臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度國字第三四號
原 告 甲○○被 告 台北市政府建設局法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃旭田律師複代理人 黃英哲律師當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十二年十一月六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。國家賠償法第十條第一項及第十一條第一項前段分別定有明文。查，原告主張被告台北市政府建設局（下稱北市建設局）所屬公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害其自由或權利，國家應負損害賠償責任等情，而於民國九十一年九月三十日具狀請求被告賠償協議，經被告以九十二年六月十七日北市建商字第○九二三二○三八九○○號函表示拒絕賠償，原告乃依法提起本件國家賠償之訴，依上開規定，尚無不合，合先敘明。
二、原告主張：其並非設於所屬中華愛國同心會前會所即台北市○○區○○街○○○號一樓之「老友香肉店」之負責人，詎被告台北市政府建設局（下稱北市建設局）竟採信台北市政府警察局萬華分局實地檢查（查訪）紀錄表之不實記載，認定其於八十八年七月七日下午四時許，為警查獲在上址未經辦理商業登記開設「老友香肉店」，違反商業登記法第三條之規定，乃於同年月十六日以北市建商三字第八八二四二七二０號函，除命令原告應即停業外，並裁處罰鍰三千銀元，原告不服，提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟，終經最高行政法院於九十一年一月十七日以九十一年度判字第一０六號判決，將再訴願決定及訴願決定均予撤銷，發回被告另為適法之決定。被告始於九十一年五月十七日以北市建商三字第○九一五○二六六六○○號函撤銷前對原告所為之違法處分。惟其間歷時二年十一個月之久，被告所屬公務員顯已違反國家賠償法第二條第二項之規定，致原告受有有形金錢損失新台幣（以下同）七十四萬元，並對原告及其所屬中華愛國同心會之名譽造成損害，爰併請求賠償名譽損失二百萬元，合計二百七十四萬元等語。並聲明：被告應給付原告二百七十四萬元。
三、被告則以：被告係依據台北市政府警察局萬華分局八十八年七月九日北市警萬分行字第八八六二二三○一○○號函附該分局漢中街派出所於同年七月七日實地檢查位於○○區○○街○○○號一樓「老友香肉店」之檢查紀錄表辦理，始以前開函命令原告應即停業，並裁處罰鍰之處分，且該紀錄表所載內容經原告親閱無訛後簽名捺指印確認，復經被告查核本市商業登記資料，確無該商號合法登記，是以被告依前揭規定據以處分，自屬依法有據。至最高行政法院九十一年度判字第一○六號判決雖敘及：「原告起訴時所提財政部台北市國稅局萬華稽徵所八十八年八月六日函示老友香肉小館負責人為訴外人『林明美』而非原告，參以原告再訴願時提出上開萬華稽徵所於八八、三、十七萬華統字第○五五七號准予該老友香肉小館設立登記申請書所載亦為訴外人，林明美」等情，惟查原告於訴願及再訴願時均未見其提出該香肉小館之實際負責人等具體證據資料，被告即依萬華分局實施檢查紀錄表所載內容據以處分，且該紀錄表並未據原告表示其非經營者，且經原告逐項簽名確認無誤在卷）；另參酌經濟部八十八年九月二十日經（八八）商七字第八八二二○六七五號函釋略以：「『商業登記法』第三十二條規定行號未經登記即行開業係以『行為人』為處分對象，該行為人以現場查獲營業管理人為優先適用對象；倘查無現場管理人則以稅捐單位登記納稅人為處分對象。」，原告既為警方現場查獲營業之管理人，並在檢查紀錄表上簽名捺指印，被告當時據此對原告處罰鍰之處分，自無不當可言。次查，前揭台北市稅捐稽徵處萬華分處係於八十八年三月十九日發文北市稽萬華字第二二○○五五七號函（最高行政法院誤載為十七日），其主旨內容乃為：「貴公司（行號）八十八年三月十七日申請營利事業設立登記案尚未辦妥，因有營業依法應課徵營業稅，但未符合其他法令規定者，仍應依有關法令規定辦理，以免受罰或遭受取締，請查照。」，可知老友香肉小館係於八十八年三月十七日才申請營業事業設立登記，而且尚未辦妥，前揭最高行政法院判決誤認該函已准予設立登記，顯為違誤。又上揭函件第四點說明亦明示：「依財政部七十八年九月十八日台財稅第000000000號函規定，營業人因法令限制未能辦妥營利事業登記，即開始營業，稽徵機關就其營業行為應予以，惠予函告，該營業人如確無營業行為時，本分處即不予秘書長八十四年九月七日台八十四內三二七四八號函規定，該營業人已由本分處先行辦理係於八十八年七月七日為警方查獲無照營業之事實，原告當場並未否認，則依上開解釋，被告依法取締處罰原告，並無不當之處等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實被告於八十八年七月十六日以北市建商三字第八八二四二七二０號函，以原告於同年月七日下午四時許，為警查獲在上址未經辦理商業登記開設「老友香肉店」，涉有違反商業登記法第三條之規定，乃處以命令原告應即停業，並裁處罰鍰三千銀元之處分。原告不服，提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟，嗣經最高行政法院於九十一年一月十七日以九十一年度判字第一０六號判決，將再訴願決定及訴願決定均予撤銷，發回被告另為適法之決定。被告嗣於九十一年五月十七日以北市建商三字第○九一五○二六六六○○號函撤銷前對原告所為之處分。
五、得心證之理由：本件兩造之主要爭執點應在於：被告所屬公務員於執行職務行使公權力時，有無因故意或過失不法侵害原告之自由或權利，而應依國家賠償法第二條第二項規定負損害賠償責任？經查：
（一）按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。國家賠償法第二條第二項固有明定。又商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，並發給登記證後，不得開業。違反第三條、第八條第一項及第十三條第一項規定，未經登記即行開業者，除由主管機關命令停業外，處各行為人三千元以上一萬五千元以下罰鍰；其拒不遵令停業者，由主管機關各再處四千元以上二萬元以下罰鍰。八十八年十二月二十九日修正公布前之商業登記法第三條、第三十二條第一項前段分別定有明文。經查，被告八十八年七月十六日北市建商三字第八八二四二七二０號函所為，命令原告應即停業，並裁處罰鍰三千銀元之處分，係依據台北市政府警察局萬華分局八十八年七月九日北市警萬分行字第八八六二二三○一○○號函附該分局漢中街派出所於同年七月七日實地檢查位於○○區○○街○○○號一樓「老友香肉店」之檢查（查訪）紀錄表而為者，而查，前開紀錄表於檢查（查訪）實況欄記載：「一、警方人員於右列時地查訪該店，該店內目前未請領營業登記證，係無照營業中。二、警方人員由負責人甲○○陪同檢視該店約十五坪左右，目前經營燒臘店，因天氣熱故未賣狗肉。三、警方人員態度良好，現場無財物損失。」，並經原告親閱無訛後於各該項下簽名及捺指印確認（見本院卷第五五頁），足見原告確曾當場表示其係負責人等情，復經證人丙○○到庭證稱屬實在卷可稽（見本院卷第六一頁至六四頁）。且經被告查核台北市商業登記資料，並無該商號合法登記，是以被告依前開規定據以為前揭處分，自屬於法有據。
（二）被告所為上開處分嗣雖經原告提起訴願、再訴願及行政訴訟後，經最高行政法院以九十一年度判字第一○六號判決將再訴願決定及訴願決定撤銷，並敘明：
「原告起訴時所提財政部台北市國稅局萬華稽徵所八十八年八月六日函示老友香肉小館負責人為訴外人『林明美』而非原告，參以原告再訴願時提出上開萬華稽徵所於八八、三、十七萬華統字第○五五七號准予該老友香肉小館設立登記申請書所載亦為訴外人，林明美」等情（見本院卷第十一頁），惟查，原告於警員實地檢查時並未提出該香肉小館之實際負責人等具體證據資料，且在記載其為該香肉店負責人之該檢查（查訪）紀錄表檢查（查訪）實況欄簽名表示其係該店負責人等情，業據論述如上，則被告參酌經濟部八十八年九月二十日經（八八）商七字第八八二二○六七五號函略以：「『商業登記法』第三十二條規定行號未經登記即行開業係以『行為人』為處分對象，該行為人以現場查獲營業管理人為優先適用對象；倘查無現場管理人則以稅捐單位登記納稅人為處分對象。」之釋示，並認原告既為警方現場查獲營業之管理人，且在前開檢查紀錄表上簽名捺指印確認，乃據此對原告處以停業及罰鍰之處分，自亦無何故意或過失之不法可言。
（三）又依台北市稅捐稽徵處萬華分處雖於八十八年三月十九日發文北市稽萬華字第二二○○五五七號函（最高行政法院判決誤載為十七日）主旨載明：「貴公司（行號）八十八年三月十七日申請營利事業設立登記案尚未辦妥，因有營業依法應課徵營業稅，但未符合其他法令規定者，仍應依有關法令規定辦理，以免受罰或遭受取締，請查照。」（見本院卷第五六頁），顯見「老友香肉小館」雖於八十八年三月十七日申請營業事業設立登記，惟尚未辦妥，是前揭最高行政法院判決認該函已准予該老友香肉小館設立登記云云，尚有誤會。又上開萬華稅捐分處函說明四、亦載明：「：：：依財政部七十八年九月十八日台財稅第000000000號函規定，營業人因法令限制未能辦妥營利事業登記，即開始營業，稽徵機關就其營業行為應予以法予以取締；請於取締後，惠予函告，該營業人如確無營業行為時，本分處即不予函規定，該營業人已由本分處先行辦理依規定辦理。」（見同上頁），經查，原告係於八十八年七月七日為台北市警察局萬華分局警員丙○○查獲無照營業之事實，且原告當場並未否認，則依上開函釋所示，被告據以依法命令原告停業，並處以罰鍰在場負責人之原告，亦無何違法或不當。
（四）末查，原告既主張其並非該老友香肉店之負責人，則其自無從因被告所為前開裁罰處分而致使「老友香肉小館」停業之可能，前開裁罰處分並無從造成使原告因停業而受有何金錢或時間，即營業利益損害之結果，且前開台北市警察局萬華分局八十八年七月七日製作之實地檢查（查訪）記錄表所載事由及檢查實況，既經原告承認無訛後並簽名確認，則前開裁罰處分認原告為該無照營業商號之負責人，而予以裁罰，亦與原告之名譽無涉，自難以前揭被告八十八年七月十六日北市建商三字第八八二四二七二０號函所為，命令原告應即停業，並裁處罰鍰三千銀元之處分，嗣經最高行政法院以九十一年度判字第一○六號判決將再訴願決定及訴願決定撤銷，並經被告於九十一年五月十七日發函予以撤銷，而遽認被告所屬公務員於執行職務行使公權力時，有因故意或過失不法侵害原告之自由或權利，原告主張其受有前開損害情事云云，即非可取。
（五）綜上所述，原告主張被告所屬公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害其權利，被告應負損害賠償責任云云，既非可取，被告抗辯伊所為裁罰之處分並無故意或過失侵害原告之權利等語，則為可取。從而，原告主張依國家賠償法第二條第二項規定，請求被告賠償其損害，包括有形金錢損失七十四萬元，及原告及其所屬中華愛國同心會之名譽損失二百萬元，合計二百七十四萬元云云，即非有據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所提其他攻擊或防禦方法，及其他未經援用之證據，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十八 日
民事第三庭 法 官 張明輝右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十八 日
法院書記官 周其祥