臺灣臺北地方法院民事判決 92年度建字第173號原 告 興邦營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 徐南城律師複代理人 王秋滿律師被 告 榮民工程股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳秋華律師
張勝傑律師古嘉諄律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於中華民國96年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰肆拾貳萬陸仟伍佰捌拾肆元及自民國92年12月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二十六分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項原告以新台幣叁拾捌萬元供擔保後，得假執行，但被告得以新台幣壹佰肆拾貳萬陸仟伍佰捌拾肆為原告供擔保後，免為假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：
（一）原告於民國（下同）91年1月4日承包被告之和平溪碧海水力發電工程第IA標南溪壩與進水口土木工程棄碴場A1及C1工程（下簡稱系爭工程合約），約定工程款共計新台幣（下同）47,8 80,000元（含稅50,274,000元），原告於91年2月9日報請開工，嗣因可歸責於被告之原因，如被告變更施工圖，致原告於91年2月19日、91年3月1日、91年3月28日、91年4月1日、91年4月13日函請被告儘速辦理放樣會勘，於91年7月15日提出申請終止契約，而被告遲至91年9月間始頒布施工圖，原告乃於91年9月間動工，造成原告損害；其間又因被告提供之水泥貨源不足，斷斷續續，無法進行澆置作業而停工；且被告又於92年4月9日以92-Ｋ47- 0091號函通知被告暫停開挖工程，並經多次召開會議，原告亦於92年4月16日覆函敘明為系爭工程所花之人力、物力、時間甚鉅，已造成原告之鉅額損失。系爭工程再因不可歸責於原告之原因，被告於92年7月10日以花東工字第0920002731號函終止系爭工程契約，使原告損失加遽。計原告受有終止契約前發生有間接費及工地費719,309元、機具閒置費用23,071,650元、人員閒置費用759,350元，合計24,550,309元，原告自得依民法第231條、第233條第1、2項規定請求被告賠償。又系爭工程合約終止後，被告亦因而受有間接費及工地費124,266元、機具閒置費用3,985,800元、人員閒置費用127,381元、印花稅47,880元、合約裝訂及晒圖費21, 000元、預期利潤損失6,989,343元，合計11,295,670元，原告亦得依民法第511條、第505條及工程契約條款第14條第3款規定請求被告負終止合約損害賠償。為此聲明：⑴請求判令被告應給付原告35,845,979元，並自92年8月29日起至清償之日止年息百分之五計付之利息。⑵訴訟費用由被告負擔。⑶請准提供擔保宣告假執行。 添
（二）本件被告遲至91年7月24日始頒布相關圖說及會勘且被告有變更施工圖，致本件施工末依預定進度表，是可歸責於被告之事由，肇致施工遲延，是被告未盡協力義務，應負損害賠償責任。
１、本件工程①原告分別於91年2月19日、91年3月28日及91年4月1日分別函請被告辦理會勘及敘明現況地形與設計圖面核對檢討中，故無法施工。②被告遲至91年5月12日進行棄碴場孤石收方，5月15日孤石收方測量。③被告遲至91年7月24日始頒布相關圖說。④被告一再以施工網圖排程主張其無遲延頒布圖說，惟該施工預定進度網圖排程係被告單方所製作，並未頒與原告知悉，故被告主張施工網圖排程表，顯係虛偽不實。
２、原告於91年2月9日報請開工，因被告變更施工圖，原告乃於91年2月19日、91年3月1日、91年3月28日、91年4月1日、91年4月13日函請被告儘速辦理放樣會勘，於91年7月15日提出申請終止契約，被告遲至91年9月間始頒布施工圖，原告乃於91年9月間動工，其間又因被告提供之水泥貨源不足，斷斷續續，無法進行澆置作業，有92年3月6日、92年3月26日備忘錄為證，被告又於92年4月9日以92-K47-0091號函通知原告暫停開挖工程，並經多次召開會議，被告仍無法配合，凡皆因定作人就其契約中定作人之從給付義務及附隨義務（附隨義務），故被告應為事先妥為規劃，始不會造成另須延展工期之情形，而被告疏未規劃有過失，極為顯然。
３、對於行政院公共工程委員會（下簡稱工程會）鑑定意見析述如后：
⑴工程會第一次鑑定報告書第6、7頁第四點「本工程係和平
溪碧海海水力發電工程開挖碴料之棄置場，為主體工程施工所產生棄碴作業之配合工程，屬被動性質，相關工作之進行需俟開挖作業產生之棄碴堆置達某一數量後方能施工，待該批棄碴整平施工告一階段後，現場又再一次產生另一批棄碴堆置及處理，週而復始，無法如一般工程要徑工項由施工單位全力主導棄碴場工程進度之推動，因此契約期中除工作時段外，理論上尚包括間歇性等待時間，就本工程而言，原訂契約完工期限為94年8月31日，核算工期達1300天，足以說明該案之特性」，鑑定報告書第9頁第4點記載「4.本工程因西側乾溝變更設計與工期追加爭議事實部分：1.榮工公司於94年8月1日補充資料補述三：91年7月25日所頒圖說與契約原設計圖說相較雖增加西側乾溝部分，惟該項工作之施作順序均在混凝土澆置完成後始得施作，變更設計影響施工要徑工項得依契約規定辦理工期展延。（興邦公司主張此部分所衍生之閒置費用詳見第13頁附表二、『施工期間興邦公司求償一覽表』項次一）2.興邦公司於本工程契約終止（92年7月10日）時，坡趾塊石混凝土澆置作業尚未全部完成，因此，此新圖說並不影響原告於契約終止前之施工，亦即興邦公司主張新圖說影響施工部分與現場實際狀況不相符。」。工程會95年12月11日第二次鑑定報告書所作之分析：「（2）本工程西側乾溝設置於A1棄土場上游端，本工程整體大底混凝土基礎位於和平南溪右岸約200餘公尺長，其施作順序依正常施工情況，應採前述跳躍式開挖施工，故西側乾溝不能依原設計圖說施作，致使停止延長施工期限之說詞，應不符合一般水利工程之施工慣例。(3)另在契約終止前，全段大底混凝土尚未完成，故認為頒布西側乾溝設計圖並不影響實際現場施工。」等語。
⑵然查原告主張之施工方式，係原告依據合約書約定於91年
9月4日檢送被告之施工計畫書（被告於91年9月5日收件），詳細敘明施工要徑「1.臨時便道工程：埋設涵管為過水路。2.測量工程：現況地形測量與設計圖面核對檢討。3.擋土、導水、袪水工程：擋水牆、改良水道導水、山溝內排管袪水。4.塊石混凝土基座工程：塊石材料約36000Μ3開挖深度GL-10M EL 550水位高度EL 558。5.施工動線工程：P04點處過水涵管與鋼筋料場相通下游，P03點處另設棄碴的動線。6.土方開挖工程：120,000M3。」，上開計畫書內並記載「甲方供應材料」之詳細內容，並附有A1棄碴場土方開挖設計平面圖，計畫書前言敘明「故在施工前擬定此計畫，以確保各工區開挖至完成回填過程中順利安全」，第5頁第3點記載「P03點與P04點為現有地形山坡角，若因開挖基座工程，降挖至岩盤位置過深超過十米時，恐有破壞山坡止息角，造成崩塌疑慮，此施工程序得依甲方（指被告）指示」，第6頁「參. 施工程序與作業方式：一. 施工程序：1…棄碴料分層滾壓完成後逐層施工…」、「二. 作業規定…三. 填築…填碴應配合地形堆置並分層灑水壓實之。分層壓實之厚度以五十公分為限，每層面以相當D-7或D-8堆土機帶刮刀往返行駛壓實至少五次來回，或以甲方認可之壓實方法壓實之。分層卸置之碴料壓實後應加整平，使其具有適當之平順坡度，以免碴料離散、沖失或破壞周圍景觀。」。其次A1棄碴場土方開挖設計圖（計畫書倒數第二頁）並標有各區塊之編號，記明「施工方式：從P03與P04中心線處，靠山邊開始往河床處降挖…始分塊（如斷面）共分為42個分塊施工」。且查原告於91年12月18日再依被告之指示而修正施工計畫書（被告於91年12月18日收件），施工要徑、被告供應材料、前言、第4頁第3點、第6頁均與前述相同，就設計圖則有變更，其變更內容載明「施工說明：1、以上游AOK＋000往下游共分為26個節塊里程，每10M一個節塊。2、從里程AOK ＋260往上游方向開挖，分為26個節塊施工。3、每10M一個節塊澆置塊石混凝土數量約1500M3。」。故此計畫書俱經被告核可，原告必須遵照，從而上開鑑定意見未考慮施工計畫書故不足憑。
⑶被告核發之施工補充說明書，五. 施工規定之第15點規定
「協辦廠商應於棄碴場A1棄碴完成之5個月內，棄碴場C1棄碴完成之3個月，應完成坡面排水結構物。並於92年4月底前完成棄碴場A1坡址塊石擋土牆、耐磨混凝土等結構物，如未於上述期限內完成，依逾期論。」，第二十點規定「施工放樣、測量（控制點由甲方提供）由協辦廠商負責，其費用已含於相關單價，不另行計價。」，俱明定被告指示施工方式，原告應予遵照。故本件另承包商富義營造公司乙○○亦證述：「我知道，我們有施工要徑，那時是我們主任排的，細節部分我不清楚，我們先作地錨，再做面板（就是擋土牆的意思），由上往下，我們的作法是這樣。我們是跟榮工協商過，就是這樣作。」，足以佐證。基此，原告主張系爭工程之施工實況及進行情形，施工時應先施作大底，未做大底或大底未完成時，其他部位皆不能施作，大底共有12塊，需依次打底施工，挖3塊打大底2塊水泥，再繼續挖2塊，維持挖3塊打大底2塊水泥之施作方式（謹就附圖標示編號說明，即在完成第一區三塊後再作第二區四-六塊…），往後之進度皆比照此方式，故在大底尚未完成時並不可能發生產生之棄碴堆置達某一數量後方能施工，待該批棄碴整平施工告一階段後，現場又再一次產生另一批棄碴堆置及處理，週而復始之情形，即無所謂間歇性等待時間，即不能跳躍式施工，西側乾溝之部位正處於施工之起點處（原證50之附圖所示，開挖起點在河流上游段0＋240西側乾溝在0＋220，0＋200間），因此施作第一至三塊即遇到西側乾溝，如依設計圖說施工，若依鑑定報告書豈不是不理增加之西側乾溝而跳過先做他塊？或先做，等到頒布圖說有增加西側乾溝時，再挖掉打大底後再施作？上開鑑定意見，顯然認為可以跳躍式施作，未考量現場人員施作之安全，機具及事實上之困難，此種鑑定顯然與事實不符，原告主張施作方式才為工程所需。再查原告依被告頒布新圖施工，及被告之明示，施工方式，不能依原設計圖，需依其頒布新圖說施工，原告當然不能依原設計圖說施作，鑑定報告亦認定被告事後陸續頒布圖說，則被告延誤頒布圖說，原告不能施工，致使停止延長施工期限，勢所必然。鑑定報告書卻仍認定對西側乾溝不影響，乃對於施工之方法及進行情形有誤會或不明瞭所致。鑑定報告書第10頁第2點記載「2.興邦公司於91年2月19日及91年3月28日以備忘錄要求榮工公司辦理A1及C1 棄碴場工程放樣會勘，以利施工，有關此部分，本會認為雙方應作會勘確認，惟未發現榮工公司提供相關『核認』紀錄，與契約不盡相符。3.非屬測量事宜而需配合工程現地條件必須變更施工方法或工地發生坍方等天災意外時，乙方提出要求而經甲方同意時，將會同辦理會勘」，已指出被告應配合原告為會勘確認，被告卻未辦理會勘，誠如上開鑑定意見，原告亦無法施作。又就大底施作情形，原告已完成部分為OK＋220-OK＋200，係於92年2月22日開始澆置，至92年2月27日澆置完成，使用混凝土共1368m，其餘部分已完成，大底因被告未供應水泥而停工，未能澆置，如備忘錄、照片所示，故無法施工，與鑑定報告所稱是否可跳躍施工，毫無關連。
⑷再查，被告自92年2月27日起未再供應水泥，被告既未提
供水泥或提供不足之水泥，原告數度函或傳真被告，請被告提供未果；又山崩等天災意外，原告無法施工，凡此被告無法提供此項協力，而致工程延誤，被告對此延誤，自應負遲延責任，原告請求遲延之閒置損失，依法有據。
（三）本件原告在系爭契約停工前受有機具閒置等損害，得請求被告給付24,550,309元。
１、間接費及工地費719,309元，此項計算方式係自91年2月9日開工後停工至91年7月30日共171日為408,644元，自92年3月3日停工至92年7月10日終止契約共130日為310,665元，以上合計719,309元。
２、機具閒置費23,071,650元，此計算方式係自91年2月9日至91年7月30日共171日為13,117,150元，自92年3月3日至92年7月10日共130日為9,964,500元，合計23,071,650元。
３、人員閒置費759,350元，此項計算方式係自92年3月3日至92年7月10日共130日為759,350元。
４、前開終止契約前之損害，係依據民法第231條第1、2項、民法第233條第1、2項規定，並斟酌最高法院95年台上字第930號民事判決意旨、95年台上字第634號民事判決意旨，可認原告所受損失之原因，係因原告於91年2月9日報請開工，因被告變更施工圖，原告乃於91年2月19日、91 年3月1日、91年3月28日、91年4月1日、91年4月13日函請被告儘速辦理放樣會勘，於91年7月15日提出申請終止契約，被告遲至91年9月間始頒布施工圖，原告乃於91年9月間動工，其間又因被告提供之水泥貨源不足，斷斷續續，無法進行澆置作業，有92年3月6日、92年3月26日備忘錄為證，被告又於92年4月9日以92- K47-0091號函通知原告暫停開挖工程，並經多次召開會議，被告仍無法配合，此皆因定作人即被告就其契約中定作人之從給付義務及附隨義務等協力義務未履行，造成延展工期之情形，被告有過失，應賠償損害。
５、又關於被告應配合及為協力，依工程契約第13條第1項第1款、第16條第4款規定，施工總則第3、4、6條規定，施工補充說明書第5條第20、22、34、35、36、37、38項規定，榮民工程股份有限公司花東施工處領用爆炸物管制措施及監督責任補充規定第一、四項規定，均有明文約定。
（四）系爭契約終止後，原告依民法第511條、505條規定及系爭契約第14條第3款請求被告給付11,295,670元。按被告於92年7月10日以花東工字第0920002731號函終止系爭工程契約，並於該函表明「本處將於近期內邀請各相關協辦廠商召開協調會，以協議善後辦法」，故被告亦同意賠償原告之損失。
１、契約終止後，原告之大型機具無法運送下山。⑴被告雖辯稱有便道可將機具運送下山，而工程會第一次鑑
定亦指出便道於92年7月9日全線貫通等語。然查原告提出照片及原證49指出工程會所提之聯外道路表面上於92年7月9日貫通，但所能通行者為小車，未能使原告載運大機具之重型車通行，其原因在於道路狹窄，路緣無護欄保護，隧道內之工作架及施工機具未撤離，部分施工未完成，一段路為私有土地，土地所有人不准通過。原告之敘述與台電公司之函說明之敘述相符，此項意見經工程會95年12月11日之鑑定書亦認同該便道無法運行重型施工機具。且查證人乙○○亦證述：「是我們公司的徐主任跟另外一位小姐。我有去榮工的花東施工處，由主任召開的協商會議我有參加，有會議記錄，說要繼續協商，後來我們在工地與山上的工地主任開過幾次協商會議，他說他要賠償我們，但是沒有具體的結論，原告公司沒有參與，只有我們而已。92年12月間，我們與被告口頭協議，我們公司繼續施作，是我還是徐主任去，我已經忘了。93年我們再重新訂契約。那時大型的機具大部分都還在山上，一部分運回山下。是用拖板車運到三峽，至於如何下山我不清楚。運回三峽的機具有些損傷，我問機具為何有損傷，運送人告訴我說因為隧道口有襯砌在，所以才造成損傷。因為我們最主要的機具都是針對這工程買的，跟我們三峽用的機具不太相似，所以有用的部分，我們才運回三峽。因為我們是第一次作山上的工程，需要開炸鑽孔，所以需要大型的發電機。我們的工程尚未完工所以機具還在上面。對於原告的機具如何處理，我不清楚，但是我知道原告的機具還在山上。」。是被告所辯並不採。
⑵再查富義營造公司之機具，比原告之留於山上之機具為小
，因勉強通過隧道而有擦損，原告之機具較大當然不能通過，又原告機具之寬度為3180㎜，隧道入口寬度為2480㎜，更證明原告主張實在，被告主張該隧道可通行機具，係屬詭辯。
⑶且查被告原承諾使用直昇機吊掛原告之機具下山，又違約
不提供直昇機吊掛，因而造成系爭機具無法運送下山，以至於該等機具無法作其他使用，此為停工後所造成之損害，十分明確。
２、終止契約後，被告受有間接費及工地費損失124,266元，此項費用計算方式，係每日費用為2,275元9角，自92年7月11日（終止契約後）至結算驗收日（暫估至92年8月31日）計52天，此段期間原告之人員、機具無法撤離，原告仍應支付間接費及工地費用，故原告增加間接費及工地費118,348元，加計百分之5營業稅為5,918元，合計原告受有此部分損失124,266元。
３、機具閒置費3,985,800元，原告之重型機具無法運送下山受有損失，此項費用計算方式，係每日租金73,000元，自92年7月11日（終止契約後）至結算驗收日（估至92年8月31日）計52天，此期間機具無法撤離，致原告因機具閒置，而增加租用成本3,796,000元，加計百分之五營業稅為189,800元，共計3,985,800元。而上開租金計算標法，亦係依原告所頒布之「律定機具及人員收費標準」，是此部分損害原告應負損害償之責至為明確。
４、人員閒置費127,381元，此項計算方式，亦92年8月1日至8月10日待命人員應付薪資233,333元，每日支出2,333元，自92年7月11日契約終止後至結算驗收日計52天，然為維護機具、工地之安全而須有人員留守，而增加人員費用121,316元，另加百分之五營業稅6,065元，故請求127,381元。
５、印花稅47,880元。
６、合約裝訂及晒圖費21,000元。
７、預期利潤損失6,989,343元。按以營造業常例，原告預期利潤為為總工程款之21%，依此計算即6,989,343元。此有珠江營造工程股份有限公司因捷運局終止工程契約，而聲請仲裁，而89年仲聲忠字第34號仲裁判斷書，理由論載「
3.所失利益及管理費損失，兩者相加已逾15%，聲請人僅一併請求利潤管理費15%，當屬合理。」，又行政院公共工程委員會所編製之政府採購履約爭議處理案例彙編，對於預期利潤損失記載「擬按項目分別比率15%（內分，稅捐佔5%，包商利潤佔5%，管理費佔5%，共計15%）」，而工程界所採認之利潤損失15%，系爭工程係在高山施工，較為危險，且進出不易，工作範圍丈量不易，因此在工程利潤上遠比一般工程為高，且多因工程需要而擴大工程範圍，可得之利潤隨同施工範圍之增加而增加，故原告主張因此種特殊情形，預期利益為21%。
⑴本件因停工遲延所造成之損害，前開案例亦認定依工程採
購契約範本第20條第4款之規定「因非可歸責於廠商之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠商因此而增加之必要費用。」，應給予公平合理之補償。是原告據此亦得請求被告給付。
⑵系爭契約之工程，原告施作畢之工程比例為4.58%（依總
工程款47,880,000元與已做工程款2,194,067元比例計算），而終止契約之原因乃因被告無法配合，有關被告未盡協同義務，而被告在歷次工程會議上從未主張原告遲延，被告於訴訟中才主張其曾對原告主張工程遲延，係屬臨訟所提出之藉口，不能採信。
⑶對於終止契約後之損害，原告依工程契約第14條第3款得
為此部分請求，係因被告於92年7月10日花東工字第0920002731號函終止工程契約，並於該函表明「本處將於近期內邀請各相關協辦廠商召開協調會，以協議善後辦法」，此函意旨被告表面上表示願意賠償各廠商之損失，實際上卻不願提出賠償之金額，被告亦顯失誠信。
二、被告抗辯略以：
（一）系爭工程被告雖變更施工圖說然並未影響原告就系爭工程之施作，亦未因此造成原告之損害；而系爭工程合約內本即附有7張設計圖，被告於91年7月間雖陸續頒布開挖佈置圖等圖說，惟上開圖說之頒布不影響原告於91年2月至7月間應施築之施工便道工程，被告更無原告所稱「遲延辦理會勘」之情事；而系爭工程原告於92年2月27日完成初步階段之澆置作業後，即陸續施作開挖與修坡之工作至同年4月30日，該段期間內原告並未停工，故原告主張因被告提供水泥貨源不足而停工，使原告於系爭契約終止前受有包括間接費及工地費、機具閒置費及人員閒置費等項共計云云，並未舉證以實其說，是並不足採。從而原告主張於系爭工程合約終止前，依民法第231條、第233條第1、2項規定請求被告賠償24,550,309元及法定遲延利息云云，並無理由。至於系爭工程合約終止後，因系爭工○○○區道路本已貫通，所有施工機具可以運送下山，是原告並未舉證證明自92年7月10日終止後至結算驗收日止發生間接費及工地費124,266元、機具閒置費用3,985,800元、人員閒置費用127,381元、印花稅47,880元、合約裝訂及晒圖費21,000元、預期利潤損失6,989, 343元等損害，是原告之請求亦無理由。爰答辯聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶被告如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。
（二）本件被告有依約頒布圖說及會勘並未遲延；同時被告變更施工圖並未影響係爭工程之施作：
１、系爭工程契約內已附有7張設計圖，被告於91年7月間即已陸續頒布開挖佈置圖等圖說，惟此等圖說之頒布不影響原告於91年2月至7月間應施築施工便道之工作：
⑴依系爭工程契約所附之7張設計圖及施工預定進度表所示
，91年1月至91年7月31日，係原告應進行「施工便道施築」工程項目之期間，該工程項目完全不受被告是否頒布圖說之影響。工程會前於95年1月27日鑑定書第13業即已敘明。
⑵依本工程契約施工總則第五條第 (五)項規定：「除本契
約另有規定，或經甲方指示者外，乙方應在各項工作開始前將該項工作之施工詳圖（包括鋼筋加工圖）送請甲方核定。」及第六條規定：「乙方應於正式施工前，擬定施工順序及預定進度表等，並就其主要部份敘述施工方法，繪製施工佈置圖，送請甲方核定。」。各工程項目之施工詳圖及施工順序本應由原告擬定後報請被告核定，並據此施工，該等規定除載明於本工程合約外，被告並於91年4月14日、7月30日、9月1日及11日再三發函告知原告在案，此均有相關函文可稽。
⑶經查，原告於91年2月9日至同年7月31日間，並未依約提
出施工計畫，亦遲未進行施工便道施築，顯已違約。是綜上被告並未遲延頒布圖說。且被告係於91年7月24日、7月30日及8月1日頒布相關棄碴場圖說予原告（詳被證14號），原告主張被告遲至91年9月才頒布施工圖，致其於91年9月始行動工乙節，顯與事實有違。
２、被告並無原告所稱「遲延辦理會勘」之情事。⑴系爭工程契約施工總則第11條「施工測量」第 (一)項規
定：「乙方（即原告）應依據甲方（即被告）或當地主管機構設定之基線、水準點及其他有關資料，施行施工測量，經甲方核認後施工，但乙方仍應對其成果負責。」依上規定，原告應先將其「施工測量」之成果提供予被告，被告始得就其成果核認有無違誤，嗣後再據以施作。
⑵原告於91年2月19日及同年3月28日以備忘錄要求被告辦理
系爭工程放樣會勘時，未曾將任何放樣成果資料提送被告，被告無任何資料可供核認，自無法會同原告放樣會勘。是以，縱有任何遲誤（惟被告否認），亦非被告違反任何配合義務，而係原告根本未將放樣會勘所需之相關資料提供予被告核認所致。
⑶且查就原告上開備忘錄，被告業於91年4月12日回覆表示
，請原告依施工預定進度網圖排程91年1月至7月，先行施作便道開設。
⑷至原告雖指稱91年5月之孤石收方即為放樣，並稱當時已
發現放樣會勘之位置與圖說不盡相符云云；經查：原告於起訴時未曾為此項主張，且原告亦未具體敘明放樣會勘位置與圖說有何不符之處？及此等情事與原告之請求有何因果關係？⑸末按，原告雖再三指稱被告未辦理放樣會勘影響其施工進
度云云；然查，孤石收方於91年5月完成後，原告卻遲至同年10月7日始開始施作孤石鑽炸，依此顯見，原告自身已嚴重遲誤工程進度，此等工程延誤全係原告所致，而與被告是否應依原告請求進行放樣會勘無涉。
⑹又如原告認被告遲未辦理放樣會勘致影響其施工進度，則
何以原告於91年7月30日後仍得進場施工？原告就被告之放樣會勘對於其未進場施作造成如何之影響，及與原告之請求間有何因果關係？均未予敘明。
３、被告變更施工圖說並未影響原告就系爭工程之施作，亦未因此造成原告之損害，此業經行政院公共工程委員會（下稱「工程會」）二次鑑定在案：
⑴按原告主張因被告變更圖說而影響其施工之時間為91年2月9日至91年7月30日。
⑵原告主張因施工圖說變更而致其受有停工損害乙節，業經鑑定機關工程會二次鑑定意見陳明原告主張並無足採：
①按工程會於95年1月27日工程會鑑定第00000000000號函所
檢附之鑑定書第9頁敘明：「4本工程因西側乾溝變更設計與工程追加爭議事實部分：(1)榮工公司…補述 (三)：91年7月25日所頒圖說與契約原設計圖說相較雖增加西側乾溝部分，惟該項工作之施作順序均在混凝土澆置完成後始得施作，…(2) 興邦公司於本工程契約終止（92年7月10日）時，坡趾塊石混凝土澆置作業尚未全部完成，因此，此新圖說並不影響原告於契約終止前之施工，亦即興邦公司主張新圖說影響施工部分與現場實際狀況不相符。」②上開鑑定書第13頁亦敘明：「（二）1.因榮工公司變更及
遲頒施工圖 (1)本工程自91年2月9日開工至91年7月底止，主要工作項目為『施工便道施築』，契約所附圖說（計七張）足供承包商施作；榮工公司於91年7月25日陸續頒布新增『西側乾溝』部分，一直到本工程契約終止時（92年7月10日），仍未見興邦公司施作，足見此新增部分，並不影響現場施工。」③工程會於95年12月12日以工程鑑字第09500485260號函檢
附之鑑定書第4頁進一步指明：「2.本會分析… (2)本工程…西側乾溝不能依原設計圖說施作，致使停止延長施工期限之說詞，應不符合一般水利工程之施工慣例。(3)另在契約終止前，全段大底混凝土尚未完成，故認為頒布西側乾溝設計圖並不影響實際現場施工。」，綜上，原告主張其因被告變更施工圖說而受有遲延工程之損害乙節，顯無足採。
⑶原告陳稱：「原告主張之施工方式，係原告依據合約書約
定於91年9 月4日檢送被告之施工計畫書（被告於91年9月5日收件），詳細敘明施工要徑…。原告於91年12月18日再依被告之指示而修正施工計畫書，…。此計畫書俱經被告核可，原告必須遵照…。」云云，惟查，原告91年12月
18 日所檢送之修正施工計畫書仍有未盡之處，業經被告退回請其再予修正，原告嗣後並未重新提送任何修正後之施工計畫書。是以，原告指稱其施工計畫業俱經「被告核可」乙節，顯與事實有違，此由原告所提出證物92號及證物93 號之資料內僅有原告單方具名，而無任何被告核可之意見或核章即明。原告援引未經被告核可之施工計畫書而表示其應遵照施工，殊有違誤，而無足採。
⑷另原告引用施工補充說明書五、施工規定第15點規定：「
協辦廠商應於棄碴場A1棄碴完成之五個月內，棄碴場C1棄碴完成之3個月，應完成坡面排水結構物。並於92年月底前完成棄碴場A1坡址塊石擋土牆、耐磨混凝土等結構物，如未於上述期限內完成，依逾期論。」及第20點規定「施工放樣、測量…由協辦廠商負責，其費用已含於相關單價，不另行計價。」此等規定與西側乾溝之施作順序無關，原告任為比附援引，不足採信。又原告另引用富義營造公司乙○○於96年5月21日到庭證述之內容；然查，證人乙○○僅就「富義」的施工方式陳述，就法官接續詢問：「證人是否清楚原告與被告本件系爭工程是否有協商施工要徑？」乙節，證人之回答為：「我不清楚。」因此，證人所言根本無足證明原告自身所主張之施工順序或施工要徑為何。
⑸綜上，原告雖指述鑑定報告意見不可採信云云，惟原告所
援引之施工計畫書、合約規定及證人證詞，或係非經被告核可者，或係與西側溝乾之施作根本無關，或係根本無法用以證明系爭工程之施作順序。原告並未具體指摘鑑定報告不可採之處，而僅空言主張，洵屬無據。
（三）本件施工末依預定進度表，並非可歸責於被告之事由，同時原告並未舉證其因水泥供貨不足受有何具體損害。經查原告主張因水泥供貨不足致受有機具、人員閒置等損失之時間為92年3月3日至92年7月10日。然查：
１、按原告於92年2月27日完成初步階段之澆置作業後，即陸續施作開挖與修坡之工作至同年4月30日，該段期間內原告並未停工，此由原告於92年3月26日發函表示其已施作OK+180 ～OK+240之後續開挖及兩側乾溝排水道（詳原證9號）即明。且原告亦不爭執92年4月30日施工日誌記載：
「棄碴場A1, EL573開挖線護坡噴漿保護」等內容。依此，原告指稱其於92年3月3日之後因被告提供水泥不足而停工，並受有損失云云，顯無足採。
２、原告除承攬本工程外，尚同時承攬被告之右岸圍堰及左岸邊坡之工程，如原告因水泥供貨不足而無法繼續於本工程施作時，其尚得將相關機具、人員調度至上開另二工程使用，亦無任何閒置之可能。
３、就上開情事，並業經工程會表示相同之鑑定意見，此參工程會95年1月27日鑑定書第14頁所載：「2.因榮工公司水泥供料不及：(1)…原告亦未依契約規定辦妥工程延期或停工之相關手續。(2)本工程…因興邦公司同時承攬榮工公司三件工程，為釐清興邦公司並未將人員機具挪調他用，本會兩度函請興邦公司提出相關佐證文件，但未獲興邦公司提出實際閒置費用佐證文件。(3)在92年3、4月間興邦公司於工程日誌中仍記載部分施工，又92年5月1日至5月31日榮工公司施工日誌記載：人員調至左岸邊坡趕工（依兩造另一契約），故自92年3月3日起至92年7月10日終止契約為止，實際停工天數及人員機具設備閒置情形，需由興邦公司提出相關之有力佐證資料，…。(5)因此，就目前雙方所提相關資料顯示：尚未發現有興邦公司人員與機具閒置之佐證資料。」。
（四）本件原告在系爭契約停工前並無受有任何損害：
１、原告所主張停工或閒置之情形俱與事實不符詳如前述。
２、原告並無人員及機具閒置之損害，原告於原證21號提出之表格係原告自行統計之資料，無法證明原告有何間接費、工地費用之支出，亦無法證明人員及機具有何閒置情形。
３、原告亦自認其有將人員調至其他工程趕工之情事，故原告顯未受有任何人員、機具閒置損害可言。
４、原告尚因人力、機具不足，而有向被告租借機具之情事，此並有扣款明細表可資為憑。準此，原告絕不可能將人機閒置於本工程，而未將其調用至施工地點相近之另二案工程趕工。原告既無人機閒置狀況，則其向被告請求閒置成本，洵非有據。
５、至於原告提出每日73,000元作為機具人員閒置成本之請求，惟原告所提出據以證明租金支出之租用契約等，均無證據能力，俱無足採。
６、末按，工程會亦認原告並未具體舉證其求償之金額，此由工程會95年1月27日鑑定書第13頁第五 (二)項所述即明：
「 (二)1. 因榮工公司變更及遲頒施工圖：… (2)又興邦公司提出92年9月3日甲乙雙方點驗之全部機具數量表（每日總租金為73,000元，附件三）做為91年2月9日至91年7月30日停工期間171天機具閒置之求償依據，但由興邦公司機具進場清冊上（附件四）顯示配合實地施工項目，各類機具並非全部於91年2月9日同時進場，且機具使用地點註明為通用，即興邦公司同時承攬其他標案亦可使用，在此情況下除非興邦公司能提出有力之機具閒置費用確實資料，而經榮工公司審查認同外，似難獲得賠償或補貼。」；鑑定書第14頁至第15頁敘明：「2.因榮工公司水泥供料不及：…(5)因此，就目前雙方所提相關資料顯示，尚未發現有興邦公司人員與機具閒置之佐證資料。」可證。是綜上，本件原告主張終止契約前之損害賠償均無理由。
（五）終止契約後，原告可否請求被告賠償損害？若被告應賠償，金額應為多少？
１、兩造間之契約關係既已於92年7月10日終止，原告所得請求者僅為「因契約終止」所受損害。然查，原告目前所提出之請求為自92年7月10日終止後至結算驗收日止之工地費用、機具閒置成本等項，此等費用、成本是否確係因「契約終止」所生，原告並未舉證證明，自無理由。
２、原告主張間接費及工地費部分：按依民法第216條規定，損害賠償係以填補其「實際所受損害」為限，原告若擬請求間接費及工地費用，即應提出實際支出之憑證、單據以證明其實際所受損害為何。原告僅提出計算式，無從證明其受有何損害。
３、原告主張機具閒置費部分：⑴依工程會95年12月12日鑑定書第5頁鑑定意見三所載：「
依案情分析一，興邦營造有限公司於92年8月31日前推測已有部分輕便施工機具外運。」，故興邦公司並非所有機具均閒置於工區內，應先敘明。
⑵上開鑑定書第2頁及第5頁之鑑定意見第一項雖指明：「依
案情分析一，本會鑑定認為該聯外道路貫通當時，無法運行重型施工機具下山。」。惟查，工程會此項認定實屬率斷，因①有關施工道路可通行並載運機具之事實，被告前已多次提出相關事證，且經證人中華工程公司（本工程之聯外道路施工廠商）丁○○於95年6月30日到庭證述：法官問證人：「這條道路何時貫通？」證人答：「…92年7月9日道路貫通後，所有中華工程所有的施工的材料都是靠卡車載運。道路貫通後有跟業主及協力廠商協商周一至周五白天由他們使用道路，我們儘量在晚上施工，如果白天道路有施工，我們會協助他們在適當的時間進出機器設備。」。原告訴訟代理人：「請問證人，卡車可通行，大拖車是否可通行？」證人答：「我分兩個部分說明，榮工處經過道路部分我有看到榮工處35噸水泥車可以通行，另外我們中華工程自己的拖車可以載運挖土機等機具上下通行該道路，…。」。②工程會95年12月12日之鑑定書第2頁所示「足證該聯外道路於92年7月9日全線貫通，尚無法運行重型施工機具屬實。」，僅係根據原告所提出之函文及拆組、吊運費用提出意見，而完全未慮及聯外道路施工廠商之陳述之事實，工程會據以判斷之資料顯有不足，致其認定之結果與實情有違。③被告亦提出系爭工程之施工道路隧道貫通時及車輛進出照片，由該照片可證，施工道路隧道之高度及寬度已足以通行挖溝機等重型機具。
⑶系爭工程另一分包廠商富義公司於92年9月24日將其重型
機具X1.120鑽機及其灌漿設備、發電機等載運下山，此亦有現場照片可稽。該照片中之X1.120鑽機為履帶自走式鑽機，其大小與挖溝機相當（由照片可證），由其能自走下山乙節可證，系爭工程之施工道路隧道足以通行挖溝機等重型機具。
⑷而原告請求閒置機具費用總表內包括挖溝機、卡車、鐵牛
車、自走式鑽岩機等項均為自走式機具，此等機具根本無需「載運」，而係得自走下山，亦無任何「無法載運」之情事，原告機具可撤離工區而不撤離，其縱有閒置亦屬可歸責於原告之事由，自與被告無涉，原告向被告求償，顯無理由。又原告請求閒置機具費用總表內包括空壓機、手提式鑽機、發電機、抽水機、水泥涵管、鋼筋彎台等項均為輕便機具或材料，得輕易以卡車載運下山，原告主張此等為重型機具無法載運，顯與事實有違，而無足採。
⑸證人乙○○雖於96年5月21日到庭證稱：「…92年的12 月
間，我們與被告口頭協議，我們公司繼續施作，…93 年我們再重新訂契約。那時大型的機具大部分都還在山上，一部分運回山下。是用拖板車運到三峽，至於如何下山我不清楚。運回三峽的機具有些損傷，…。」，原告並據以主張富義公司之機具如被告提出之照片所示比原告之機具為小，因勉強通過便道而有擦損，原告之機具較大當然不能通過云云。然查①按富義公司（含其下包商）於92年7月被告與其終止契約後，除運送被證44號照片所示之大型鑽機下山外，亦曾向被告請求將PC-200怪手（即原告列為閒置機具之PC-200挖溝機）壹台，自工區離場，此有被告提出被證24號之放行條可資為證。②依上所述，富義公司既可將大型鑽機及PC-200挖溝機運送下山，則系爭工程之聯外道路自無原告所主張無法通行、運送大型機具下山之情事。③至於原告主張便道入口寬度僅有2480mm乙節，顯與事實有違。
⑹原告就機具閒置損失之請求金額亦未提出證據以實其說，
而本件原告機具並無任何無法撤離工區之情事，其自行閒置於工區係可歸責於原告怠於處理，與被告無涉，縱有損失，亦應由原告自行吸收。
４、原告主張人工閒置費部分：原告所提人工閒置費用僅有數額並無任何具體支出憑證，且如契約終止後原告得撤離工區，並無留置人員於工區之必要性，是以原告此項損害之請求洵屬無據。
５、原告主張印花稅、合約裝訂及晒圖費部分：依本工程契約投標須知第12條及第19條規定，圖說費無論得標與否概不退還，至於契約工本費則係得標廠商應繳納之費用。該等費用本即為投標廠商參與投標應負擔之商業成本，原告自不得提出求償。
６、原告主張預期利潤損失部分：按本工程並未編列特定比例之利潤，原告主張營造業常例之可得利潤為總工程款百分之21，並以此計算其可得預期之利潤，顯屬偏高，且原告亦未具體舉證其上開計算之依據為何，是此部分主張亦無理由。
三、法院協助兩造整理爭點如下：
（一）兩造不爭執部分：
１、90年12月25日原告就被告之和平溪碧海水力發電工程第Ｉ－Ａ標南溪壩與進水口土木工程－棄碴場Ａ１及Ｃ１工程，經比價二次由原告司承攬，承攬金額開標結果為：新台幣47,880,000元，91年1月4日並正式簽立棄碴場工程契約即系爭契約，91年2月9日報請開工，預定竣工日期為94年8月31日，91年2月19日，原告致被告公司大壩施工所備忘錄略以：興邦棄碴91001號A1及C1現場放樣完成，請准棄碴場工程位置會勘。
２、91年3月24日下午另案工地「左岸邊坡」發生山崩，原告於91年3月25日興邦圍堰字第91009號函略以：請准自92.
3.25起停工，俟地質穩定無虞後再復工，被告復函：准追加十天工期（另案工程在本院另案訴訟中）；91年3月28日日原告再致函被告大壩施工所略以：請速就A1及C1工程辦理放樣會勘，以利開工。並於同年3月29日以興邦圍堰字第91010號函略以：因山崩土石滑落致挖溝機具閒置，無法轉用，請自92年3月25日起補貼機具每日租用費59,000元；同年4月1日，原告再函被告大壩施工所因前述「左岸邊坡」工程發生山崩，短期無法施工, 而A1及C1工程現況地形與設計圖面核對檢討中，亦無法施工，致本公司人員機具閒置，請明示後續施工遵循準則，而右岸工程之左岸OK+051﹏OK-045高程為565，滑落土石, 將已完成開挖部分掩埋，短期無法施工駐場人員、機具閒置。被告則於91年4月12日函復略以：A1、C1工程依施工預定進度網圖排程91年1月至7月為便道開設施工時期，已要求台電公司提前頒發施工圖暨辦理會勘工作，此段期間貴公司應繼續施作邊坡危險區外上下游之圍堰明渠開挖 (依91年4月3日協商決議辦理)。91年4月13日原告函被告大壩施工所，副本花東施工處依合約共七張圖，請提供相關工程之標準圖面及圖檔以利施工規劃及開工前的準備工作。同年月14日日，被告公司大壩施工所致原告備忘錄，副本花東施工處工務組，略以要求原告公司提供棄碴場相關工程之標準圖及圖檔，請原告公司提出計劃，91年1至7月為為施工便道開設時程，請原告依現有圖說製定施工計劃送本所等語。
３、依系爭工程大壩施工所施工日誌記載，91年5月12日：棄碴場孤石收方，施工人員四人，施工機械80KW發電機一部，進場材料止水帶；無吊掛作業。91年5月15日記載：1.棄碴場孤石收方，測量座標及高程 (施工所會同收方), 施工人員四人，施工機械80KW發電機1部，進場材料止水帶2.吊掛作業：無。同日台灣電力公司和平施工處收方測量記錄：1.測量項目:5.1.4. 岩石開挖 (孤石收方)2. 收方數量:2944.841m。
４、91年7月15日原告再致函被告略以：工程變更已逾六月，至今尚未定案導致無法施工，懇請核准終止全部契約。同年7月24日被告大壩施工所頒布施工圖簽認單，原告則於91年7月24日簽認一張，同年月7月30日簽認二張，91年8月1日簽認二張。而被告大壩施工所於91年7月30日致興邦公司備忘錄，副本花東施工處工務組施工一站，就原告申請棄碴場工程終止契約案提出說明略以：1.本案依興邦公司所提開工日為91年2月9日。2.應於91年7月31日完成施工便道；91年8月1日進行棄碴場開挖，91年7月24日頒布施工圖。3.91年7月26日盧先生同意按規定提送施工計畫配合施工。4.請按預定提報施工計劃並安排先期準備工作。
５、91年8月1日，被告大壩施工所頒發相關圖說完畢，同年9月1日被告大壩施工所致興邦公司備忘錄略以：原告儘速提送施工計劃並安排施工事宜，1.依約原告應於91年8月至92年4月完成棄碴場A1坡趾塊石混凝土，耐磨混凝土等結構。2.請於91年9月7日前提出施工計畫及施工預定進度表提送本所審查。同年9月4日，原告函覆被告大壩施工所備忘錄略以：檢送棄碴場施工計劃書一份。同年9月11日，被告大壩施工所致興邦公司備忘錄略以：請原告就所提施工計畫書予以修改：1.就棄碴場A1塊石混凝土基座之開挖導水詳加說明。2.現地水位及施工圖之開挖完成高程，請實地測量比對，以便擬定導水及開挖方式。3.依進度表貴公司應於91年7月1日開挖，但迄今仍未動工。4.貴公司應於91年9月20日對施工方式及進度於計畫書中說明。91年10月7日榮工公司大壩施工所第一施工站施工日誌載明棄碴場A1孤石鑽炸-5孔。
６、92年2月5日被告大壩施工所暨協辦廠商年後檢討會結論略以：1.施工重點：興邦公司92.2前就左岸工程615平台RC完成。2.碴料整理：A1棄碴場塊石速儲存A1棄碴場右岸堤防高度須低於左岸1M以防豪雨。92年2月6日被告大壩施工所致原告等備忘錄略以，檢送92年2月5日協辦廠商年後檢討會議記錄。92年2月11日被告大壩施工所暨協辦廠商年施工檢討會記載略以：3.A1棄碴場近日內業主會有決議，原告儘速開挖，業主指定之開挖面，並備妥材料，儘速完成初期500M3之混凝土澆置數量4.耐磨混凝土試驗-92年2月12日吊掛2型水泥進場。砂石部份本所準備中。另工區下游有品質良好顎碎石料, 請儘速採取儲存。7.富義魏主任意見－本工區邊坡因地形特殊，實有無法依設計圖施工開挖。在超挖部份不補助混凝土材料及工進部份又必須趕工下，本公司無法達到平衡。8.大壩所回覆：如因現地形、地物，實無法做到設計圖面，所將派員會同會勘，將資料照片彙集後送交經委員決議，同意則補助混凝土材料，不同意則由協商自行吸收。
７、92年2月26日被告大壩施工所暨協辦廠商施工檢討會及致興邦公司等備忘錄略以：1.棄碴場A1-請興邦公司依本所現場人員指示儘速施作2.左岸邊坡EL615平台RC面版-鋼筋、模版施工人員請於2月28日進駐壩區施作。6.耐磨混凝土廠拌部份-請合興公司儘速規劃，並於3月7日前進行試拌。
８、92年2月28日被告大壩施工所施工日誌：棄碴場A1基礎開挖 (普通開挖)。92年3月6日原告致函被告大壩施工所備忘錄（興邦棄碴92001）檢送施工進度說明要旨：1.施工進度，因貴公司要求而停頓；2.OK+220~OK+200自92.2.22澆置至92.2.27完成，因貴公司要求施作模板工程而增加工作天；3.模板工程屬額外支出，貴公司應提供經費；4.OK+200﹏OK+80全數澆置完成共需18個工作天；5.92.3.3A1工程全部停工，致工程延後，請考量如遇豪雨之危險。被告則於92年3月10日覆函如答辯二狀附表編號34⑵所示。
９、92年3月22日施工用水泥吊掛進工地；92年3月26日原告致被告大壩施工所備忘錄興邦棄碴92002就工程進展疑慮說明略以：1.OK+200﹏OK+230澆置完成塊石混凝土基座後無足夠水泥可做OK+160﹏OK+200之同基座澆置，現有水泥僅供左右岸邊坡工程之RC面版混凝土澆置之用；2.92.3.223始見水泥吊掛入工區，亦僅是供左右岸之地錨水泥灌漿RC面版澆置用；3. OK+180﹏OK+240之後續開挖及兩側乾溝排水道，本公司已施作，因有土石滾落破壞開挖完成面之虞，故施工程序似應以完成OK+160﹏OK+ 200之同基座為優先；4.請速提供足量水泥以供澆置作業，如無法提供本公司人員機具，俱無法運作，將造成本公司損失。
10、92年4月4日I-A標工程檢討會會議記錄略以：1.討論事項：(1)預力鋼筋施工項目，可否於固定端灌漿完成，先行計價，全部完成後再全數計價，以免承商積壓資金。(2)拌合場施工進度遲緩，生產不足。(3) A1基礎開挖完成，遲遲不能澆置塊石混凝土，請告知是否暫停施作。(4)趕工計劃增加之興邦公司成本，榮工公司能否補償。2.結論：(1)壩區趕工，五月底達成目標。(4)棄碴場A1停止開挖，已開挖部分可辦理局部收方存案。(5)因趕工計劃增加費用，興邦公司依契約核算提報。(6)鋼腱計價增加費用，興邦公司來文，分處亦將協助施工。92年4月9日被告大壩施工所致原告備忘錄略以：檢送92-K47-0091碧海I-A標工程檢討會 (含趕工計劃）會議紀錄草案乙份，並訂92年年4月11日第二次會議。
11、92年4月11日第二次工程檢討會（含趕工計劃會議記錄）：1.主席致詞：(1)本所與律師方面討論，傾向解約，不穩定邊坡格樑暫停施作部分。(2)富義公司，業主指示右岸#1不穩定邊坡之格樑暫停施作合興預拌混凝土公司提案單1.因榮工公司政策問題（台電契約相關規定事宜）致本公司產能偏低。2.進度趨緩，完工日期向後延期，使人員機械管理成本暴增。3.因產能偏低，致使每月虧損。92年4月14日，被告大壩施工所致函原告、富義公司備忘錄，檢送I-A第二次工程檢討會 (含趕工計劃)會議紀錄，並訂於92年4月17第三次會議；92年4月16日，原告致函被告大壩施工所，副本花東施工處略以：.A1 及C1工程延遲開工，材料延遲進場，開工延遲及停止開挖等問題，請明示解決及損失補償方案，並敘明90年12月25日得標，91年2月9日提送開工報告表，但因現況地形與設計圖面核對與檢討中，遲遲無法動工，91年7月15日申請終止合約，被告才頒佈施工圖，91年9月始動工，動工後又因水泥不足，無法進行澆置作業，致人員機具閒置，92年4月9日被告來文指示A1停止開挖，造成原告損失，應予補償損失。
12、92年4月17日I-A標第三次工程檢討會 (含趕工計劃)會議紀錄 (草案)略以：2.興邦公司:A1 已開挖部分有安全顧慮部分，本公司於4月18日進行掛網噴漿保護，是否暫停施作？主席裁示：儘速做好保護工之工作，A1已完成部分，做好收方且完成簽認，A1依上次決議暫停施作。4.興邦公司：左岸邊坡615平台下二排預力鋼腱，興邦公司擬採填土，請告知安全帽規格，以利採購。施工所：下一排預力鋼腱以DH-180鉆機施作安全帽，本所將詢問花東工安小組，再告知。並訂於九十二年四月二十九日第三次會議。)
13、92年4月30日被告大壩施工所施工日誌載明：棄碴場A1,EL573開挖線護坡噴漿保護。5月1日載明：本日棄碴場A1未施作。人員調至左岸邊坡趕工。
14、92年5月6日原告致函被告花東施工處，副本大壩施工所略以：A1C1工程暫時停工乙案提出因應措施略以：1.敘明90年12月25日得標簽約，91年2月9日申報開工，91年7月24日受指示正式開工，延遲五個多月又通知暫停工程，未明示復工日期，本公司不負遲延罰責。2.暫停期間請先退還履約保證金。3.停工期間土石流等天然因素之損害，被告應負責。4.請補償暫停期間之人員、機具之經常性支出損失：人員30人，機具：開挖機 (PC- 2003台，PC-300 1台)，傾卸車20T，3台，油壓破碎機CA-7A，2台，空壓機21m3/min移動式2台，手提式電鑽機TY-241台，固定式鑽岩機PCR-200，2台，柴油發電機150KW，2台，抽水機15HP ，2部，高揚程1部。5.依工程契約第28條書面請求補償。
15、92年5月19日原告致被告大壩施工所備忘錄略以：A1及C1工程貴所無法提供水泥進行保護工，已備料塊石請先計價，並敘明92年4月9日會議記錄A1工程停止開挖，已開挖部分先行計價，因涉及安全應立即進行保護工，然貴所仍未提供水泥無法進行保護工程，已備料（塊石）請會勘丈量並先行計價。
16、92年6月9日原告委託律師發函予被告略以：請就停工損失補償暨合意終止契約等相關事宜進行協商；92年6月17日，被告大壩施工所致原告備忘錄，副本花東施工處碧海分處略以：2.施工預定進度表註明棄碴場A1開挖時程從91年8月1日開始，本所91年7月24日頒布佈置圖，故貴公司稱遲遲無法動工之理由與事實不符。3.92年3月1日因水泥吊運問題，停止混凝土澆置，但未禁止其他工程項目之施工，所以無人員及機具閒置之問題。4.92年4月9日指示棄碴場A1停止開挖，但允許原告施工作開挖邊坡之保護工程。
17、92年7月8日被告司致台灣電力公司榮工業一字第0920012271號函略以：因台電一再遲延交付施工道路，依民法第507條函知台灣電力公司解除工程合約；92年7月10日，被告花東施工處致原告函，略以：棄碴場、右岸圍堰工作，依約終止進行，並敘明近期邀各相關協辦廠商召開協調會，協議善後辦法。
（二）兩造協議簡化爭點：
１、本件被告是否依約頒布圖說及會勘？被告有否變施工圖？
２、本件施工末依預定進度表，是可歸責於原告或被告之事由？
３、本件原告在系爭契約停工前有否受有機具閒置等損害？若有損害金額為何？
４、終止契約後，原告可否請求被告賠償損害？若被告應賠償，金額應為多少？
四、法院之判斷：
（一）本院協助兩造於93年4月21日整理爭點，嗣兩造經過整理資料後，於93年12月1日當庭同意由行政院公共工程委員會（下簡稱工程會）就本件兩造爭點為「工程鑑定」，工程會於95年1月27日以工程會鑑定第00000000000號函將鑑定結果（下簡稱第一次鑑定）送本院；而原告仍認有疑義，是本院再依原告聲請，第二次送請工程會「鑑定」，而工程會於95年12月12日以工程鑑字第09500485260號函覆本院鑑定結果。故本院及兩造對工程會鑑定事項中，有關工程專業意見部分，自均當予以尊重，應先敘明。再查雖91年12月18日檢送修正施工計畫書送被告，惟因有未盡之處，業經被告退回請其再予修正，嗣後原告並未提出任何證據證明施工計畫書經被告「核可」。從而原告未舉出證據，陳稱上開施工計畫書，原告依被告之指示修正後，並經被告「核可」（即原證92、93號並無被告核可之陳述或印章）云云，即不能採據，亦應先予敘明。
（二）本件原告主張於系爭工程合約終止前，被告因變更施工圖說、遲延頒圖及辦理會勘與水泥貨源不足等項情事，即履行承攬契約未盡協力義務發生遲延，肇致原告於履約中發生損害，並得請求被告賠償云云，並無理由。
１、原告主張因被告變更圖說而影響其施工之時間為91年2月9日至91年7月30日。然查：
⑴被告嚴詞否認變更圖說有影響原告之施工，更不會導致原告系爭工程停工肇致停工損害。
⑵工程會於95年1月27日工程會鑑定第00000000000號函明確指出：「本工程因西側乾溝變更設計與工程追加爭議事實，．．．91年7月25日所頒圖說與契約原設計圖說相較雖增加西側乾溝部分，惟該項工作之施作順序均在混凝土澆置完成後始得施作，．．．．而興邦公司於本工程契約終止（92年7月10日）時，坡趾塊石混凝土澆置作業尚未全部完成，因此，此新圖說並不影響原告於契約終止前之施工，亦即興邦公司主張新圖說影響施工部分與現場實際狀況不相符。．．．本工程自91年2月9日開工至91年7月底止，主要工作項目為『施工便道施築』，契約所附圖說（計七張）足供承包商施作；榮工公司於91年7月25日陸續頒布新增『西側乾溝』部分，一直到本工程契約終止時仍未見興邦公司施作，足見此新增部分，並不影響現場施工。」等語，核亦與被告抗辯，系爭工程合約內附圖，足供被告於系爭工程合約終止時進行工程之用，至於變更工程部分並不影響原告工程之施作等語相符，是自堪信為真實。
⑶再查工程會第二次鑑定意見書再指明：「本會分析．．．西側乾溝不能依原設計圖說施作，致使停止延長施工期限之說詞，應不符合一般水利工程之施工慣例。．．．另在契約終止前，全段大底混凝土尚未完成，故認為頒布西側乾溝設計圖並不影響實際現場施工。」等語，亦明確指稱原告主張本件系爭工程合約之變更設計會影響原告施工期限，並因而造成原告於系爭工程合約工程前停工損害云云，並無所據。
⑷再查系爭工程之施工計畫書尚未經被告「核可」如前述，從而原告未舉出證據，陳稱依上開經被被告核可之施工施工計畫書主張依系爭工程之施工要徑，西側乾溝設計變更當然會影響實際現場施工云云，即無根據。再查原告雖另舉證人即富義營造公司乙○○證詞，主張確有施工計畫書之「施工要徑」云云，然查證人乙○○僅證述富義營造公司施作系爭工程隔鄰之工程有施工要徑，但證人亦明確陳稱，不清楚系爭工程有協商施工要徑，是原告據此主張前開鑑定報告不實云云，亦無憑據。
２、原告主張系爭工程遲延施工，乃因可歸責於被告遲未辦理會勘及遲頒圖說造成原告損害云云，亦無理由。
⑴系爭工程契約內已附有7張設計圖，被告於91年7月間雖陸續頒布開挖佈置圖等圖說，惟此等圖說之頒布不影響原告於91年2月至7月間應施作『施工便道施築』工作，詳如前述工程會鑑定意見書，是原告此部分主張本無理由。
⑵次查被告主張依系爭工程合約施工總則第五條第 (五)項規定：「除本契約另有規定，或經甲方指示者外，乙方應在各項工作開始前將該項工作之施工詳圖（包括鋼筋加工圖）送請甲方核定。」及第六條規定：「乙方應於正式施工前，擬定施工順序及預定進度表等，並就其主要部份敘述施工方法，繪製施工佈置圖，送請甲方核定。」，是本件系爭工程合約之各工程項目之施工詳圖及施工順序本應由原告擬定後報請被告核定，並據此施工，並提出上開施工總則及91年4月14日、7月30日、9月1日及11日相關函文可稽（詳被證7號至被證10號），自堪信為真實。而本件原告於91年2月9日至同年7月31日間，並未依約提出經被告核可之施工計畫，亦遲未進行施工便道施築，是參照首開規定，被告抗辯本件系爭工程若有遲延施工，乃因可歸責於原告，從而原告以被告遲未辦理會勘及遲頒圖說造成原告損害云云，亦無理由。
⑶依被告提出之被證14足證，被告於91年7月24日、7月30日及8月1日頒布相關棄碴場圖說予原告，原告主張被告遲至91年9月才頒布施工圖，致其於91年9月始行動工，亦顯與前述證物不符，不能採據。
⑷依系爭工程合約施工總則第11條「施工測量」第⑴項規定：「乙方（即原告）應依據甲方（即被告）或當地主管機構設定之基線、水準點及其他有關資料，施行施工測量，經甲方核認後施工，但乙方仍應對其成果負責。」，故本件原告應先將其「施工測量」之成果提供予被告，被告始得就其成果核定後後再據以施作。然查依兩造不爭執之原告於91年2月19日及同年3月28日以備忘錄記載，原告要求被告辦理系爭工程放樣會勘時，未曾將任何放樣成果資料提送被告，被告無任何資料可供核認，故本件被告未先履行其將施工測量資料提供原告義務，是被告抗辯無法會同原告放樣會勘，核屬有據。又被告對上開備忘亦回覆略以，請原告依施工預定進度網圖排程91年1月至7月，先行施作便道開設，亦為兩造所不爭執，是更足證本件縰有遲延會勘及遲頒圖說等事實，亦不可歸責於被告，而可歸責於原告。
⑸原告雖於91年2月19日及同年3月28日以備忘錄要求被告辦理系爭工程放樣會勘。然查原告從未提出證據證明，曾將任何放樣成果資料提送被告，故被告辯稱無任何資料可供核認，無法會同原告放樣會勘，故縱有任何遲誤，亦非被告違反任何配合義務，而係原告根本未將放樣會勘所需之相關資料提供予被告核認所致等語亦屬有據。
⑹至原告雖指稱91年5月之孤石收方即為放樣，並稱當時已發現放樣會勘之位置與圖說不盡相符云云，惟為被告所否認。且查原告所指孤石收方於91年5月完成後，原告遲至同年10月7日始開始施作孤石鑽炸，故足證原告是可歸責於自身原因而嚴重遲誤工程進度，與被告是否應依原告請求進行放樣會勘無因果關係。
３、系爭工程雖有水泥供貨不足情形，然原告並未舉證證明與工程遲延而遭受損害有何因果關係。經查：
⑴依兩造不爭執事實欄所示函及施工日誌可知，本件原告於92年2月27日完成初步階段之澆置作業後，即陸續施作開挖與修坡之工作至同年4月30日，該段期間內原告並未停工，故原告指稱於92年3月3日之後因被告提供水泥不足而停工云云，並無所據。
⑵本件除系爭工程外，原告尚同時承攬被告之右岸圍堰及左岸邊坡之工程，為兩造所不爭執。故如原告因水泥供貨不足而無法繼續於本工程施作時，其尚得將相關機具、人員調度至上開另二工程使用，亦無任何閒置之可能。
⑶此部分爭議，本院委請工程會鑑定意見亦認：「．．．原告亦未依契約規定辦妥工程延期或停工之相關手續。本．．．本工程．．．因興邦公司同時承攬榮工公司三件工程，為釐清興邦公司並未將人員機具挪調他用，本會兩度函請興邦公司提出相關佐證文件，但未獲興邦公司提出實際閒置費用佐證文件。在92年3、4月間興邦公司於工程日誌中仍記載部分施工，又92年5月1日至5月31日榮工公司施工日誌記載：人員調至左岸邊坡趕工（依兩造另一契約），故自92年3月3日起至92年7月10日終止契約為止，實際停工天數及人員機具設備閒置情形，需由興邦公司提出相關之有力佐證資料，．．。因此，就目前雙方所提相關資料顯示：尚未發現有興邦公司人員與機具閒置之佐證資料。」，是工程會上開鑑定意見，亦與本院前述見解相符。
４、據此，本件原告主張因可歸責於被告之上開原因，致使系爭工程遲延，於系爭工程合約終止前造成原告受有間接費、工地費、人員及機具等閒置損害，被告應負損害賠償責任云云，即無理由，應予駁回。又本件事實已明，系爭工程遲延並非可歸責於被告，是原告認被告違反系爭工程合約中之「協力義務」云云，亦與本件爭點無涉，並無所據。
（三）系爭工程合約終止後，原告得請求被告賠償因契約終止而生之損害，分述如下：
１、按承攬人承攬工作之目的，在取得報酬。而承攬人未完成工作以前，定作人無論何時，得聲明終止契約，以保護定作人之利益，然不能因此不顧及承攬人之利益。故民法第511條乃規定使定作人於不害承攬人利益之範圍內，行使終止契約之權，即就承攬人因終止契約而生之損害，應使定作人負賠償之責。而承攬人依民法第511條規定，得請求定作人賠償之損害，係包括因定作人隨時終止契約而生之積極損害及消極損害而言。又承攬人契約由定作人終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平原則。
２、本件原告主張自系爭契約終止後即92年7月11日起至結算驗收日（92年8月31日）止計52日天，此段期間原告之人員、機具無法撤離，故以每日間接費及工地費2,275.9元計算合計為124,266元，應由被告給付云云，並無理由。
查：⑴有關上開費用單據及其他證據，雖經被告一再請求，原告迄未提出任何憑證、單據以證明受有受損害，是此部分請求本屬無據。⑵依據工作日誌記載，原告除承攬本件系爭工程外，另亦承攬鄰近系爭工程之其他相關工程，是有人員、機具等可移至他工地使用，同時對外聯絡道路於92年7月9日貫通後，人員及部分輕型機具等亦可撤離，故原告認人員、機具無法撤離產生損失云云，亦難認有據。⑶再查，依前述不爭執事實，系爭工程自92年4月間起即陸續停工迄兩造於92年7月終止系爭工程合約，故終止系爭工程合約後，亦應無原告主張之「間接費及工地費」。綜上可知此部分原告主張並無理由。
３、有關契約終止後92年7月11日起至92年8月31日止，發生之機具閒置費用，自得請求被告賠償。
⑴系爭工程是在山區施作，同時並無適當道路可通達工地，故原告於進行系爭工程期間，有關各類機器，依約均由被告負責安排直升機吊掛進入工地，而本件系爭工程合約終止時，尚無適當道路可直通工地，是參照前述說明，原告主張上開機具閒置可能發生之損失，自應屬民法第511條定作人即被告應負之賠償責任。
⑵次查兩造於系爭合約終止後，於92年9月2日會同清點系爭工程工地上之各型機具，詳如原告提出之原證47（原告93年7月21日聲請調查證據二附證），為兩造所不爭執，是至92年8月31日前，原告使用於系爭工程工地且仍置於現場之機具有原證47所載之挖溝機等各式機件15件，亦足證明。
⑶通往系爭工程工地之聯外道路雖於92年7月9日全線貫通，然查原告置放於工地之大型機具仍無法運送下山。經查：①前開聯絡道路雖於92年7月9日貫通，但業主即台灣電力公司92年9月2日函中仍敘明仍有部分路段之後續工作仍中施作中，故原告主張仍無法運送大型機具下山等語，即非空言，同時工程會95年12月12日以工程鑑字第09500485260號函覆本院鑑定結果亦採相同見解，是本堪信為真實。②上開聯絡道路貫通後，僅能通行者為小車之原因在於道路狹窄，路緣無護欄保護，隧道內之工作架及施工機具未撤離，部分施工未完成，一段路為私有土地，土地所有人不准通過等事實，此有原告提出之提出之原證48函可稽，核與上開業主台灣電力公司函及工程會上開鑑定意見之分析析推論相符，故足採信。③被告雖陳稱聯絡道路於貫通後即可通行大卡車，並以證人即施件上開聯外道路之中華工程公司員工丁○○於95年6月30日證詞為據。然查證人丁○○為系爭道路之承包商員工，其證詞與中華工程公司施作聯外道路是否依約完工，有直接利害關係，本難遽加採據。次查依前述①原告現場勘查所附之照片（原證55）可知系爭聯絡道路之隧道口設計加上「襯砌」時，可通行範圍即非常狹小，顯不能通行大型機具等及大型工程實，是證人丁○○前開證詞並不足採。④再查證人即富義營造公司之經理乙○○亦到庭證稱略以：「對上開聯絡道路之隧道口寬度，我沒有去量，但是我們公司有量。．．
那時我們公司大型的機具大部分都還在山上，一部分運回山下。是用拖板車運到三峽，至於如何下山我不清楚。運回三峽的機具有些損傷，我問機具為何有損傷，運送人告訴我說因為隧道口有襯砌在，所以才造成損傷。」等語，綜上證人證詞及證物，本院因認不論系爭聯絡道路之上開隧道設計或實際開挖之寬度可否通行大行機具，惟加上襯砌後，隧道口於92年8月31日前顯然無法通行大型車輛及機具等事實，原告已提出證據證明。⑤再依被告提出之被證30即中華工程股份有限公司備忘錄亦指稱：本工程直昇機吊掛運輸工作，於92年8月31日終止，施工材料之運輸昇機吊掛結束後，即改以車輛路運為主等，亦間接認肯認系爭道路於92年8月31日前尚無法以上開聯絡道路運輸，仍須用直昇機吊掛。⑥原告雖陳稱富義公司於92年9月24日將其重型機具X1.120鑽機及其灌漿設備、發電機等載運下山，並提出被證44號照片為據，故不論系爭照片X1.120鑽機為履帶自走式鑽機，與本件系爭之鑽機型號及大小不同外，且被告上開陳述及證物，至多僅能證明富義公司於
92 年9月24日將部分工程機具經由聯絡道路運送下山，但仍不能證明於92年8月31日前，被告得載運系爭大型機具下山，亦應敘明。
４、再查依兩造上開不爭執事實，及兩造於工程會鑑定時提出兩造不爭執之往來函件亦可說明，兩造於系爭工程合約終止後，會同於92年9月2日清點原證47之機具前，原告確實無法使用系爭機具，參考前述１之說明，原告主張被告應賠償原告此部分損害，即機具閒置費用等語，核亦屬有據。又依據被告提出之被證40即92年9月9日之備忘錄亦明確記載：被告於92年7月25日亦以備忘錄通知原告拆卸機具，並安排直昇機吊離壩區（即系爭工地），然因故未能實施，有關原告所屬之鉆機拆卸費用請列入補償範圍，經兩造協議後，依協議決議辦理。另外在道路可安全通達之狀況下，機具器材之復原工作本就由原告自行處理．．．等語。更足證被告於前開92年9月9日備忘錄前，確實有以直昇機吊掛於系爭工程合約終止後之施工機具下山；故除足反向推論上開系爭聯絡道路，至少於92年8月31日前尚無法安全通達以載運大型機具等下山。另再併參酌被告於92年7月10日花東工字第0920002731號函終止工程契約，另載明「本處將於近期內邀請各相關協辦廠商召開協調會，以協議善後辦法」等語，亦可證原告主張被告應賠償原告此部分損害，即機具閒置費用等為有理由。
５、又有關「機具閒置損失」之計算，原告主張依據被告所頒布之「律定機具及人員收費標準」（原證20及其附件）計算等語，查本件兩造對於上開機具閒置造成損害均未提出確切依據，是原告主張依兩造系爭合約約定之上開標準計算，核屬情理之內亦有據，應予准許。據此依原證47項目計算並敘述如下：
⑴原證47編號1-3之PC200挖溝機3台部分，上開律定機具及人員收費標準為每日6,000元，扣除作業手之費用2,500元，則為每台每日3,500元，則3台挖溝機閒置52日計算總金額為546,000元（3500X3X52=546000）。
⑵編號4-6之21T傾卸車部分，上開律定機具及人員收費標準為亦為每日6,000元，扣除作業手之費用2,500元，則為每台每日3,500元，則3台21T卡車閒置52日計算總金額亦為546,000元（3500X3X52=546000）。
⑶編號7、8之空壓機，依原告提出之原證62照片顯示，並非所謂大型機具無法經由陸運載運下山。編號9之手提式鑽機依上開照片更非大型機具；至編號10、11之發電機亦非大型機具無法經由上開聯絡道路安全運下山。至編號12沉水抽水機非大型機具亦無庸置疑，編號13之鐵牛車是拼裝工程車，亦與21T傾卸車之大卡車不能相類比，且應自走，應可穿越上開聯絡道路及隧道。是原告主張上開機具於系爭工程合約終止後，無法使用路運運送下山造成閒置損害云云，即無理由。同理參酌富義公司於當年9月間能將灌漿設備、發電機等載運下山等語亦足證明上開機具非重型機具，可以通過隧道口載運下山。
⑷編號17、18之601自走式鑽岩機依原證47之記載每金租金為4,000元，經扣除上開作業手之費用2,500元，則每台每日應為1,500元，則2台自走式鑽岩機閒置52日計算總金額為156,000元（1500X2X52=156000）。
⑸綜上，此部分原告可得請求部分合計為1,248,000元。
逾此部分之請求並無理由，應予駁回。
⑥兩造於會同於92年9月3日清點原證47之機具，即確認上原證47之機具確實使用於系爭工程，從而上開機具所有權人為何人，即與本件原告得請求之損害無關。又被告未提出積極證據證明原告將上開機具移作他用，參照首開說明，被告抗辯原告未受損失云云，亦無所據。
６、原告主張人工閒置費用127,381元，應由被告賠償，並無理由。查：原告此部分請求並未提出任何具體支出憑證，同時契約終止後原告得撤離工區，並無留置人員於工區之必要性，參照前述２之理由，此部分原告之請求亦無理由，應予駁回。
７、有關印花稅47,880元、合約裝訂及晒圖費21,000元，因系爭合約業經原告即定作人終止，是被告支出此部分金額亦無法於工程完成後回數，是參照首開說明，此部分自屬原告之損害，而應由被告給付。至被告辯稱依本工程契約投標須知第12條及第19條等規定，系屬原告應負擔之商業成本，固屬實在，然此部分成本若被告未終止系爭工程合約，核屬原告「成本」之一部，原告不得對被告為任何請求，反之若被告依民法第511條規定終止系爭合約，則自屬原告之損害，得請求被告賠償。
８、有關預期利潤損失6,989,343元部分，原告請求逾109,704元部分以外之金額即無理由。
⑴系爭合約工程並未編列特定比例之利潤，或利潤管理費，與一般編列利潤及管理費之承攬合約並不相同。是本件原告未提出證據證明被告終止系爭工程合約後受有上開高額損失云云，即難認有理由。
⑵次查本件原告主張依營造業常例之可得利潤為總工程款21％，並以此計算其可得預期之利潤云云，惟原告迄言詞辯論終結前迄未提出營造業之同業利潤標法，是其上開主張並無所據。至原告提出之仲裁判斷書等證據，均僅是仲裁當事人之陳述，並未經仲裁法院判認，是亦難認可逕加採據。
⑶再查本件系爭工程完工部分不足5%，且依工程會鑑定報告中，兩造不爭執部分，亦認系爭工程於契約終止時，「坡趾塊石混凝土澆置作業尚未全部完工」，同時新圖說並不影響原告於契約終止前之施工。是原告於工地現場之機具及人員均僅用於系爭工程之初期，而原告可得預期之利益亦僅應止己完成施工部。而任何承攬營建或土木等工程，原則上承攬人有一定之預期利潤，是本院因認原告可得預期之利潤，於考量系爭工地地處山區，人員、機具成本較高，工作較艱辛，可得預期利潤從寬以工程費5%為當，同時系爭工程又可分段依棄碴進度為施工，是本院因認原告此部分可得預期之利潤，以完工部分總費用計算可得預期潤較宜，故據此計算原告可得請求金額為109,704元（即原告己施作畢之工程款乘以預期利潤百分之00000000X5/100=109704），故原告請求逾此範圍即無理由，應予駁回。
９、綜上，原告可得請求被告給付之金額為閒置機具損失1,248,000元、印花稅47,880元、合約裝訂及晒圖費21,000元可得預期利潤109,704元，合計為1,426,584元（0000000+47880+21000+109704=0000000）及自本件起訴狀繕送達翌日起（92年12月23日）至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分為有理由，應予准許，逾此部分請求，即無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造間其餘攻擊防禦方法，提出未經斟酌之證據、爭點，均核與判斷結果無涉，爰不一一敘明。
五、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，核均無不合，茲各酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所據，應併予駁回。
六、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 4 日
民事第四庭 法 官 洪遠亮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 7 月 4 日
書記官 陳莉庭