業務確為「照相器材買賣業務」。而依中華民國行業標準分類，被告經營之「照相機買賣業務」應歸類為「攝影器材零售業」（見本院卷第一一四頁之台北市政府勞工局北市勞二字第○九二三三三○二一○○號函），依勞基法第三條第一項第八款規定及行政院勞工委員會八十七年十二月三十一日八七（八七）勞動一字第０五九六０五號函公告指定，該行業應自八十七年十二月三十一日起適用勞基法，故被告公司應自斯時起適用勞基法。原告雖主張被告亦有自行開模製造產品，故被告公司應屬製造業云云。惟查事業單位之營業包括多種性質不同之經濟活動時，應以其主要營業認定其行業別，已如前述，自不得僅以被告亦有經營製造業，即謂被告係屬勞基法第三條第一項第三款規定之製造業，原告此部分主張，自不足取。原告再主張被告已經自陳其主要係經營進口貿易業，故被告之主要業務當屬國際貿易業，應自八十七年三月一日起適用勞基法云云。惟查適用勞基法事業之認定，應依中華民國行業標準分類之規定，已如前述，然原告就所謂「進口貿易業」，即該當中華民國行業標準分類規定之國際貿易業，不能舉證證明，原告此部分主張，仍不足取。又查被告既屬應自八十七年十二月三十一日起適用勞基法之事業單位，而原告受僱被告公司不論係原來擔任之業務員（與各個經銷商聯絡、收帳等），及升任後擔任之產品經理（開發客戶、倉庫管理及產品價格訂定），均係在被告指揮監督下提供勞務，為兩造所不爭執，故兩造間系爭僱傭契約係屬勞基法第二條第六款規定之勞動契約（最高法院八十九年度台上字第一三０一號判決要旨參照），應自八十七年十二月三十一日起有勞基法之適用。
（二）按工資應在確定日期全額直接給付與勞工（勞基法第二十二條第二項規定參照），使勞工收入期間固定，便於預計家用。又雇主不依勞動契約給付工作報酬，勞工得不經預告終止契約，勞基法第十四條第一項第五款亦定有明文。經查原告主張九十二年一月份及二月份之薪資，被告係遲延至原告終止系爭勞動契約後方為給付，為被告所不爭執（見本院卷第十八頁），足認被告確有勞基法第十四條第一項第五款規定未依勞動契約給付工資之事實，則原告於九十二年四月七日依勞基法第十四條第一項第五款規定終止系爭勞動契約，即屬有據。被告雖抗辯原告並未催告被告給付工資，亦未向主管機關請求命被告限期起訴，且被告前於九十一年間遲延給付工資，原告亦未表示異議，可見原告就此項遲延已經同意云云，為原告所否認。經查姑不論原告就被告於九十一年間遲延給付工資是否已為同意，均不影響原告對被告就九十二年一月份及二月份新發生之工資遲延給付狀況所享有之法律上權利。再縱如被告所述原告對被告遲延給付九十二年一月份及二月份工資未提出異議之事實，然此事實充其量亦僅能認為是原告單純緘默，尚不足以據為證明兩造有合意被告得延期給付系爭工資。故被告此部分抗辯，自不足取。被告再抗辯原告於終止系爭勞動契約前，並未依民法第二百五十四條等規定先行催告被告給付工資，或聲請主管機關命被告限期給付工資，自與勞基法第十四條第一項第五款規定不符。惟查民法第二百五十四條係規定契約當事人「解除」契約之要件，與勞基法第十四條第一項第五款係規定勞工「終止」契約之要件，自有不同；再勞基法第十四條第一項第五款為保護勞工權益，已明文規定勞工在雇主未依約給付工資之情況下，毋庸先行通知雇主即可逕為終止勞動契約，故原告毋庸先行催告被告給付工資逕行終止契約，並無不合；至勞基法第二十七條雖規定主管機關得限期命雇主給付工資，如雇主違反命令則依勞基法第七十九條第二款規定予以罰鍰。但此規定係為以強制力方式迫使雇主重視勞工權益，使勞工能按期領取工資，以避免訴訟程序之冗長進行緩不濟急。自不得以此規定即謂必須先經主管機關限期給付，勞工方可終止勞動契約，故被告所為此部分之抗辯，均不足取。被告又抗辯其係因財務週轉困難而未能依約給付工資，並非惡意剋扣員工工資云云。然查勞基法第十四條第一項第五款並未規定勞工依該款終止勞動契約者，須以雇主惡意剋扣員工工資為必要，且雇主未依勞動契約給付工資已屬違約，並使勞工生活所賴以維生之收入有無以為繼之虞，而此項違約可歸責於雇主之事由，復不限於雇主惡意剋扣員工工資，更可見勞工依勞基法第十四條第一項第五款規定終止勞動契約者，不以雇主惡意剋扣員工工資為必要，是被告此部分所為之抗辯，亦不足取。被告再抗辯原告未經催告逕行終止系爭勞動契約，有違誠信原則云云，惟查被告自陳其於九十一年間已有遲延給付工資之事實，並有轉帳明細表及支票各乙份在卷可稽（見本院卷第二七頁至第三一頁），則原告在被告多次遲延給付工資後，方終止系爭勞動契約，堪認其終止系爭勞動契約並無何違反誠信原則，被告所為此部分之抗辯，仍不足取。
（三）次按勞基法第十七條規定：「．．．一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」原告於九十二年四月七日依勞基法第十四條第一項第五款規定終止系爭勞動契約，雖屬有據，但系爭勞動契約應自八十七年十二月三十一日起方有勞基法之適用，則原告可依勞基法第十四條第四項及第十七條規定請求給付資遣費者，限於八十七年十二月三十一日以後之工作年資（勞基法第八十四條之二規定參照），而原告自八十七年十二月三十一日起至九十二年四月七日離職日止受僱被告公司之工作年資為四年四個月又八天，依勞基法第十七條規定，原告可領取四又十二分之五個月月平均薪資之資遣費。再上開所謂平均工資，係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第二條第四款亦定有明文。原告離職前六個月之月平均工資為五萬七千八百五十一元，為被告所自認。依此計算，原告可領取之資遣費計二十五萬五千五百零九元（其計算式為：月平均工資57851×年資基數 (4+5/12)=255508.5元，未滿元者四捨五入）。又按雇主應依勞基法第十七條規定給付資遣費者，應於終止勞動契約三十日內發給，勞基法施行細則第八條定有明文。經查原告係於九十二年四月七日終止系爭勞動契約，故被告應於九十二年五月七日以前給付系爭資遣費，被告既逾期未付，當應自九十二年五月八日起負遲延責任，故原告僅得請求被告給付自九十二年五月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息。至原告依勞基法第十四條第四項及第十七條規定，請求被告給付八十七年十二月三十日以前受僱被告工作年資之資遣費部分，惟按適用勞基法前之工作年資，並無勞基法之適用（勞基法第八十四條之二規定參照）。經查系爭勞動契約自八十七年十二月三十一日起始有勞基法之適用，故就原告八十七年十二月三十日以前之工作年資，並無勞基法之適用，則原告依勞基法第十七條規定請求被告給付此部分工作年資之資遣費，洵屬無據。
（四）另原告備位主張依被告公司離職金發放辦法，請求被告給付八十七年二月間以前工作年資之離職金，惟仍為被告所否認。經查證人戊○○到場證稱：為因應八十四年三月間政府實施全民健保，被告經數次會議之討論後，於將實施全民健保之前公布二個方案供員工選擇，其一是將離職金發放辦法廢除，但調整員工工資之幅度除原來本應調整者外，尚包括全民健保實施後員工健保自負額部分（包括員工自己及眷屬）；其二是仍維持離職金發放辦法，但調薪幅度不包括勞工之健保自負額等語（見本院卷第一五四頁）；且證人甲○○亦證稱其於八十三年十月間離職前，被告公司確實已有上開二個方案之擬定（見本院卷第一五九頁），堪認被告公司確實於八十四年三月間政府將實施全民健保之前公告上開二個方案供勞工選擇。再被告公司於八十四年三月間對員工所為之調薪幅度為原來薪資之百分之五‧０四，較八十三年七月份調薪之比例為原來薪資之百分之三為高等情，業據證人即被告公司副總經理詹惠敏到場證述明確（見本院卷第一二一頁），並為兩造所不爭執，而此調薪範圍包括員工應自行負擔之全民健保自負額部分，業據證人即被告公司專案經理何紀銘到場證述明確（見本院卷第一二五頁），且證人戊○○亦到場證稱八十四年三月間被告公司調薪後之工資，扣除其自己應負擔之全民健保自負額外，其金額仍較未調薪前高（見本院卷第一五四頁），而原告亦不爭執其於八十四年三月間調薪後之工資金額已足以包括其自己原應負擔之健保自負額部分。足認被告公司於八十四年三月間之調薪範圍，除原來應調薪之部分外，尚包括員工原應自行負擔之全民健保自負額部分，且原告就此事實已為知悉。再參酌證人即被告公司業務員徐勝裕在本院到場證稱，其知道公司係要以調整薪資之方式取消離職津貼之發給（見本院卷第一二八頁），及證人戊○○到場證稱其於八十八年九月間離職，被告亦未發給系爭離職津貼（見本院卷第一五四頁）等情，堪認被告公司於八十四年三月間已為勞工選擇上開第一個方案，即將系爭離職金發放辦法取消，但以負擔員工全民健保自負額部分（包括員工自己及眷保）作為補償，且此已為原告所知悉。而查原告知悉被告已採取上開第一個方案後，並未提出異議仍繼續為被告提供勞務至九十二年四月間，堪認原告就被告此項選擇已經同意（最高法院九十一年度台上字第一六二五號判決要旨參照）。則被告於八十四年三月間將系爭離職金發放規定廢除，已具備合理性，並無顯失公平之情形，故原告自應受其上開同意選擇第一個方案所拘束。從而，原告以業經廢除之系爭離職金發放辦法，備位請求被告給付八十七年二月以前工作年資之離職津貼，自不足取。
（五）原告雖主張被告將系爭離職金發放辦法廢除，並未經開會正式公告宣布自屬無效云云。然查要求被告將系爭離職金發放辦法廢除程序應經公告之目的，是為使被告公司員工得以知悉此項事實，然原告就被告以負擔員工全民健保自負額作為廢除系爭離職金發放辦法補償之事實，既已知悉，即已達到公告之目的，並不以經正式開會公告為必要，原告此部分主張，自不足取。原告再主張訴外人乙○○於八十四年三月之後離職，被告仍有給與其離職津貼，為被告所否認。而原告就此部分之事實始終不能舉證證明之，則其所為此部分主張，仍不足取。原告又主張被告於八十四年三月間之調薪幅度，並未區分該員工之工作年資是否已具備可領取離職津貼之標準，可見被告並未補貼原告全民健保自負額云云。惟查依被告公司廢除前之離職金發放辦法，雖必須工作滿三年之員工離職方可領取，業據證人詹惠敏到場證述屬實（見本院卷第一二一頁），但因當時任職未達三年資格之員工如繼續任職，日後仍會符合資格，故公司當時對各員工之調薪幅度均一致，已據證人詹惠敏證述明確（見本院卷第一二四頁），且一般員工之工資會隨勞工工作年資之增加而提高，而全民健保之保險費，復係以被保險人之實際月薪資額比例計算（全民健康保險法第二十一條第一項規定及全民健康保險投保金額分級表參照），則被告為補償於八十四年三月間工作年資已滿三年之員工，而需負擔之健保自負額部分，亦較其他員工金額為多，是原告此部分主張，仍不足取。
四、綜上所述，原告依勞基法第十四條第一項第五款規定終止系爭勞動契約，並依同法第十四條第四項及第十七條規定請求被告給付資遣費二十五萬五千五百零九元，及自九十二年五月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，不應准許。
五、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予一一論述，附此敘明。
六、兩造均陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，核均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之，至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十九 日
台灣台北地方法院勞工法庭 台灣台北地方法院勞工法庭
法 官 黃書苑 法 官 黃書苑右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十九 日
書 記 官 趙郁涵