臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度建字第四三號
原 告 增復營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○律師被 告 中華工程股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 李家慶律師
蘇宜君律師右當事人間請求給付工程款等事件，本院於中華民國九十三年六月九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣肆萬柒仟貳佰伍拾壹元及自民國九十年八月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告新台幣叁拾肆萬壹仟伍佰伍拾捌元及自民國九十一年八月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新台幣肆萬柒仟貳佰伍拾壹元或同面額之台灣土地銀行中崙分行可轉讓定期存單為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項得假執行，但被告如以新台幣叁拾肆萬壹仟伍佰伍拾捌元或同面額之台灣土地銀行中崙分行可轉讓定期存單為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）七百三十六萬八千五百二十八元及自民國九十年八月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告八十一萬一千五百一十元及自九十一年八月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：被告於八十七年四月十四日與國立東華大學（下稱東華大學）訂立工程合約，由
被告承攬東華大學圖書大樓興建工程（下稱主工程），被告嗣於同年六月五日與原告訂定國立東華大學圖書資訊大樓主體工程合約（下稱系爭工程合約），將前揭主工程次承攬予原告施作。原告已於約定期限內完工，經被告於九十年八月二十三日驗收合格完畢，並於九十一年八月二十三日保固期滿。依兩造間工程合約書（下稱系爭工程合約）施工補充說明書付款辦法第一款及第三款規定，被告於每期估驗請款均保留百分之十之工程款作為保留款，初驗合格後再給付百分之五之工程款，正式驗收合格時始付清工程總價百分之五之尾款，被告至初驗合格時，已給付原告工程款總價百分之九十五，惟自九十年八月二十三日後，原告依約定向被告請求依驗收結算工程總價一億九千六百十一萬三千三百三十六元乘以百分之四（其餘百分之一轉為保固金）之工程尾款即七百八十四萬四千五百三十五元，被告竟置之不理，經原告委請律師發函催告，被告依據業主變更減帳扣減應給付原告之工程尾款，而僅給付原告八十六萬八千二百三十一元（含稅）。然系爭工程並無工程變更問題，且東華大學亦未依約為工程變更，且系爭工程係總價承包，故被告無減少數量扣減工程款之權，是被告尚應給付原告工程尾款七百三十六萬八千五百二十八元（含稅）。又被告本應於系爭工程驗收合格時給付上開工程尾款，被告遲未給付，應自九十年八月二十三日起負遲延責任，爰並請求自九十年八月二十四日起計算之法定遲延利息。
系爭工程於九十年八月二十三日經被告驗收合格後，依系爭合約施工補充說明書
工程保固第一款規定，以合約總價百分之一之價款即一百九十六萬一千一百三十三元（未稅）為保固保證金，並由百分之五之工程尾款中逕行扣抵，惟在保固期間經過後，該筆保固保證金並未動支，被告依系爭合約施工補充說明書工程保固第二款規定，本應退還加計營業稅後之保固保證金二百零五萬九千一百九十元，惟被告僅退還一百八十八萬五千一百八十一元（含稅），尚有一十七萬三千三百八十元之保固保證金差額未返還原告，原告自得依前揭規定請求被告返還上開保固保證金差額。又兩造約定返還保固保證金之期限為保固期間期滿即九十一年八月二十三日，被告自九十一年八月二十四日起就保固保證金差額部分應負給付遲延之責。
原告於承作系爭工程期間，經被告指示曾代被告墊付空氣污染防制費用共三十九
萬六千零一元，被告並於原告九十年九月十日第五十九期請款中，逕行扣除使用執照請領之費用二十四萬一千五百元以為抵銷，惟上開二筆款項依約並非由原告負擔，被告自原告請領工程款逕行扣抵，顯係無法律上原因受有利益，並致原告受有損害，爰依民法第五百四十六條第一項、第一百七十九條規定，請求被告償還六十三萬七千五百零一元。又上開費用原告業於九十一年五月二十三日委任律師發函催告被告於文到七日內給付，被告於同年月二十四日收受，自同年六月一日起負遲延責任，原告為就此部分之利息起算點，減縮以九十一年八月二十四日為起息日。
對被告抗辯所為陳述：
㈠被告辯稱系爭工程變更增減數量達百分之十以上，就超過百分之十之部分被告有扣減工程款之權利，並無理由：
⒈系爭工程已於九十年八月二十三日驗收完成，並經被告結算工程總價為一億
九千六百十一萬三千三百三十六元（未稅），即無變更與否之問題，且東華大學亦未依約定為變更設計，被告即無依合約約定為核減之權。被告雖依標前協議書第八條規定，謂原告於簽訂標前協議書時已知業主就主工程數量差異達百分之十以上之部分得變更設計辦理減帳，且原告亦同意被告依業主審核之結果辦理。然監造人王博仲建築師事務所八十九年三月十三日及八十九年五月八日函及東華大學扣款書函，均未載明東華大學係依變更設計而扣款，故系爭工程並未經業主變更設計，自無辦理減帳之依據。再依標前協議書第三條規定，足認雙方於被告投標前已確定原告負責之工程範圍及工程總價，而系爭工程除雙方已合意追加減之部分外並未變更，原告既已依約交付，被告即應依總價計算工程款，不得再執數量減少而扣減工程款。
⒉再依施工補充說明書第十三條第二項規定，於有工程變更之情形，被告得依
業主增減數量辦理結算，而依施工補充說明書第十四條約定，工程變更有二種情形，其一是由被告變更計劃及增減工程之情形，其二是因數量錯誤而申請變更之情形，而後者應由原告向被告申請轉由業主核定始可成立。查系爭工程係在業主及被告均已驗收後，被告始以數量錯誤為由主張依增減數量減帳扣款，足認系爭工程係因合約數量與結算數量不符而發生錯誤變更之問題，然原告從未以數量錯誤為由向被告申請轉報業主核定辦理變更，被告自不得逕引施工補充說明書第十四條規定將結算數量增減百分之十之部分辦理變更設計加減帳。
⒊系爭工程屬總價承包，工程數量如有誤列時，均不予調整，被告於仲裁事件
中亦自承其於投標時係依照所謂超額計算之數量為估價之基礎，相對而言，自可以較低之單價完成系爭工程項目，足認於原告承包前被告已知悉系爭工程數量錯誤之情事。原告亦曾就上開數量錯誤情事向被告工務所反應，經工務所所長乙○○（原名陳慶光）告知若認估算數量有誤，應以調整單價之方式處理。另依乙○○所證，堪認本件兩造在向東華大學投標之標前協議即知悉標單數量錯誤，並約定總價承包，故系爭工程之總價已將締約時數量錯誤之風險考量進去，被告自不得於事後再以數量錯誤為由扣減工程款。且兩造於簽訂系爭工程合約時，確因業主數量高估，致原告應被告之要求而調降單價，此由被告所提附表四第一頁第二．結構體工程第九項「4000psi預拌混凝土澆置及搗築」中，原合約之單價（含工料）為九百六十六元，惟依當期營建物價分析之單價則為一千七百三十九元，第二．結構體工程第８項「3000psi預拌混凝土澆置及搗築」中，原合約之單價（含工料）為七百三十五元，惟依當期營建物價分析之單價則為一千五百三十四元，足見原合約因數量過高為符大項總價而調整之單價，已遠低於當期營建物價之單價近一半，被告明知原合約之單價及數量均錯誤，卻逕依原合約之單價核減原告之工程款，實有違誠信原則，亦有違本件總價承包之精神。
⒋依採購契約要項第一條規定，該要項係政府機關訂定採購契約之參考準則，
本件兩造均非政府機關即無適用，又採購契約要項第三十二條規定，並非該要項第一條第二項敘明應於契約內明定之條款，自非於訂定採購契約時應強制遵守之契約條款。且依採購契約要項第七十條規定，足知採購契約要項之訂定乃在尋求採購工程契約之公共利益及公平合理，苟適用採購契約要項已違反公平合理之原則，當非採購契約要項之立法精神。是故縱認本件有採購契約要項精神之適用，惟訂約時兩造已將數量錯誤之風險考量進去，被告自不得再援用採購契約要項第三十二條約定扣減工程款。
⒌依建築法第三十九條反面解釋，所謂變更設計，係起造人未依原核定之工程
圖樣及說明書施工，苟於施工中並未變更設計圖面，僅概估數量與原先核估之數量不一致，即非屬變更設計。被告固提出東華大學八十九年十二月四日
（八九）東總字第０六三八０號函主張業主已辦理變更設計，惟該函係東華大學受行政院主計室要求辦理扣款之措施，業主究竟有無辦理變更設計，仍須依事實認定，惟經原告調閱系爭工程之使用執照申請書之記載，發現本件僅就其他部分因設計圖說變更辦理一次變更設計，且變更後之造價僅微調二十一萬餘元，並無如東華大學扣減被告工程款七百九十三萬零九百五十九元之譜，是業主實際上並未辦理變更設計，被告於仲裁庭疏未主張，自不得援引仲裁判斷之結果，主張本件業經業主變更設計，而扣減原告之工程款。本件被告扣減工程款，僅因實際承作數量不一致，並無變更設計之問題，其扣減自不符合施工補充說明書第十四條之規定。
⒍按數量不足應屬瑕疵，本件被告於八十九年十月二十日收受東華大學扣減工
程款之通知後，即於九十年一月間編製「國立東華大學圖書資訊大樓新建工程『工程爭議相關文件報告』」，該報告詳陳東華大學扣款爭議之始末，並將少作之詳細數量及扣款文件編訂於其中，故被告最遲於九十年一月間已明知系爭工程之實際施工數量與合約約定數量不符之瑕疵，惟被告遲至同年六月十八日始主張扣減工程款，故被告應係在該日始行使民法第四百九十四條或第五百零六條之減少報酬請求權，其於知悉數量差異之瑕疵逾一年後才主張減少報酬，顯已逾民法第五百十四條約定之一年除斥期間，自不生扣減工程款之效力。
㈡被告與東華大學間之合約規範對兩造間系爭工程合約並無拘束力：兩造間約定
之系爭工程單價係內含利潤及管理費用，惟被告與東華大學間之工程合約單價並不含利潤及管理費用，二者計算之基礎不同，自無適用次承攬契約精神之餘地，被告援引次承攬契約之精神要求原告遵守被告與業主間之契約約定，並無理由。且兩造於被告投標前先以標前協議書約定承攬之範圍及工程總價，斯時被告尚未與東華大學締約，被告要求原告需遵守被告與業主間之契約約定，更屬無據。
㈢原告為被告代墊之三十九萬六千零一元空氣污染防制費，不包含在系爭工程合
約明細表第十一項施工環境污染防制費中：依空氣污染防制法第十六條第一項第一款規定，可知施工環境污染費部分，係指施工時所造成環境污染之清理費用，而空氣污染防制費則屬地方政府環境保護局收取之規費，與施工環境污染費無關，空氣污染防制費之法定徵收對象為營建工程之業主，不應由承攬工程之下包即原告負擔，原告當時係應被告之指示而代墊繳付該筆費用，被告自應返還該筆費用。又被告承包東華大學之工程總價為二億九千一百十三萬三千零二十六元，而被告轉包予原告之系爭工程驗收總價為一億九千六百十一萬三千三百三十六元，兩者差距近一億元，被告卻主張該項整體工程之空氣染防制費用應由僅承包部分工程之原告負擔，顯不合理。
㈣被告於辦理工程結算時，將使用執照請款費用二十四萬一千五百元自原告請領
工程款中扣除，並無理由：依建築法第二十九條第一項第二款規定，使用執照請領之費用應由業主東華大學負擔。再依建築法第七十條第一項規定，被告係承辦東華大學圖書館資訊大樓工程之承造人，依法應與業主及監造人共同申請使用執照，系爭工程合約一般約定一、總則第二十三條僅係被告將請領使用執照之義務轉由原告負擔，但並未約定使用執照費用亦由原告負擔。且有關使用執照請領費用部分，與系爭工程之施作無關，自非兩造工程款給付之合約效力範圍，被告援引系爭工程款總價合約之精神要求原告負擔，顯屬無據。
叁、證據：提出採購合約、施工補充說明書、被告採購驗收記錄、被告九十一年六月十八日
（九十一）中工發字第000000－000號函、花蓮縣政府自行繳納款項統一收據、花蓮縣營建工程空氣污染防制費繳款書、被告採購計價單、原告九十一年五月二十三日律師函及送達回執、工程明細表、東華大學標單總表、工程款計算表、統一發票、營建物價第六期第五七頁及第一九九頁、採購合約一般條款節本、乙○○出具書面說明、王博仲建築師事務所八十九年三月十三日（八九）仲建字第五號函、八十九年五月八日（八九）仲建字第一四號函、東華大學八十九年十月二十日八九東總字第０五五０六號函、東華大學圖書資訊大樓新建工程工程爭議相關文件報告節本、使用執照申請書為證。
聲請調閱中華民國仲裁協會九十年仲聲信字第五六號仲裁卷。
聲請訊問證人乙○○。
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。
如受不利判決，願供現金或同面額之台灣土地銀行中崙分行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免為假執行。
貳、陳述：被告於結算工程款時，就原告實際施作數量較合約數量減少達百分之十以上部分辦理變更設計減帳，並無違誤：
㈠原告所施作者係主工程合約中之主要部分，且依系爭工程合約施工補充說明書
第十五條施工規範規定，可知兩造之權利義務關係，除依系爭工程合約約定外，亦受東華大學與被告間主工程合約之規範。又系爭工程合約施工補充說明書第十四條規定：「甲方對本工程有變更計劃及增減工程數量之權（工程變更時，依業主有關規定辦理），乙方不得異議。契約內工程數量因計算錯誤，致其實作數量與契約數量有顯著之差異者，甲方得依乙方之申請並轉報業主核定後，以下列處理方式辦理變更設計：屬總價結算方式之契約，凡實作數量如較契約數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十部分，得以變更設計增減之」，第十三條規定：「若有乙方應繳而未繳之費用或工程變更，則依乙方應繳費用於合約總價扣罰款及業主增減數量辦理結算」，被告與東華大學之主工程合約第六條亦有相同規定，於本件亦應適用。查本件主工程因實際施作之若干工程項目，有數量差異之情形，業主經核算後，依主工程合約第六條規定對被告就工程數量差異逾百分之十部分辦理變更設計，並扣減工程款，故被告結算工程款時，乃依系爭工程合約施工補充說明書第十三條第二項及第十四條規定，就原告實際施作數量較合約數量減少達百分之十以上部分合計七百零四萬三千零七十八元（未稅）辦理變更設計減帳，且依上開規定辦理追加減帳，本質上即屬變更設計之態樣，不以形式上另行簽辦變更設計書為必要。
㈡因總價契約在實務上常因業主於規劃設計、製作標單時有漏項或數量短少之情
事，致使承包商因實際施作數量較合約數量為多而招致損失，另一方面，如承包商實際施作數量較合約數量為少，亦可能因此獲得不當得利，故於採購契約要項第三十二條對實作數量較契約數量增減百分之十以上部分，給予合理適當調整之機制，以期達到對工程主辦機關及承包商均公平合理及分擔風險之目標。而系爭工程合約施工補充說明書第十四條及主工程合約第六條之規定，即為上開精神之體現，是被告依系爭工程合約施工補充說明書第十四條規定，對原告辦理變更設計減帳扣款，並無違誤。
㈢對主工程合約中有關被告實際施作之數量（按即為本件原告施作之數量）較原
合約數量減少達百分之十以上之工程項目，東華大學是否有權辦理變更設計減帳乙節，被告前於九十年五月四日向中華民國仲裁協會提起仲裁聲請，請求業主給付其主張扣減之承攬報酬，經該會作成九十年仲聲信字第五六號仲裁判斷，判認依主工程合約第六條規定，業主有主張變更設計減帳扣款之權。查系爭工程既亦以總價決標，且施工補充說明書第十四條之規定又與主工程合約第六條規定相同，被告於辦理系爭工程結算時，自得主張就原告實際施作數量較合約數量增減達百分之十以上之部分予以扣減。
㈣系爭工程固屬總價契約，惟系爭工程合約既例外以增減百分之十作為合理調整
工程款之機制，則被告在辦理工程結算時，就原告實際施作數量較合約數量增減達百分之十以上之部分予以扣減，自屬有據。至原告稱被告自承於投標時已知悉數量有誤，經原告反應後被告乃要求原告調降單價，故系爭工程總價之核算已將所有錯誤因素考量在內，被告不得再以數量錯誤為由扣減工程款，要無可採：
⒈被告在仲裁聲請狀第七頁及仲裁判斷書第九頁所陳：「於投標時即係依照所
謂超額計算之數量為估價之基礎，相對而言，自可以較低之單價完成系爭工程項目」，僅係單純表述當初被告參與主工程投標時決定標價之經過，且並未無如原告所稱已知悉數量有誤之意。事實上，被告於主工程投標當時，確不知該工程有數量錯誤之情事，否則依主工程合約第六條明文規定業主對契約數量增減超過百分之十以上部分有追減帳之權利，依一般經驗法則，被告既明知工程實作數量較標單數量為少且業主屆時依約有減帳之權利，則勢將以較高之單價投標，藉以平衡風險。
⒉原告雖稱證人乙○○曾告知本件業主採總價承包方式處理，標單之數量僅供
參考，若認估算數量有誤，應以調整單價之方式處理，惟此僅係其就工程慣例上所謂總價承包合約之精神表示個人意見。且乙○○證稱兩造間之標前協議應該已將招標數量錯誤之部分考量進去，係表示並未向原告承諾屆時不依施工補充說明書辦理增減帳。縱認乙○○在呈報被告總公司業務處簽辦單上曾加註個人意見表示實際上的數量可能和標單有出入，然此屬被告公司內部流程，並不發生對外效力，又即便認件兩造在向業主投標前即知本工程標單之數量與設計圖之數量不符，亦僅為兩造在訂定系爭工程合約前所交換之意見。是綜觀本件兩造標前協議書，均未就原告所稱「兩造工程總價之核算已將所有數量錯誤之因素考量進去」之記載，且依標前協議書第八條規定：「本工程得標後遇業主變更設計時，雙方應遵照辦理，並就各自負責部分工作提出合理之工期及費用補償要求，由甲方彙報後，向業主提出申請，再依業主審核之結果辦理」，顯見原告於簽訂標前協議書時，早知業主就主工程數量差異達百分之十以上部分得變更設計辦理加減帳，且原告亦同意被告依業主審核之結果辦理。而嗣後兩造既簽訂正式工程合約，合約中亦未就任何原告所稱標單與設計圖數量不符乙事有所提及，則本件兩造因系爭工程所生之權利義務關係，自當悉依系爭工程合約條款辦理。
⒊又於總價決標、決算之工程契約，其工作項目甚為龐雜，故各承包商於擬定
各工作項目投標價格時，基於不同之考量而有所取捨，互有找補，是各項工、料之報價與市場價格之間，並無必然之關聯，工程實務上定作人一般亦不會逐項檢驗或查核投標廠商之報價。系爭工程合約之工作項目總計將近二百項，原告僅舉出其中二項即欲證明被告明知原合約單價有誤，自無足採。
⒋又依系爭工程合約採購合約一般條款第二條第二項規定，本合約條款之任何
變更，須經雙方同意，並以書面為之。倘設被告確有任何表示對原告主張工程數量增減扣款之意，則兩造應直接將施工補充說明書第十四條之規定刪除或另以書面修正，可知原告辯稱兩造間工程總價之核算因已將所有錯誤之因素考量在內，故被告不得再以數量錯誤為由扣減工程款，實無所據。
⒌廠商參與工程投標，全憑其商業考量自由決定各工作項目之單價，且相關招
標文件對於契約相關條款皆有明文，如原告於投標之際自認估算數量有誤，卻在明知系爭工程合約約定數量差異達百分之十以上部分被告有扣減權利之情況下，仍自願以較低之單價投標，則於本件合約辦理結算時，原告自應承受依約減帳之後果，原告於事後反稱其係應被告要求調降單價故被告不得主張扣減云云，委無可取。
⒍縱認兩造在向業主投標前即知本工程標單之數量與設計圖之數量不符，惟兩
造於訂定標前協議後，已另行簽訂系爭工程合約，而施工補充說明書第十四條既有工程數量發生顯著差異時應予追加、減帳之約定，且工程合約中復未就任何標單與設計圖數量不符乙事有所約定，則前開工程合約施工補充說明書第十四條規定於本件自應優先適用。
㈤被告就原告實際施作數量較合約數量增加達百分之十以上之部分（即原告實作
數量較合約標單數量為多之部分），被告亦已依施工補充說明書第十四條規定辦理增帳，是本件兩造間就工程款之計算，並非僅追減扣款而已。是如依原告所主張，被告就原告實際施作數量較合約數量增加達百分之十以上之部分應追加工程款，然而對原告實際施作數量較合約數量減少達百分之十以上之部分則不得追減工程款云云，顯失公允。且原告明知系爭工程為主工程合約中之主要部分，如謂被告就本件原告實作數量較合約標單數量為少之部分不得依約辦理變更設計減帳，惟就同一情事，業主卻得對被告辦理變更設計減帳，此無異係令被告自行吸收其損失，顯非合理，亦非兩造締約時之本意。
㈥系爭工程合約第十四條合約變更規定，固謂工程數量因計算錯誤，致實作數量
與契約數量有顯著之差異者，被告「得」依原告之申請辦理，然該條亦規定被告有隨時變更計劃及增減工程數量之權，是系爭工程於辦理工程變更時，即非如原告所言，係由原告申請發動，實則原告縱未申請，依前開約定，被告亦仍隨時為之。否則，如實作數量較契約數量為少，原告不為申請時，依原告之見解，被告豈非無減價之機會，顯不符事理之平。
㈦依中華民國仲裁協會九十年仲聲信字第五六號仲裁判斷之理由，仲裁庭業已明
認被告與東華大學間主工程合約第六條規定：「．．．契約內工程數量因計算錯誤，致其實作數量與契約數量有顯著之差異者，甲方得依乙方之申請，以下列處理方式辦理變更設計．．．」，於主工程所生數量差異爭議應予優先適用。另依東華大學八十九年十二月四日（八九）東總字第０六三八０號函所載：
「．．．有顯著差異時，自應依工程合約第六條之第㈠項方式即以屬總價結算方式之契約（按即本案）辦理變更設計，並就數量增減達百分之十之部分，得以變更設計扣減該差異數量之金額，並於未付工程款中扣除」，再依王博仲建築師之三紙信函，亦已明確引述業主係依主工程合約第六條規定對被告扣減工程款。綜上可知本件業主確係依主工程合約第六條規定變更設計而扣減工程款，本件被告亦係因仲裁判斷判認業主有權辦理變更設計並扣減工程款，故而亦依約對原告辦理變更設計扣減工程款，實無違誤。
被告於結算兩造間工程合約之工程款時，依合約之約定辦理變更設計追加、減帳，並不生已逾民法第五百十四條約定之一年除斥期間之問題：
㈠系爭工程合約施工補充說明書第十三條：「⒈本工程完工後，如無乙方應繳而
未繳之費用或工程變更即按照合約總價結算。⒉若有乙方應繳而未繳之費用或工程變更，則依乙方應繳費用於合約總價扣罰款及業主增減數量辦理結算」，為本件系爭工程合約針對工程款結算所為之特別規定。依一般工程慣例，國內較大型之工程就承攬報酬多設有分期估驗計價及調整數量差異之機制，惟因牽涉諸多施工項目及金額，必俟工程全部竣工完成後，工程款金額始得確定，故該種工程款債權為一整體，不可另將定作人依約所得主張之核減請求權強行切割，本件被告所得主張核減工程款之權利，係本於前揭工程合約施工補充說明書第十三條、第十四條約定而生，既屬兩造特約事項，則被告主張工程款之追加或追減，應有一般請求權消滅時效十五年期間約定之適用。
㈡再依主工程合約投標補充說明（即業主合約規範）第一項規定：「本標單所列
之項目及數量，僅供投標人參考之用；投標人應自行詳細計算」，本件原告實際施作數量係按合約設計圖為之，固較合約標單數量為少，然原告實際施作者仍係依合約所定設計圖為之，既不生品質、價值或效用之瑕疵，尚非民法第四百九十二條所稱承攬人應負瑕疵擔保責任之標的，亦無任何民法第四百九十四條所稱瑕疵修補適用情形之可言，則原告稱被告已逾民法第五百十四條規定之除斥期間，實無理由。
㈢又系爭工程合約為總價契約，並非僅估計報酬之概數之契約，既為兩造所不爭，則原告稱本件被告應有民法第五百零六條規定之適用云云，要屬無據。
原告請求被告給付工程保固金差額十七萬四千零九元（含稅），並無理由：依系
爭工程合約施工補充說明書第十二條工程保固第一款規定，原告所繳納之保固保證金應以工程結算金額之百分之一計算，系爭工程既因合約變更辦理減帳七百零四萬三千零七十八元（未稅），故合約結算金額為一億八千九百零七萬零二百五十八元（未稅），被告乃先行發還原告保固保證金一百七十九萬五千四百十元（未稅），自無違誤。
原告所請求空氣污染防制費已包含於系爭工程合約明細表第十一項「施工環境污
染防制費」項次內，原告不得重複請求：系爭空氣污染防制費部分，事實上業已編定於系爭工程合約工程明細表第十一項「施工環境污染防制費」乙式計價項次內，單價為七十二萬零六百三十七元，並經被告於歷次估驗計價款中予以估驗計價，原告再為請求，自無理由。又施工期間有關環保費用之相關支出因過於零星而不易估算，故依工程慣例，施工環境污染防制費多以乙式計價項目編列，其意本即包括承包商為完成工程所必要支出之環保費用，而其範圍則包括向政府繳納之空氣污染防制費用在內，是原告主張空氣污染防制費之法定徵收對象為營建工程之業主，其係受被告指示墊付空氣污染防制費用，實有謬誤。況空氣污染防制費之支出既屬系爭工程合約工作內容項目，為原告契約義務之一部，其未憑任何事證，僅以被告承包主工程合約之工程總價與本件系爭工程合約驗收總價相互並列，主張空氣污染防制費如僅由承包部分工程之原告負擔並不合理云云，殊無足採。
使用執照請款費用，依合約規定屬原告之契約義務，自應由原告負擔：依系爭工
程合約總則第二十三條使用執照及編訂門牌規定，請領使用執照本屬原告之義務，故被告於辦理工程結算時予以扣減，於法自無不合。縱認本件有漏列該給付項目之情事，依總價契約之本旨及主工程合約投標補充說明（即業主合約規範）第一項之約定，茲合約、圖說及規範既已明文標示某工作應予施作，則縱該工作未在工程價目單上列為計價項目，承包商亦應自行於各項目之單價內調整，間接反應於總價中，而不得就該工作項目之施作，另外請求業主給付額外之報酬。原告謂依前開系爭工程合約總則第二十三條之規定，僅係被告將請領使用執照之義務轉由原告負擔，但並未約定使用執照費用由原告負擔云云，顯乏依據。
叁、證據：提出採購合約一般條款節本、系爭工程合約施工補充說明書節本、被告與
東華大學主工程契約、東華大學八十九年十月廿日（八九）東總字第０五五０六號函、中華民國仲裁協會九十年仲聲信字第五六號仲裁判斷書、工程明細表節本、系爭工程合約總則節本、被告給付原告歷次估驗計價工程款（保留款）明細表、系爭工程合約結算項目及金額對照表暨系爭工程合約結算明細表、東華大學圖書資訊大樓新建工程投標補充說明節本、東華大學工程結算驗收證明書、標前協議書、東華大學八十九年十二月四日（八九）東總字第０六三八０號函、工程爭議相關文件報告為證。
理 由本件被告之法定代理人原為沈慶京，於九十二年八月二十一日本院繫屬中變更為丁
○○，此有被告公司變更登記表在卷可稽，是被告依民事訴訟法第一百七十五條第一項約定聲明承受訴訟，經核尚無不合，合先敘明。
原告起訴主張：被告於八十七年四月十四日與業主東華大學訂立工程合約，由被告
承攬東華大學圖書大樓興建工程，被告嗣於同年六月五日與伊訂定系爭工程合約，將前揭主工程次承攬予伊施作，伊已於約定期限內完工，經被告於九十年八月二十三日驗收合格完畢，並於九十一年八月二十三日保固期滿，伊依約向被告請求依驗收結算工程總價一億九千六百十一萬三千三百三十六元整乘以百分之四（其餘百分之一轉為保固金）之工程尾款即七百八十四萬四千五百三十五元，被告竟依據業主變更減帳扣減應給付伊之工程尾款，而僅給付伊八十六萬八千二百三十一元（含稅），惟系爭工程係總價承包，亦無工程變更，被告扣減工程款並無依據，是被告尚應給付伊七百三十六萬八千五百二十八元（含稅）之工程尾款。又系爭工程經被告驗收合格後，雙方約定以合約總價百分之一之價款即一百九十六萬一千一百三十三元（未稅）為保固保證金，並由百分之五之工程尾款中逕行扣抵，惟在保固期滿後，該筆保固保證金並未動支，被告本應退還保固保證金二百零五萬九千一百九十元（含稅）予伊，惟僅退還一百八十八萬五千一百八十一元（含稅），尚欠一十七萬三千三百八十元。另伊於承作系爭工程期間曾經被告指示代墊空氣污染防制費用三十九萬六千零一元，被告並於伊九十年九月十日第五十九期請款中，逕行扣除使用執照請領費用二十四萬一千五百元，上開二筆款項依約並非由伊負擔，被告自應返還等情。爰依系爭工程合約求為命被告應給付伊七百三十六萬八千五百二十八元及自九十年八月二十四日起加計法定遲延利息之判決，並依系爭工程合約、民法第五百四十六條第一項及第一百七十九條規定，求為命被告應給付伊八十一萬一千五百一十元及自九十一年八月二十四日起加計法定遲延利息之判決。
被告則以：系爭工程因實際施作之若干工程項目有數量差異之情形，東華大學經核
算後依其與伊之主工程合約第六條規定，對伊就工程數量差異逾百分之十部分辦理變更設計，並扣減工程款，故伊結算工程款時，乃依系爭工程合約施工補充說明書第十三條第二項及第十四條規定，就原告實際施作數量較合約數量減少達百分之十以上部分合計七百零四萬三千零七十八元（未稅）辦理變更設計減帳，並無違誤。
系爭工程雖屬總價承攬，惟前揭工程合約補充說明書已明定加減帳之機制，伊據以扣減工程款，自屬有據，又伊於向業主投標主工程時，並不知標單數量超額計算，原告謂伊經其反應後已要求原告調降單價，故不得再以數量錯誤為由扣減工程款，有違前揭合約明文，要無可採。再伊於結算兩造間工程合約之工程款時，依合約規定辦理變更設計追加、減帳，並不生已逾民法第五百十四條約定之一年除斥期間之問題。再依系爭工程合約施工補充說明書第十二條工程保固第一款規定，原告所繳納之保固保證金應以工程結算金額之百分之一計算，系爭工程既因合約變更辦理減帳七百零四萬三千零七十八元（未稅），故合約結算金額為一億八千九百零七萬零二百五十八元（未稅），伊乃先行發還原告保固保證金一百七十九萬五千四百十元（未稅），自無違誤。又原告所請求空氣污染防制費已包含於系爭工程合約明細表第十一項「施工環境污染防制費」項次內，自不得重複請求，而使用執照請款費用，依系爭工程合約總則第二十三條規定，屬原告之契約義務，自應由其負擔等語，資為抗辯。
查被告於八十七年四月十四日與業主東華大學訂立工程合約，由被告承攬東華大學
圖書大樓興建工程，被告嗣於同年六月五日與原告訂立系爭工程合約，將前揭主工程次承攬予原告施作，原告已依約完工，經被告於九十年八月二十三日驗收完畢，迄九十一年八月二十三日保固期滿。依系爭工程合約書補充說明書第六條付款辦法第一款及第三款規定，被告於每期估驗款均保留百分之十為保留款，初驗合格後再給付百分之五工程款，正式驗收合格付清百分之五之尾款，被告於工程初驗合格後已給付百分之九十五工程款。系爭工程驗收合格後原告請求被告依結算工程總價一億九千六百一十一萬三千三百三十六元（未稅）之百分之四計算，給付工程尾款七百八十四萬四千五百三十三元（未稅），被告僅給付八十六萬八千二百三十一元（含稅），差額為七百零一萬七千六百四十六元（未稅），加計百分之五營業稅為七百三十六萬八千五百二十八元。驗收合格後兩造以合約總價百分之一即一百九十六萬一千一百三十三元（未稅）為保固保證金，並由前揭百分之五之工程尾款中逕行扣抵，保固期滿後被告退還一百八十八萬五千一百八十一元（含稅），差額為十七萬四千零九元（含稅），又原告依合約總則第二十三條規定，於工程完竣後應負責請領使用執照及申請編訂門牌等事實，為兩造所不爭執，並經原告提出採購合約、施工補充說明書、被告採購驗收記錄（見本院卷第十二至二二頁）、被告採購計價單（見本院卷第二七頁）為證，堪信為真實。
原告主張被告依約應給付按驗收結算工程總價一億九千六百十一萬三千三百三十六
元乘以百分之四（其餘百分之一轉為保固金）之工程尾款即七百八十四萬四千五百三十五元，被告僅給付八十六萬八千二百三十一元（含稅），尚欠七百三十六萬八千五百二十八元（含稅），且系爭工程之保固金為依合約總價百分之一計算為一百九十六萬一千一百三十三元（未稅），惟保固期滿該筆保固保證金並未動支，被告本應退還保固保證金二百零五萬九千一百九十元（含稅），惟僅退還一百八十八萬五千一百八十一元（含稅），尚應給付十七萬三千三百八十元云云。被告則辯稱：
伊結算系爭工程之工程款時，依約就原告實際施作數量較合約數量減少達百分之十以上部分，合計為七百零四萬三千零七十八元（未稅）予以扣減，是系爭工程結算總價為一億八千九百零七萬零二百五十八元，保固金應為一百八十九萬零七百零三元，而伊已給付工程款含保固金在內共一億八千八百九十二萬九千九百六十四元，其中保固金為一百七十九萬五千四百一十元，是所餘保固金金額應為九萬二千五百九十三元，工程款尾款則為四萬七千七百零一元等語。則本件兩造爭執之點首在被告抗辯系爭工程變更減量達百分之十以上，就超過百分之十部分伊有扣減工程款之權利，有無理由？經查：
㈠依系爭工程合約施工補充說明書第十三條規定：「⒈本工程完工後，如無乙方（
即原告）應繳而未繳之費用或工程變更即按照合約總價結算。⒉若有乙方應繳而未繳之費用或工程變更，則依乙方應繳費用於合約總價扣罰款及業主增減數量辦理結算」，第十四條規定：「甲方（即被告）對本工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權（工程變更時，依業主有關規定辦理），乙方不得異議。契約內工程數量因計算錯誤，致其實作數量與契約數量有顯著之差異者，甲方得依乙方之申請並轉報業主核定後，以下列處理方式辦理變更設計：屬總價結算方式之契約，凡實作數量如較契約數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十部分，得以變更減工程數量之權利，又如契約內工程數量因計算錯誤，致其實作數量與契約數量有顯著之差異者，被告得依原告之申請並轉報業主核定後，辦理變更增減數量。再者，被告既有隨時增減工程數量之權利，於契約工程數量有誤致實作數量與契約數量有顯著差異之情形時，被告應得不待原告之申請，自行辦理變更增減帳，原告雖主張前揭情形僅得由原告向被告申請後，轉由業主核可始可成立，本件並未經此程序，自無該條約定之適用云云。惟上開規定係就實作數量與契約數量有顯著差異時，「增」、「減」數量之處理併為約定，如認僅原告得向被告申請變更增減帳，而被告無此權利，則於實作數量較契約數量為增時，原告當會循該規定向被告申請增加數量，然於實作數量低於契約數量時，實難期原告將該約定辦理減帳之手續。是通觀系爭合約條款之文義並斟酌合約之精神，應認於實作數量與契約數量增減達百分之十以上時，就超過百分之十以上部分經業主核定者，兩造均有變更增減帳之權利，始符公平。
㈡再依系爭工程合約補充說明書第十五條規定：「⒈本合約工程範圍內之規範悉遵
照主業合約規範施行，部分節錄附於後頁．．．」（見本院卷第十六頁），參以被告與東華大學工程合約第六條亦有與前揭系爭工程合約補充說明書第十四條相同之規定（見本院卷第四七、四八頁），而本件被告亦遭東華大學以相同理由扣減工程款，業經中華民國仲裁協會九十年仲聲信字第五六號仲裁判斷肯認之（見本院卷第頁五一至六四頁），則被告根據系爭工程合約補充說明書第十三條、第十四條、第十五條規定及其與東華大學工程合約第六條規定，就系爭工程實作數量與合約數量差額超過百分之十部分，辦理變更減帳，洵屬有據。
㈢原告雖主張系爭工程屬總價承包，工程數量如有誤列時，均不予調整，被告於仲
裁事件中亦自承其於投標時係依照所謂超額計算之數量為估價基礎，足認於原告承包前被告已知悉系爭工程數量錯誤之情事，經原告向被告反應後，被告要求原告調低單價，故系爭工程之總價已考量締約時數量錯誤之風險，被告自不得於事後再以數量錯誤為由扣減工程款云云。被告雖不爭執系爭工程為總價承攬，惟否認於投標時及被告承包前即知系爭工程合約之數量有誤，並要求原告調低單價並承諾不予扣減數量，且系爭工程合約已明訂工程變更增減數量之依據等語。經查：
⒈原告執系爭工程採購合約一般條款第五條第一款規定：「本工程之竣工結算，
按合約工程總價結算，工程項目如有誤計或漏列，均不予調整，但有變更設計，僅就變更部分予以加減帳結算」（見本院卷第一六六頁），主張系爭工程數量如有誤列時，均不予調整。然系爭工程合約補充說明書就工程數量計算錯誤致實作數量與契約數量差距超過百分之十部分須辦理增減數量另有明文約定已如前述，則上開採購合約一般條款之約定，應認於指合約數量與實作數量之差額未逾百分之十時始有其適用。蓋於總價承攬之工作合約，原則上承攬人如完成合約所約定之工作，定作人即應依約給付約定之報酬，兩造針對實際完工數量與合約約定之數量之增減，互不負找補之義務。惟總價承攬之工程合約在實務上常因業主於規劃設計、製作標單時疏漏工項或計量錯誤，致使承包商因實際施作數量較合約約定數量為多而招致損失，於相反之情形承包商則可能受有不當之利益，為使定作人及承攬人合理分擔風險，就實作數量較合約數量增減超逾百分之十部分，以變更增減帳之方式予以合理適當之調整，應為系爭工程合約之精神，亦符合公平原則。
⒉其次，於總價承包之工程，廠商參與投標係依其內部商業考量，綜合研判各項
資訊及因素後，以自由意志決定其投標價格，且招標文件均會載明相關契約約款，在系爭工程合約有實作數量與合約數量差額超過百分之十部分辦理變更設計加減帳規定之情形下，原告如明知系爭工程合約數量有誤，猶自願調低單價以期順利得標，則日後因實作數量與合約數量數量差距過大而須依約減帳，即為原告應承擔之風險，尚難以其投標時調降單價之動機，為事後主張被告不得依契約條款扣減工程數量之依據。又依證人乙○○所證：原告係於投標前與被告議價，兩造於投標前均知系爭工程設計圖說與招標數量不符，標單之數量超過計設圖之數量，雙方均依設計圖計算過數量，並依總價承包之精神訂立標前協議，應有並考量招標數錯誤之因素，因單價有壓低等語（見本院卷第二０五至二０七頁），僅足認兩造於投標前均知系爭工程標單數量多於設計圖數量，乃配合調低投標單價。惟如前所述，總價承包之工程本即可能發生標單或合約數量與設計圖或實際完工數量不符之情形，縱兩造於投標前即知系爭工程之合約數量有誤，亦僅為其等於簽約前所交換之資訊及意見，參以證人乙○○亦證稱伊並未承諾原告屆時不依施工補充說明書辦理增減帳（見本院卷第二０七頁），即不能僅憑被告於投標前即知標單數量有誤，遽論兩造已有被告嗣後不得再就數量予以扣減之合意。況兩造於得標後所訂系爭工程合約，並未排除實作數量與合約數量差異過大時應辦理增減帳之規定，則就系爭工程之權利義務及所衍生之爭議，自應依系爭工程合約之約定條款辦理，尚難以其投標前獲知工程數量計算有誤，於調整投標單價得標後，即得不受契約明定有關工程加減數量約款之拘束。
㈣原告又主張被告扣減工程款係主張減少報酬，而被告於八十九年十月二十日收受
東華大學扣減工程款之通知，並於九十年一月間編製系爭工程爭議相關文件報告，故被告最遲於斯時即知系爭工程之實際施工數量與合約約定數量不符之瑕疵，惟被告迄九十一年六月十八日始向原告主張扣減工程款，已逾依民法第五百十四條規定之一年除斥期間，自不生扣減工程款之效力云云。按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第五百十四條第一項固有明文。而此所謂減少報酬請求權，係指依同法第四百九十三條、第四百九十四條規定，工作有瑕疵經定作人定相當期限請求承攬人修補之，承攬人不於期限內修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得請求減少報酬。再依同法第四百九十二條規定：「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵」，可知定作物之瑕疵可分為品質瑕疵、價值瑕疵及效用瑕疵。本件系爭工程原告業已施作完成經驗收合格且保固期滿，原告亦係按照之問題，非屬前述瑕疵之範疇，自無民法第四百九十三條、第四百九十四條所謂瑕疵修補進而請減少報酬規定之適用，是原告主張依被告扣減工程數量已逾民法第五百十四條規定之一年除斥期間，要無足取。原告固以最高法院七十三年台上字第一一七三號判例謂瑕疵亦包含括工作物數量不足云云，惟該判例略為：「所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之。本件上訴人向被上訴人購買系爭店位，依兩造所訂買賣契約書第一條約定，其營業面積為六‧三二坪，公共面積為一‧０八坪。原審復認定被上訴人所交付之室內面積不足。此項數量上之短少，是否不影響買賣店位之價值及其效用，原審未予審認，遽謂此項室內面積之不足，僅屬被上訴人應負債務不完全履行問題，而非物之瑕疵問題，因而為上訴人不利之認定，依上說明，自屬於法不合」，係屬買賣標的物之瑕疵，與本件為承攬工作物並不相同，且所謂數量不足是否構成瑕疵仍應視有無影響標的物之價值及效用而定，是該判例於本件並無比附援引之餘地。
㈤綜上所述，被告辯稱系爭工程實作數量較合約數量減少百分之十以上，伊就超過
百分之十部分依約有扣減工程款之權利，洵屬有據，是被告辯稱系爭工程實作數量較合約數量減少百分之十以上之工程款七百零四萬三千零七十八元應予扣減，有被告提出之工程合約結算項目及金額對照表及工程合約結算明細表在卷可稽（見本院卷第一０五至一一八頁），應為可取。是本件被告應給付原告之工程款金額，依結算工程總價一億九千六百一十一萬三千三百三十六元扣除七百零四萬三千零七十八元後，為一億八千九百零七萬零二百五十八元，被告已付一億八千八百九十二萬九千九百六十四元為原告不爭執，是被告尚應給付工程尾款一十四萬零二百九十四元，加計百分之五營業稅後為一十四萬七千三百零九元（000000×
1.05%=147308.7，元以下四捨五入）。又系爭工程工程總價一億八千九百零七萬零二百五十八元百分之一計算保固金為一百八十九萬零七百零三元，而原告自承被告已返還保固金一百七十九萬五千四百一十元，則被告尚應返還原告保固金九萬五千二百九十三元，加計百分之五營業稅後為一十萬零五十八元（95293×
1.05 %=100057.65，元以下四捨五入），因保固金係自被告應給付之工程尾款逕予扣抵，是本件被告應返還扣除保固金後之工程尾款金額為四萬七千二百五十一元。
㈥按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。民法第二百二十九
條第一項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，則為同法第二百三十三條第一項前段所明定。本件被告本應於系爭工程驗收合格時即九十年八月二十三日給付上開工程尾款，被告遲未給付，應自九十年八月二十四日起負遲延責任，又兩造約定返還保固保證金之期限為保固期滿日即九十一年八月二十三日，是被告自九十一年八月二十四日起就前述應給付保固保證金亦應負給付遲延之責。綜上，被告應給付原告工程尾款四萬七千二百五十一元及自九十年八月二十四日起算之之法定遲延利息，另應給付保固金一十萬零五十八元及自九十一年八月二十四日起算之法定遲延利息。
原告另主張伊於承作系爭工程期間，經被告指示曾代被告墊付空氣污染防制費用共
三十九萬六千零一元，又使用執照請領費用二十四萬一千五百元不應由伊負擔，被告卻於伊九十年九月十日第五十九期請款中逕行扣除以為抵銷，伊得依民法第五百四十六條第一項、第一百七十九條規定，請求被告償還六十三萬七千五百零一元。
被告則辯稱原告所請求空氣污染防制費已包含於系爭工程合約明細表第十一項施工環境污染防制費項次內，原告不得重複請求，至使用執照請款依系爭工程合約總則第二十三規定屬原告之義務，費用自應由原告負擔。經查：
㈠原告主張於施工期間曾受被告指示代墊空氣污染防制費用共三十九萬六千零一元
，固據提出花蓮縣政府自行繳納款項統一收據、花蓮縣營建工程空氣污染防制費繳款書為證（見本院卷第二五、二六頁）。惟查，依系爭工程明細表所載，其中第十一項為施工環境污染防制費（見本院卷第六三頁），其數量為一式，總價為七十二萬零六百三十七元，應已包含承包商為完成系爭工程所須支出之所有環境污染防制費用在內，自應包括主管機關徵收之空氣污染防制費用在內，原告泛謂該項費用不包括空氣污染防制費用，尚非有據。且空氣污染防制法第十六條第一項第一款固規定固定污染源為營建工程者，各級主管機關應向營建業主徵收空氣污染防制費，惟此僅係規範各級主管機關徵收空氣污染防制費之對象，倘若當事人已就營建工程之污染防制費應如何負擔另為約定，自不能憑上開空氣污染防制法之規定遽謂當然應由業主負擔。況透過列入工程承攬明細內之方式，承攬人就所支出之環境污染費用本可向定作人請求該等費用，原告於上開工程明細表所載施工環境污染防制費外，再行請求被告給付空氣污染防制費用，要無足取。
㈡原告另主張被告於伊九十年九月十日第五十九期請款中扣除使用執照請領之費用
二十四萬一千五百元，業據提出被告採購計價單為證（見本院卷第二七頁）。查依系爭工程合約總則第二十三條：「工程完竣後，建築承包商應即負責請領使用執照及申請編訂門牌，並協調水電承包商完成一應必須之工作，儘早與機電主管單位協調，俾能及早接水、接電及其他必要措施，以供業主使用」（見本院卷第六六頁），雖規定原告負有請領使用執照之義務，惟就其費用應由何人負擔並未為約定。而依建築法第二十九條規定，主管建築機關核發使用執照時，應向建築物之起造人或所有人收取執照工本費，又依同法第第七十條第一項規定，建築工程完竣後，本應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。是於兩造契約就請領使用執照之費用負擔無特別約定時，依上開法條之意旨，自應由建築物之起造人或所有人繳納，不應由原告負擔，被告於原告請款時逕予扣減，並無理由。又東華大學就系爭工程之投標補充說明第一項規定：「本標單所列之項目及數量，僅供投標人參考之用；投標人應自行詳細計算，項目如有遺漏或數量如有錯誤，投標人應在標價中吸收，不得異議」，應係指就系爭工程承攬範圍之工程項目而言，其效力不及於使用執照之請領，被告辯稱依總價契約之本旨及上開規定，被告不得再請求該部分費用，尚無足採，準此，被告於原告請款中扣除該項費用，即乏依據。又上開費用原告業於九十一年五月二十三日委任律師發函催告被告於文到七日內給付，被告於同年月二十四日收受，有律師函及送達回執在卷足憑（見本院卷第二八至三一頁），則被告自同年六月一日起即負遲延責任，本件原告就遲延利息起算日減縮為九十一年八月二十四日，應為可取。
綜上所述，原告主張被告就系爭工程實作數量較合約數量減少百分之十以上部分扣
減工程款並無依據，被告尚應給付被告扣減之工程尾款及保固金差額，並應返還指示原告墊付之空氣污染防制費用三十九萬六千零一元，為不足採，被告抗辯依約有扣減工程款之權利，又空氣污染防制費已包含於系爭工程合約明細表中施工環境污染防制費項次內，尚屬可信。至原告主張使用執照請領費用二十四萬一千五百元不應由伊負擔，被告於其請款中扣除使用執照請領之費用，應予返還，洵屬有據。從而，原告本於系爭工程合約請求被告給付七百三十六萬八千五百二十八元之工程尾款及自九十年八月二十四日起算之法定遲延利息，於四萬七千二百五十一元及法定遲延利息之範圍內，為有理由，原告另依系爭工程合約、民法第五百四十六條第一項及第一百七十九條規定，請求被告給付八十一萬一千五百一十元及自九十一年八月二十四日起算之法定遲延利息，於保固金一十萬零五十八元、使用執照請領費用二十四萬一千五百元及法定遲延利息之範圍內，亦無不合，均應予准許，至原告超過上開應准許部分之請求，則非有據，應予駁回。
又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
假執行之宣告：
本判決原告勝訴部分所命被告給付之金額均未逾五十萬元，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款，應依職權宣告假執行，被告並陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十三 日
民事第四庭法 官 劉又菁右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十四 日
法院書記官 楊勝欽