臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度國字第二五號
原 告 國泰商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○被 告 台北市政府法定代理人 丙○○訴訟代理人 黃旭田 律師複 代理人 陳忠勝 律師右當事人間請求國家賠償事件，經本院於九十二年九月一日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣肆佰參拾萬伍仟零柒拾伍元及自民國九十一年十二月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）四百三十萬五千零七十五元及自民國九十一年十二月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
貳、陳述：
一、緣訴外人蔡議賢於八十八年間提供坐落台北市○○區○○路○○巷○號樓之三建物及其基地（台北市○○區○○段一小段五十九地號）應有持分（下稱系爭房地）設定抵押予原告，以擔保其對原告之保證債務，抵押權設定權利範圍為八百四十萬元。嗣後因該抵押權所擔保之債務未依約履行，原告遂依法為拍賣抵押物之請求，案經台灣台北地方法院以八十九年民執玄字第一七二二五號受理，並囑命台北市松山地政事務所為查封登記，台北市松山地政事務所於收文後，函覆法院之公文中，並未載及系爭房地上尚有法定抵押權之存在，系爭不動產經特別拍賣程序無人應買後視為撤回，因執行法院遲未發還執行名義，原告於九十年九月十日聲請閱卷後，方始得知系爭房地竟有被告之受任人台北銀行主張法定抵押權。嗣後該系爭房地經原告再為拍賣之聲請後，於九十一年三月十二日以五百七十一萬一千元元拍定，經執行法院製作分配表，將原告列為第一順位得受償五百六十五萬四千一百一十三元，惟台北市銀行就該分配表提出異議之訴，經台灣台北地方法院以九十一年度訴字第三六一三號受理，並以系爭房地上應有法定抵押權為由，判命更正該分配表，將原告應受分配之金額變更為一百三十四萬九千零三十八元，其餘四百三十萬五千零七十五元部分則判由台北市銀行取得，致原告受有前開減縮款項之損失。依國民住宅條例施行細則第二十六條第三項規定，國宅之法定抵押權應由主管機關辦理抵押權登記，是系爭房地原係由訴外人李忠茂向被告申購，並由被告委託臺北銀行辦理相關事宜，台北銀行為被告受委託行使公權力之人，其應對系爭房地為法定抵押權之登記，卻疏未辦理，致原告受有上開損害，原告原依國家賠償法第二條第二項後段請求被告負損害賠償責任。
二、對被告抗辯所為之陳述：
（一）按大法官會議第五四○號解釋文固認為，政府興建國民住宅與人民訂定買賣、租賃或借貸契約，此等契約非行使公權力而生之公法上法律關係，但觀其全文所載，係指政府機關與人民簽訂之買賣或借貸契約屬於私法行為，並非指政府於興建國宅安定人民生活所使用之手段，均屬私法行為。而該公共行政目的之達成，雖係藉由政府以訂立私法上契約（買賣合約）之方式為之，應受普通民事法規之規範；惟該買賣合約之訂立，僅係為使政府安定國民生活及增進社會福祉任務圓滿達成之前置性行為，與辦理該業務行為本身具行使國家公權力之性質不同，當不得以該合約之訂立，而謂政府興建國宅辦理貸款之行為屬私法契約履行問題與公權利行使無涉，政府機關此項業務之處理仍屬公權力行使之列，被告辯稱非屬公權利行使，顯非適法。
（二）又按國家賠償法第二條第二項後段所稱之公務員怠於執行職務之消極不作為國家賠償責任，自保護規範理論擴大對人民保障而言，凡國家制定法律之規範，不啻授與推行公共政策之權限，而係為保障人民生命、身體及財產等法益，且該法律對主管機關應執行職務之作為義務有明確規定，並未賦予作為或不作為之裁量餘地，如該管機關公務員怠於執行職務行使公權力，復因具有違法性、歸責性及相當因果關係，致特定人之自由或權利遭受損害者，即應負上開消極不作為之國家賠償責任。
（三）依國民住宅條例施行細則第26條第一項規定及同條第二項規定，對於國民住宅主管機關就國民住宅條例第十七條所規定之第一順位法定抵押權應執職務之作為義務（即辦理登記）有明確規定，且規定為「應由」，則被告既為系爭國宅之主管機關，依國家制定法律之規範自應執行前開辦理法定抵押權之職務，其怠於執行，致原告受有損失，當須依法負賠償責任。
（四）蓋自保護規範理論擴大對人民保障而言，凡國家制定法律之規範，不啻授與推行公共政策之權限，而係為保障人民生命、身體及財產等法益，則如被告所言；法定抵押權既因法令之規定而發生不經登記即生效力之法定效果，何以於該等條例及施行細則中，復再規定「應由其主管機關辦理登記」？更於「國民住宅貸款辦法」第六條中；明確規定該法定抵押權應於第二期貸款於「所有權登記及法定抵押權囑託登記後撥付百分之三十」？此即係因該法定抵押權之登記係為保護與承購戶為交易往來對象之財產及權利，使其得明確知悉該不動產所負擔之權利義務，及避免人民為交易時之爭議，而此等權利義務之明確化及交易爭議之避免，即繫屬於被告有無執行此等法令所規定且其無裁量餘地之法定押權登記職務。
（五）查原告雖為辦理貸款之專責機關，亦為信賴政府公權力行使之對象，於政府所訂之各項條例辦法中，均載稱承辦國宅貸款之機關「應」辦理法定抵押權登記，甚且明確規定其「應」辦理法定抵押權登記之時期為何，被告辯稱本案因屬特殊個案故未同時辦理法定抵押權登記，然此等特殊個案並未對外公告，或置於得使民眾知悉之情況，原告根本無從查證，況且包括原告在內之全體民眾，均應有「信賴政府依法行使公權力及依法規行事」之權利及義務，更無須承擔此政府機關違反法令之結果，此即為國家賠償法立法目的。
（六）倘被告未怠於辦理法定抵押權，原告於知悉另有前順位抵押權存在之情況下，必無同意借貸之可能，則原告此等損失顯與被告怠於為職務行為有因果關係，依法自得向被告請求賠償。
參、證據：提出系爭房地不動產謄本、台北市松山地政事務所函文、臺北地方法院九十一年度訴字第三六一三號判決、承購國民住宅契約書影本各一份為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、本件法定抵押權之囑託登記，係基於買賣契約而生之私權行為，並非公務員行使公權力之行為，自不符合國家賠償之要件：
（一）被告與國宅承購人間之承購契約暨貸款契約，並非居於公權力主體地位行使統治權之行為，而係為達成其行政目的，處於與私人相當之法律地位，並在私法支配下之私經濟行為，據此衍生之設定抵押權登記行為，亦屬私經濟行為，自非屬行使公權力而生之公法上法律關係。因行政機關私經濟行為而生之損害，自亦不勝國家賠償之問題。
（二）又原告並不否認被告與訴外人李忠茂之買賣國宅契約係屬私法上之買賣契約，僅主張法定抵押權之登記係屬公權力之行使云云。惟查，基礎之買賣國宅行為既屬私法上之法律關係，而非行使公權力之高權行為，則基此私法上之買賣關係，因向第三人即台北銀行借貸所衍生之法定抵押權之登記，自當屬私經濟行為之一環，而非行使公權力之行為。
（三）所謂「依法配售」之意，實係因訴外人李忠茂符合國民住宅之購買資格，被告因此同意與其簽訂買賣國宅契約，將國宅出售給李忠茂，此正係釋字第五四○號解釋所稱之買賣國宅之私法行為。另原告於民事補充理由狀所舉區段徵收之例，更有誤導之嫌，蓋國民住宅條例第十條之區段徵收，係指國民住宅土地取得之方式，得以區段徵收之方式為之，與原告所稱法定抵押權之設定登記是否屬公權力之行使根本不相干，原告顯然刻意曲解被告之意。
二、本件原告之損害並非被告之行為所致，兩者間無因果關係存在：
（一）查本件之國民住宅縱未登記，訴外人台北銀行仍得基於兩造之私人契約關係行使法定抵押權，故是否辦理登記，並無損及法定抵押權存在之效力，因此，原告之損害與被告知是否辦理登記並無直接之相當因果關係，從而，原告訴請國家賠償亦屬無據。
（二）再者，細究原告所受損害之原因，乃因債務人（訴外人蔡議賢）未履行保證債務之行為所致，故造成原告損害之原因，實係因第三人之不履行債務之行為而生，而非被告未辦理囑託登記使原告造成損害，蓋是否辦理囑託登記，均不影響法定抵押權之效力，抵押權人均得隨時實行抵押權。因此，原告之損害與被告之行為，兩者間並無相當之因果關係存在。
三、被告並無不法侵害行為，且原告亦無任何公法上之請求權存在：
（一）按政府出售國民住宅及其基地，於買賣契約簽訂後，應即將所有權移轉與承購人，其因貸款所生之債權，自契約簽訂之日起，債權人對該住宅及其基地，享有第一順位法定抵押權，優先受償，國民住宅條例第十七條定有明文，此種抵押權係基於法律規定而生，不待登記即生效力。
（二）又國民住宅條例施行細則第二十六條固規定，國民住宅之法定抵押權應由其主管機關辦理登記，惟其登記之目的僅係為使法定抵押權之權利義務明確化及避免爭議而已，未予登記或未受銀行通知為囑託登記，並不等同於不法侵害。蓋前揭施行細則第二十六條所謂之登記，只是行政上之便宜措施，縱未登記亦不影響法定抵押權之效力。又縱令被告依法應為抵押權之登記，原告所獲得的意旨是本案登記之反射利益而已，身為第三人之原告並非真有何公法上之請求權存在，真正有請求權者乃第三人台北銀行，而非原告。
（三）另原告所舉國民住宅辦法第六條，則係針對國宅之自建戶所為之規定，且僅係針對應於何時撥款為規定，與本件國宅係由政府興建並出賣與人民不同，自不能相提並論。
四、另原告復指稱台北銀行係受被告委託行使公權力之受委託人。惟查，台北銀行僅係辦理民間貸款、放款之銀行，在本案則屬第一順位之法定抵押權人，而屬債權人之性質，上開貸款行為並無任何公權力之行使，而屬私法上借貸之性質，而國宅承購人亦非一定要以貸款之方式承購國宅，且被告並未委託台北銀行行使任何公權力，是原告指稱台北銀行係受委託行使公權力之受託人，實有誤解。
五、一般之不動產，其上亦可能有未經登記之法定抵押權存在，實不能因該抵押權未經登記，即要求該法定抵押權人賠償損害，本件法定抵押權之登記亦同此理。況原告乃依經常辦理借貸之專業銀行，自應對於國民住宅之不動產上可能會有法定抵押權之情形，當有所認識，詎原告明知或至少必然可得而知在，竟仍同意予以高額設定擔保，因而致不足清償造成損失，顯然應自負其責。
六、另原告所提出最高法院八十四年台上字第一四六二號判決，係在司法院釋字第五四○號解釋公佈前所作成，自應以司法院釋字第五四○號解釋為準，況從該判決之文意觀之，其係屬不確定語氣，從而，倘該法定抵押權之登記，並非屬公權力之行使，自無請求國家賠償之餘地。又該判決亦非司法院所通過之判例，僅係個案之判決，原告以此據為請求賠償亦屬無理。
七、末查，任何債權人並無義務去保護其他債權人，原告固因私法上實行抵押之行為，受有不足額清償之損失，惟被告委託台北市銀行辦理貸款業務，因而由台北銀行取得法定抵押權，故台北銀行在法律上亦為債權人之一，在私法關係上，台北銀行並無義務去保護其他債權人之利益。從而，自不得要求台北銀行一定需為法定抵押權之登記。故原告如受有不足清償之損害，自應向擔保債務人主張，而非逕向被告請求國家賠償。
參、證據：提出台北市政府拒絕國家賠償書函影本一份為證。理 由
壹、程序方面：按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，國家賠償法第十條定有明文，又賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，損害賠償之訴，除依本法規定外，適用民事訴訟法之規定。國家賠償法第十條、第十一條、第十二條均定有明文，查原告前已於九十一年十二月二十五日，向被告提出損害賠償之請求，然被告已於九十一年三月三日來函拒絕理賠，根本未為協議，有台北市政府拒絕國家賠償書函影本一份在卷可稽，故原告得依法提起本件訴訟，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張訴外人蔡議賢於八十八年間提供系爭房地擔保其對原告之保證債務，抵押權設定權利範圍為八百四十萬元。嗣後因該抵押權所擔保之債務未依約履行，原告遂依法為拍賣抵押物之請求，因執行法院遲未發還執行名義，原告於九十年九月十日聲請閱卷後，方始得知系爭房地竟有被告之受任人台北銀行主張法定抵押權。嗣後系爭房地經原告再為拍賣之聲請後，以五百七十一萬一千元拍定，經執行法院製作分配表，將原告列為第一順位得受償五百六十五萬四千一百一十三元，惟台北銀行就該分配表提出異議之訴，並以系爭房地上應有法定抵押權為由，判命更正該分配表，將原告應受分配之金額變更為一百三十四萬九千零三十八元，其餘四百三十萬五千零七十五元部分則判由台北市銀行取得，致原告受有前開減縮款項之損失。台北銀行為被告受委託行使公權力之人，其應對系爭房地為法定抵押權之登記，卻疏未辦理，致原告受有上開損害，原告爰依國家賠償法第二條第二項後段請求被告負損害賠償之責。被告則以本件抵押權之囑託登記，係基於買賣契約而生之私權行為，並非公務員行公權力之行為，不符合國家賠償之要件；原告之損害並非被告之行為所致，兩者間顯無因果關係存在；被告並無不法侵害行為，且原告亦無任何公法上之請求權存在等語，資為抗辯。
二、查被告與訴外人李忠茂所簽訂之「承購國民住宅暨貸款」契約，係屬政府與人民間之私經濟行為，系爭國宅係訴外人李忠茂以貸款方式向台北市政府承購，嗣後由訴外人李信蔚繼承，之後再由訴外人蔡議賢向訴外人李信蔚買受，由蔡議賢設定一般抵押權與原告，台北市政府對於系爭國宅有第一順位之法定抵押權存在，系爭國宅經強制執行拍賣，於九十一年三月十二日以五百七十一萬元拍賣，第一次分配表原告受分配五百六十五萬四千一百一十三元，經台北銀行異議後，本院九十一年度訴字第三六一三號判決認定台北市銀行有法定抵押權，變更分配金額原告可分配金額為一百三十四萬九千零三十八元，台北銀行獲分配四百三十萬五千零七十五元之事實，為兩造所不爭執（九十二年九月一日言詞辯論筆錄），並據系爭房地不動產謄本、台北市松山地政事務所函文、本院九十一年度訴字第三六一三號判決、承購國民住宅契約書、台北市政府拒絕國家賠償書函影本各一份為證，應堪信為真實。惟被告拒絕賠償，係以前揭情詞置辯，則本件爭點在於：
原告主張之損害是否符合國家賠償法第二條第二項之要件。以下分述之。
三、按公務員於執行職務行使公權力，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於行使職務，致人民自由權利遭受損害者亦同，國家賠償法第二條第二項定有明文，若依上開規定請求國家賠償，須符合（１）行為人為公務員或視為委託機關之公務員（２）為執行職務行使公權力之行為（３）係不法之行為（４）行為人有故意過失（５）侵害人民之自由或權利（６）不法行為與損害之發生有相當因果關係等要件。
四、本件登記行為是否係屬公權力之行為：
（一）按所謂私經濟行政係指國家並非居於公權力主體地位行使其統治權，而處於與私人相當之法律地位，並在私法支配下所為之各種行為。查本件係被告與訴外人李忠茂所簽訂之「承購國民住宅暨貸款」契約，係屬為達成行政上之任務，所採取之私法型態的行為，因行政機關私經濟活動所生之損害，自不生國家賠償問題，一切爭執均應循民事訴訟途徑處理。而基本上，依法行政原則以公權力行政為適用對象，而私經濟行政則受民法上私法自治原則之支配，行政機關從使私經濟活動時，享有較多的行動自由。但行政機關與私人仍有不同，其從事私經濟活動仍應受組織法規之限制，縱然在私經濟範疇，行政機關仍然不能從事與本身職權無關之事務。因此，有關國民住宅交易及不動產物權相關作為，行政機關有關之意思表示，並非全然因其係屬私經濟行政，而純以私法規範為依據，仍應受到行政法規之拘束，僅較公權力行政受較少的拘束而已。
（二）又按，所謂行使公權力，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，查本件國民住宅買賣契約之簽訂固係在於配合完成政府興建國民住宅解決收入較低家庭居住問題，以達成安定國民生活及增進社會福祉之公共行政目的，而該公共行政目的之達成，雖係藉由政府以訂立私法上契約（買賣合約）之方式為之，該訂立買賣合約之行為雖屬行政私法之行為，應受普通民事法規之規範；惟該買賣合約之訂立，僅係為使政府安定國民生活及增進社會福祉任務圓滿達成之前置性行為，與辦理該業務行為本身具行使國家公權力之性質不同，當不得以該合約之訂立，而謂政府興建國宅辦理貸款之行為屬私法契約履行問題與公權力行使無涉，政府機關此項業務之處理仍屬公權力行使之列，被告辯稱非屬公權力行使，顯非適法。
（三）按國民住宅條例第十七條規定：「政府出售國民住宅及其基地，於買賣契約簽訂後，應即將所有權移轉與承購人。其因貸款所生之債權，自契約簽訂之日起，債權人對該住宅及其基地，享有第一順位之法定抵押權，優先受償。」，而國民住宅條例施行細則第二十六條第三項復規定：「本條例第十七條規定之第一順位法定抵押權，應由國民住宅主管機關列冊囑託地政機關辦理登記，免發他項權利證明書。於全部貸款本息清償後，由國民住宅主管機關囑託地政機關辦理塗銷登記，或由所有權人憑債務清償證明書向地政機關申辦塗銷登記。」，上開規定均足證明國宅之法定抵押權依法應由其主管機關辦理抵押權登記，換言之，承辦國宅法定抵押權登記之義務機關，其所屬公務員執行此項職務，係屬公權力之行使。因此，法定抵押權之登記與否，雖不影響法定抵押權之行使，然主管機關應囑託地政機關為法定抵押權登記，法條既明文規定應由，主管機關即有作為義務，無作為、不作為之裁量。是被告所稱基礎之買賣國宅行為既屬私法上之法律關係，而非行使公權力之行為，因而向第三人借貸所衍生之法定抵押權之登記，自當屬私經濟行為之一環，而非行使公權力之行為云云，洵不足採。
五、行為人是否為受委託行使公權力之人：按受委託行使公權力之團體，其執行職務之人於行使公權力時，視同委託機關之公務員，國家賠償法第四條定有明文。查系爭房地原係由訴外人李忠茂向被告申購，並由被告委託台北銀行辦理相關事宜，且被告與李忠茂所訂承購國民住宅約據中之條款規定：「本契約之簽訂與執行承貸收納款項及其他經甲方（即被告）委託之業務由台北銀行股份有限公司辦理之。」，又該契據第十五條明文記載：
「乙方應於甲方（或其業務主管機關）通知之期間內，檢齊土地所有權移轉登記、建物總登記及法定抵押權設定登記所須各項書表，送請指定之機關………。」，足證訴外人台北銀行確為國家賠償法第四條所稱「受委託行使公權力之團體」，則其於行使公權力時，即視同為受被告委託之公務員。故台北銀行僅雖就貸款行為並無任何公權力之行使，惟就登記事項，應係為被告之受委託行使公權力之人。被告所稱並未委託台北銀行行使任何公權力云云，自不足採。
六、是否侵害人民之自由或權利，亦即法定抵押權之登記係為保障何人：
（一）按物權乃對標的物之直接支配，具有排他與優先效力，故物權之存在及其變動，必須有一定之公示方法，以為表現。公示原則係指物權變動之際，必須以一定之公示方法，表現其變動，始能發生一定法律效果之原則。換言之，物權係特定物歸屬於一定權利主體之法律地位，此項歸屬關係係指權利主體對該特定物享有一定之支配領域，此項支配領域之劃定等於限定第三人之自由範圍，因此將物權之存在，加以公示，俾人人知曉，要求他人不得加以侵犯，物權之保護絕對性因而獲得確保。在近代立法例上，此種物權變動之一定公式方法，在不動產物權為「登記」，而公示原則有保護從事交易之善意第三人之機能，此種機能，自法律上效果觀之，即為公信力，因此，物權之公信原則是以提高公示方法之信用，促進交易之迅速，保障交易安全。
（二）又按大法官釋字第四六九號解釋中亦稱，法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使之是項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第二條第二項後段，向國家請求國家賠償。查政府出售國民住宅及其基地，其因貸款所生之債權，自契約簽訂之日起，債權人對於該住宅及其基地，享有第一順位法定抵押權，優先受償，為國民住宅條例第十七條所明定，此種抵押權係基於法律規定而生，不待登記即生效力。惟國民住宅條例施行細則第二十六條第三項既已明確規定，國民住宅之法定抵押權應由其主管機關辦理登記，因此，法定抵押權之登記係為保護與承購戶為交易不動產對象之財產及權利，使其得明確知悉該不動產所負擔之權利義務，及避免人民為交易時之爭議，故法定抵押權之登記不僅係為保障權利人本身，亦同時兼有保障往來交易對象之功能。故本件被告稱原告在本案僅有反射利益，並無公法上請求權存在，殊不可採。
七、行為是否不法及是否有故意過失：
（一）按國家賠償法第二條第二項規定之「不法」，係沿襲民法第一百八十五條之規定，與公法上違法概念相當。所謂違法包括違反法律、法規命令、行政規則、現仍有效之解釋、判例等。查國民住宅條例施行細則第二十六條第三項既明定主管機關有義務為登記，而被告之委託行使公權力之人卻未為登記行為，違背本條之規定，被告行為自該當不法之要件。
（二）行為人是否有故意過失：國家賠償法係採過失賠償主義，依民法第一百八十四條第二項之規定，違反保護他人之法律者，推定其有過失，國家賠償法第五條有適用民法之規定，因此，公務員違法行為，當然違反保護他人之法律，因此，本件被告既違反國民住宅條例施行細則第二十六條第二項之規定，即推定其有過失。
八、不法行為與損害之間是否有相當因果關係：
（一）按所謂因果關係與一般侵權行為所採者係同一標準，即相當因果關係說，即無此項違法行為，即不生此種損害，有此項違法行為，通常即生此種損害。查原告雖為辦理貸款之專責機關，亦為信賴政府公權力行使之對象，於政府所訂之各項條例辦法中，均載稱承辦國宅貸款之機關「應」辦理法定抵押權登記，甚且明確規定其「應」辦理法定抵押權登記之時期為何，被告辯稱本案因屬特殊個案故未同時辦理法定抵押權登記，然此等特殊個案並未對外公告，或置於得使民眾知悉之情況，原告根本無從查證，況且包括原告在內之全體民眾，均應有「信賴政府依法行使公權力及依法規行事」之權利及義務，更無須承擔此政府機關違反法令之結果，此即為國家賠償法立法目的，被告指稱其無保護其他債權人之必要，但其忽略債權人亦為民眾之一，其於行使公權力時，亦不得因此而將具有債權人身分之原告或其他民眾排除在外，被告所辯顯不足採。
（二）再查，原告所受損害之原因，除因債務人即訴外人蔡議賢未履行保證債務之行為所致外，另被告未辦理囑託登記，亦是使原告造成損害之原因，蓋是否辦理囑託登記，雖不影響法定抵押權之效力，抵押權人均得隨時實行抵押權，惟原告於貸款時，除考量到債務人本身之清償能力外，亦會同時考量供擔保抵押物之價值，本件債務人係以系爭房地為抵押擔保，原告以其若不能清償保證債務時，即以拍賣系爭房地以受清償，因此，對於系爭房地之價值為何亦在原告辦理徵信時一併加以評估，故若系爭房地上已有法定抵押權存在，原告自不會貸款給債務人，以致遭受不足清償之損害。因此，若被告應同時辦理抵押權登記而未為之，貸與人即台北銀行依國民住宅條例對系爭房地所得享有之法定抵押權依法仍存在，故原告之損害與被告之行為，兩者間有相當之因果關係存在。益徵被告所稱原告所受損害之原因，乃因債務人未履行保證債務之行為所致，故造成原告損害之原因，實係因第三人之不履行債務之行為而生，而非被告未辦理囑託登記使原告原告造成損害等語，自不可採。
九、綜上所述，被告之受任人台北銀行係承辦系爭國宅法定抵押權登記之義務人，屬公權力之行使，則原告因被告所屬公務員怠於執行此項職務致受損害，原告自得依國家賠償法第二條第二項之規定，請求被告應給付原告因台北銀行實行法定抵押權受領之四百三十萬五千零七十五元及自向被告請求賠償翌日之九十一年十二月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求並無所據，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十四 日
民事第四庭法 官 洪于智右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十四 日
書記官 薛德芬