臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度建字第六五號
原 告 偉倫營造股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 張秀夏律師複 代理人 康勤律師被 告 德寶建設股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 洪堯欽律師複 代理人 李奇顥律師當事人間請求履行契約等事件，本院於民國九十三年十二月五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹仟壹佰玖拾貳萬伍仟柒佰玖拾元及自民國九十二年九月二十七日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣叁佰玖拾柒萬陸仟元供擔保後得為假執行。但被告如以新台幣壹仟壹佰玖拾貳萬伍仟柒佰玖拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件依兩造於民國八十九年五月六日訂定之「臺北市立育成高中校舍新建工程土方工程工程承攬合約書」（下稱系爭合約）第二十八條第二項後段之約定，發生訴訟時保證人與乙方（即原告）均同意依甲方（即被告）之訴訟辦法辦理，並以台北地方法院即本院為第一審管轄法院（見本院卷第二四頁），本院就本件自有管轄權，合先敘明。
二、原告主張：被告所承攬訴外人臺北市立育成高中（下稱育成高中）校舍新建工程之土方工程（下稱系爭工程），原由訴外人達聯工程有限公司（下稱達聯公司）向被告次承攬，嗣達聯公司於民國八十九年五月五日因故遭被告終止工程合約，被告遂將剩餘土方工程轉發包由其承攬，並由其概括承接原承攬人達聯公司已施作及未施作之全部工程，兩造為此於八十九年五月六日簽訂系爭合約，由原告接續承攬系爭土方工程，並約定由其提供如後所述共計新台幣（以下同）八百萬元之履約保證：⑴原由訴外人麗水實業有限公司（下稱麗水公司）提供與達聯公司並設定予被告之二百萬元不動產抵押，繼續充作其就本工程之履約保證。⑵因達聯公司提供之前述不動產抵押擔保不足，故達聯公司已完工應領之工程款中保留一百七十萬元轉作履約保證金。⑶原由訴外人許美麗提供保證達聯公司之總額二百三十萬元之定存單二紙，繼續充作原告就本工程之履約保證。⑷自其第一次計價款中暫扣工程款二百萬元，保留做為履約保證金（以上共計八百萬元）。其並另開立金額三百七十萬元、二百三十二萬六千元、到期日空白之本票（誤載為支票）二紙，做為履約保證票。而其接續達聯公司承攬系爭工程總計已施作數量為七萬七千五百七十三立方米（內含達聯公司施作之二萬二千立方米），其中已計價之挖方數量為七萬四千九百六十八立方米、已計價之餘方運除數量為六萬九千五百七十一立方米。依系爭合約工程報價單約定，挖方單價十五元、餘方運除單價三百四十元，故其已完工未計價之工程款為二百七十五萬九千七百五十五元，加計百分之五之營業稅後共計二百八十九萬七千七百四十三元（計算式：｛(77,573立方米-74,968立方米)x15 元／立方米+(77,573立方米-69,571立方米)x340元／立方米]x1.05= 2,897,743元｝），被告依約早應支付，惟拖延迄今尚未支付。又達聯公司已施作之工程尚有五百三十六萬八千九百八十二元保留款未領，因兩造簽訂系爭合約時，被告同意由其承接達聯公司之前開保留款之權利，加計其後續已施作之工程保留款三百五十二萬四千零四十二元，合計為八百八十九萬三千零二十四元，而本件於計價過程中被告已退還前揭⑵達聯公司工程保留款一百七十萬元以及⑷原告第一次計價之工程保留款二百萬元，又於第四期計價時退還工程保留款一百五十九萬三千二百三十四元，故被告尚應返還三百五十九萬九千七百九十元工程保留款。詎被告於其完成本工程後，竟以其提出之棄土同意書內容不實為由拒絕給付前開工程款，更將前揭其所開立之履約保證支票行使兌現，幾經催討返還，被告始終藉詞拖延，並以該土方款經育成高中扣留，須嗣該工程款領得後再支付為由拒付，為此爰依承攬法律關係請求被告給付工程款二百八十九萬七千七百四十三元、工程保留款三百五十九萬九千七百九十元，並退還履約保證金八百三十二萬六千元等語。並聲明：（一）被告應給付原告一千四百八十二萬三千五百三十三元及自起訴狀繕本送達被告翌日即九十二年九月二十七日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則否認有指示被告如何棄土之事實，並以：伊將系爭土方工程分包予原告及達聯公司等專業廠商施作，並信渠等可提出合法之棄土計畫，取得合法之棄土證明書，俾向業主申請系爭款項，且原告業於接續承攬系爭工程時，於承攬契約第
三、五、十四、十五條第四項中約明原告確有交付棄土證明之義務；原告所提之工程報價單，於「工程項目」中亦有「棄土證明」乙項，數量為「六九五七一」立方公尺，並以原告交付棄土證明作為收取承攬報酬九百多萬元之時間點、原告出具之切結書上亦記載「概括承接原承攬廠商『達聯工程有限公司』已施作及未施作之全部工程，含．．．棄土證明六九五七一．．．。」，並經證人即伊之員工乙○○到庭證稱已明確告知原告承接棄土工程，由原告概括承受棄土工程，由原告進行後續棄土工程等語，可知原告有承擔達聯公司交付棄土證明與伊之義務。況蓋有原告公司大小章之「台北市建築工程棄土資料表」上，載明棄土地點為「桃園縣蘆竹鄉中福計劃雜草清除環境改善及第二期全面復育計劃工程」，亦足證原告明白應棄土之地點。原告復為富於經驗之廠商，應知合法棄土證明之取得程序，須分兩階段，且必所有程序完備後，才可合法的取得棄土證明。本件系爭土方工程之棄土計畫亦應依前開合法取得棄土證明之程序，即由原土方承包商達聯公司及承接系爭工程之原告提出棄土處理計畫，並依所提出之計畫執行後取得合法之棄土證明。伊亦深信達聯公司與原告均為土方工程之專業承包商，既將系爭土方工程分包予渠等施作，自對渠等所提出之棄土計畫等相關文件，除僅經一定程序交予業主審核外，並無就所提出之證明文件加以嚴格審查、核駁之義務，對原告亦無為其規劃棄土計畫之義務，亦無原告所稱有指示其棄土地點之必要。
惟原棄土計畫相關之同意、核准，已經桃園縣環境保護局以桃環三專字第八九０００三九六０五號函、桃園農田水利會以桃農水管字第五七二七號函否認相關文件之真正；上德環保工程有限公司（下稱上德公司）亦聲明其從未發函申請承包「桃園縣蘆竹鄉中福計畫區雜草清除環境改善工程」且未交付棄土進場同意書予達聯公司，所有文件均係由陳國連偽造，足見原棄土計畫並無經上開前置程序合法取得核准，原告既承擔達聯公司之債務，自有義務另依合法程序擬定合法棄土計畫、交付棄土證明之義務，卻未盡善良管理人之注意義務，於承接達聯公司之工程後，根本未依其專業承商之注意義務，考慮重新審核原棄土計畫之適法性及可行性，僅依原棄土計畫執行，對未能給付該棄土證明已有可歸責事由。而伊就該土方計畫之合法性僅對業主負應負之責任如報告、交付土方工程相關文件等，且伊已因系爭土方工程，無法提出合法棄土證明，致受有不得對業主請求系爭土方工程款之損害，伊就該土方工程應負之責任，亦已盡其應負之責。縱原告於本件中非於簽約時即明知該棄土場非合法，惟其倘若已盡善良管理人之注意義務，依前所述，必可知悉棄土證明有無法取得之虞，卻未加以注意查證，並將不法情事告知被告，實難謂就系爭土方工程係依債之本旨提出給付，自不得請求伊給付本件工程款；而保證金係擔保原告依承攬契約所約定之內容，依債之本旨為給付，今原告就其所完成之棄土工程既未能提出合法棄土證明，致伊無法向業主請款，已造成伊之損害，伊自得就原告所提供之保證金抵償所受之損害；況原告接續達聯公司承攬系爭工程總計施作數量僅挖方五萬二千九百六十八立方米、餘方運除數量亦僅為四萬七千五百七十一立方米，且已分別估驗後給付完畢，總計二千零九十三萬九千五百元，並由原告開立編號AV00000000、AV00000000、AV00000000及AV00000000號發票四紙為憑證，伊並未積欠原告任何工程款；保留款部分則因原告於八十九年七月二十三日後違反契約條款而停工，伊須對原告所施作之剩餘部分繼續雇工處理挖方、餘方運除、回填土及夯實、代叫怪手、組工、外牆防水層破裂修補．．．等工程，該等費用均須自其保留款中扣除，該保留款最後餘一百七十四萬四千五百二十一元，除上述之剩餘工程外，該工程尚有其他收尾工程之施作，此餘款之後亦列於「土方開挖不含運棄」項目中繼續扣除。
又依系爭合約「貳、付款規定」第五條之約定，伊既於棄土計畫之合法性發生疑義時即多次要求原告提出合法之棄土證明並說明棄土去向以求改善，原告卻對被告通知未加理睬，且原告未提出棄土證明，原告已違反系爭土方承攬契約，造成伊受有損害，無法據合法之棄土證明向業主請求土方工程款，伊自可依上開契約約定扣除原告系爭工程之保留款，故帳上於今已無任何保留款剩餘，原告所請，亦無理由。至履約保證金部分，則依系爭合約第九條第一項及上開付款規定第五條約定，原告所提出之履約保證金係為擔保原告依承攬契約所約定之內容，依債之本旨為給付，若其違約或不能履行合約條款規定時，伊得隨時提兌之。原告所提供之履約保證金，係擔保原告依承攬契約所約定之內容，依債之本旨為給付，就原告所完成之棄土工程，未能提出合法棄土證明，致伊無法向業主請款，顯已造成伊之損害，伊自有權得就原告所提供之保證金抵償所受之損害，是故伊將原告所提供作為履約保證之支票及定存單兌現自無不合。及如本院認原告請求有理由者，則伊主張以原告應負之遲延違約罰款及損害賠償責任，伊得對原告請求共計為二千四百七十五萬三千九百九十一元，並以之與原告之請求權抵銷，伊亦無須再為給付等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
（一）訴外人達聯公司向被告次承攬被告所承攬訴外人育成高中校舍新建工程之系爭土方工程，嗣達聯公司因故於八十九年五月五日遭被告終止系爭工程合約，被告遂將剩餘土方工程轉發包由原告承攬，並由原告概括承接達聯公司已施作及未施作之全部工程，兩造於八十九年五月六日簽訂系爭合約，由原告接續承攬系爭土方工程，並約定由原告提供後述共計八百萬元之履約保證：⑴原由訴外人麗水公司提供與達聯公司並設定予被告之二百萬元不動產抵押，繼續充作其就本工程之履約保證。⑵因達聯公司提供之前述不動產抵押擔保不足，故達聯公司已完工應領之工程款中保留一百七十萬元轉作履約保證金。⑶原由訴外人許美麗提供保證達聯公司之總額二百三十萬元之定存單二紙，繼續充作原告就本工程之履約保證。⑷自其第一次計價款中暫扣工程款二百萬元，保留做為履約保證金。原告並另開立金額三百七十萬元、二百三十二萬六千元、到期日空白之本票（誤載為支票）二紙交予被告，做為履約保證票。
（二）原告接續達聯公司承攬系爭工程（達聯公司施作數量為二萬二千立方米）後，已計價之挖方數量為七萬四千九百六十八立方米、已計價之餘方運除數量為六萬九千五百七十一立方米。而依系爭合約工程報價單約定，挖方單價十五元、餘方運除單價三百四十元，並應加計百分之五之營業稅。
（三）達聯公司已施作之工程尚有五百三十六萬八千九百八十二元保留款未領，因兩造簽訂系爭合約時，被告同意由原告承接達聯公司之前開保留款之權利，加計原告後續已施作之工程保留款三百五十二萬四千零四十二元，合計為八百八十九萬三千零二十四元，而本件於計價過程中被告已退還前揭⑵達聯公司工程保留款一百七十萬元以及⑷原告第一次計價之工程保留款二百萬元，又於第四期計價時退還工程保留款一百五十九萬三千二百三十四元，故原告尚有三百五十九萬九千七百九十元工程保留款。
（四）被告於原告完成本工程後，以原告提出之棄土同意書內容不實為由拒絕給付前開工程款，更將前揭其所開立之履約保證支票行使兌現，幾經催討返還未果。
（五）被告曾以台北市教育局拒絕給付土方工程款為由，訴請台北市教育局給付土方工程款，惟經判決被告敗訴確定。有本院九十年度重訴字第一六三六號、臺灣高等法院九十一年度重上字第五號民事判決及最高法院九十三年度台上字第一一八號民事裁定在卷可稽。
（六）系爭工程中由上德公司名義出具之棄土進場同意書係由陳國連所偽造，陳國連並因偽造文書案件經最高法院判決有罪確定。有臺灣桃園地方法院九十三年十一月十九日桃院興刑秋九十訴一六八三字第0930034051號函及其附件即九十年度訴字第一六八三號刑事判決暨臺灣高等法院函在卷可稽（見本院卷第四八０頁至四九二頁）。
五、得心證之理由：本件兩造間主要之爭執點應在於：系爭工程中由上德公司名義出具之棄土進場同意書實係陳國連所偽造而為不實在之不利益，究應由原告或被告負擔？原告請求之金額應否准許？及被告所為抵銷之抗辯是否有據？經查：
（一）系爭土方工程原由訴外人達聯公司向被告為次承攬，嗣達聯公司於八十九年五月五日因故遭被告終止系爭工程合約，被告遂將剩餘土方工程轉發包由原告承攬，並由原告概括承接達聯公司已施作及未施作之全部工程，而依系爭兩造於八十九年五月六日訂定之土方工程工程承攬合約書之約定，棄土工程須「依據報價單、工程設計圖樣、施工圖說、施工說明書辦理，包括本工程之全部土方工程及其相關之安全衛生環保設施之施工；施工規範（或相關法令）．．．。」（系爭合約第三條工程範圍）、「依據工程設計圖說現場實作實算辦理，並包含相關之安全衛生環保設施之施工．．．。」（系爭合約第五條工程數量）、「所有本工程之圖樣，施工說明書與規範及本合約有關附件等，乙方（按即原告）於簽約與施工前應完全明瞭並切實遵照辦理。．．．凡圖說中未經註明而為施工技術所必須者，或為工程上合理推論及施工慣例上應有者，乙方不得推諉或以任何理由要求加價。．．．」（系爭合約第十四條工程圖說）、「本工程所有施工細節與程序及施工規範與施工說明，悉依據工程設計圖說及ＣＮＳ標準與本合約制定建築施工說明書之規定辦理。」（契約第十五條第四項）（以上均見本院卷第十一頁及第十四頁）。另據原告蓋章出具之工程報價單，於「工程項目」中亦載有「棄土證明」乙項，數量為「六九五七一」立方米（見本院卷第四三頁）；又原告出具之切結書上亦記載「．．．同意概括承接原承攬廠商『達聯工程有限公司』已施作及未施作之全部工程，含．．．棄土證明六九五七一．．．。」（見本院卷第六０頁）；復據證人乙○○到庭證稱：「棄土工程大部分都是原告承接，達聯公司只是表土部分，對於原告我們有明確告知，請原告承接棄土工程，由原告概括承受棄土工程，由原告進行後續棄土工程。」（見本院卷第二九０頁）。又據被告與業主即台北市政府教育局所簽訂之承攬契約附件「法規要求」第二十五條亦規定：「．．．請貴單位於申報開工時檢送施工計劃書併同棄土計畫書送建管處審查，不足資料應於申報放樣勘驗前補齊，並於申報基礎版勘驗時檢送棄土完成報告書、棄土進場證明．．．。」（見本院卷第五九頁），並為原告所不爭，足見原告確有交付棄土證明予被告之義務。
（二）惟按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物。民法第二百二十五條定有明文。查，系爭工程中由上德公司名義出具之棄土進場同意書係由陳國連所偽造，陳國連並因偽造文書案件經最高法院判決有罪確定，業經本院函臺灣桃園地方法院以九十三年十一月十九日桃院興刑秋九十訴一六八三字第0930034051號函及其附件即九十年度訴字第一六八三號刑事判決暨臺灣高等法院函回復本院在卷可稽（見本院卷第四八０頁至四九二頁），並為兩造所不爭。而查，上開由上德公司名義出具之棄土進場同意書所載棄土地點，與蓋有原告公司及法定代理人印章之「台北市建築工程棄土資料表」上所記載之棄土地點，雖均同為「桃園縣蘆竹鄉中福計劃雜草清除環境改善及第二期全面復育計劃工程」（見本院卷第二０五、二０六頁）。惟查，上開由上德公司名義出具之棄土進場同意書，所記載之日期為八十九年四月六日，且被告曾於八十九年四月十日出具切結書予業主台北市政府教育局授權代理人台北市育成高級中學時，即已記載「本營造廠承攬．．．已取得上德環保工程有限公司同意（檢附棄土同意書）將該工程開挖土方倒置於該公司承攬之『桃園縣蘆竹鄉中福計畫雜草清除環境改善及第二期全面復育計畫工程』工區土地，產權自行負責，經現場勘查並洽有關單位查明棄土地點確實不違反都市計畫或區域計劃之土地使用規定，及不妨礙排水、河川流水、不破壞公共設施、不危害公共安全．．．
，並依當地政府或主管機關之有關規定辦理，如違反規定，願負一切責任．．．。」（見本院卷第四四頁）。顯見上開棄土進場同意書，係原由達聯公司所提供予被告者，而原告則係於八十九年五月六日始與被告簽訂系爭合約，而被告既向業主切結已進行實地勘查及文件查證該棄土場係合法等實質勘驗審查程序，被告辯稱伊僅負形式審查責任云云，尚非可取。而原告既係於被告出具前開切結書擔保後始同意進場承攬系爭工程，其所為棄土行為以及棄置場地自係基於信賴被告之前行為而為，並基於該善意信賴而繳交保證金，基於誠信原則及禁反言原則，縱前開棄土場嗣經審核為不合法，應難認為係可歸責於原告。則依前開規定，原告自無另行交付棄土證明予被告之義務。
（三）被告雖辯稱以根據原告公司之公司執照影本，原告公司於八十一年一月二十七日設立，迄今已逾十二年，原告為富於經驗之廠商，應知合法棄土證明之取得，需分兩階段：①前置階段：土方承商需先擬定棄土處理計畫，得相關棄土地點地主之同意，經由相關棄土地點所屬之各縣市政府主管機關之核准後，再交予定作人備查。②實際施作階段：土方承商執行棄土計畫清運土方，於每次清運完畢後，均會取得受土單位之證明，並由其蓋章以示明確，於全部棄土清運完工後，再將前所得實際運送棄土憑證之總數，送至所屬縣市政府主管機關核備後，才可合法的取得棄土證明云云。然為原告所否認。查，原告自與被告簽訂系爭合約承接達聯公司未竟工作之始，既已有被告出具予業主之前開切結書可資依循，且達聯公司業依該棄土計畫施作，並曾向被告請領土方挖方二萬二千立方米、合計一千七百六十六萬六千九百四十二元（含稅）（見本院卷第六０頁切結書），為被告所不否認，而原告既係因此信賴前開棄土場為合法棄土場，業如上述，其自無須再行另覓其他棄土場之必要，與原告是否為富於經驗之廠商，是否應知合法棄土證明之取得程序如何並無關係。被告此之所辯仍非可取。
（四）再據證人乙○○到庭證稱略以：「（其中棄土部分工程轉包之過程如何？）．．．我是跟原告之負責人婁先生洽談。我說明達聯公司陳報的棄土地點、土方的數量及業主對土方的要求，依據這些我們簽下後來的合約。」、「（有無要求原告承接達聯公司的棄土計畫繼續棄土？）棄土工程大部分都是原告承接，達聯公司只是表土部分，對於原告我們有明確的告知，請原告承接棄土工程，由原告概括承受棄土工程，由原告進行後續棄土工程。」（見本院卷第二八七、二八八、二九０頁），亦為被告所不爭執，足見原告確係依被告原陳報予育成高中之達聯公司所陳報之棄土地點及棄土計畫辦理，則原告依被告指定之棄土地點棄置完成所約定之棄土義務，而本件棄土地點於棄土之初縱係經達聯公司選定，惟經被告實質審核並向台北市政府教育局申報切結，被告於發包系爭工程予原告時，被告既已明確指使繼續棄置於達聯公司棄運之棄土場，原告係按被告指示進行承攬工作，並已履行合約所定之棄土義務，自無未依債之本旨提出給付之可言。
（五）綜上，系爭工程中由上德公司名義出具之棄土進場同意書實係陳國連所偽造而為不實在之不利益，依前開規定及說明，自不應由原告負擔。
（六）原告請求之金額應否准許？經查：①返還履約保證金部分：
按於合約成立之同時，乙方（即原告）應出具新台幣捌佰萬元整之履約保證金以作為乙方履約之擔保，若乙方違約或不能履行本合約條款規定時，甲方（即被告）得隨時提兌乙方所交付之履約保證金，倘有其他損失，乙方及其保證人均應連帶負責賠償．．．。本合約乙方履約保證責任自簽約之日起至乙方義務全部履行及甲方損失獲得賠償後，方得解除。」（見本院卷第一三頁系爭合約第九條約定）。查，原告主張其概括承接達聯公司已施作及未施作之全部系爭工程，而與被告簽訂系爭合約，接續承攬系爭工程，並約定由原告提供合計八百萬元之履約保證：⑴原由訴外人麗水公司提供與達聯公司並設定予被告之二百萬元不動產抵押，繼續充作其就本工程之履約保證。⑵因達聯公司提供之前述不動產抵押擔保不足，故達聯公司已完工應領之工程款中保留一百七十萬元轉作履約保證金。⑶原由訴外人許美麗提供保證達聯公司之總額二百三十萬元之定存單二紙，繼續充作原告就本工程之履約保證。⑷自其第一次計價款中暫扣工程款二百萬元，保留做為履約保證金。⑸原告並另開立金額三百七十萬元、二百三十二萬六千元、到期日空白之本票二紙，做為履約保證票。惟被告除以棄土同意書內容不實為由拒絕給付前開工程款外，更將前揭原告所開立之履約保證支票行使兌現，經其催討返還，被告始終藉詞拖延等情，為兩造所不爭，堪可取信。被告雖辯稱以：依系爭合約第九條第一項及上開付款規定第五條約定，原告所提出之履約保證金係為擔保原告依承攬契約所約定之內容，依債之本旨為給付，若其違約或不能履行合約條款規定時，伊得隨時提兌之。原告所提供之履約保證金，係擔保原告依承攬契約所約定之內容，依債之本旨為給付，就原告所完成之棄土工程，未能提出合法棄土證明，致伊無法向業主請款，顯已造成伊之損害，伊自有權得就原告所提供之保證金抵償所受之損害，是故伊將原告所提供作為履約保證之支票及定存單兌現自無不合云云。惟查，原告已履行合約所定之棄土義務，並無未依債之本旨提出給付，業據論述如上，被告此之所辯即無可取。且依上開約定，原告請求被告返還履約保證金之條件業已成就，被告自應返還原告尚欠之履約保證金合計八百三十二萬六千元（計算式：即⑶2,300,000+⑸3,700,000+⑸2,326,000=8,326,000）。
②返還工程保留款部分：
原告另主張因達聯公司已施作之工程尚有五百三十六萬八千九百八十二元保留款未領，而兩造簽訂系爭合約時，被告同意由其承接達聯公司之前開保留款之權利，加計其後續已施作之工程保留款三百五十二萬四千零四十二元，合計為八百八十九萬三千零二十四元，而本件於計價過程中被告已退還前揭①中之⑵達聯公司工程保留款一百七十萬元以及⑷原告第一次計價之工程保留款二百萬元，又於第四期計價時退還工程保留款一百五十九萬三千二百三十四元，故被告尚應返還三百五十九萬九千七百九十元工程保留款等情，亦據原告提出切結書一件為證（本院卷第六０頁），並有被告所提出之１至４期估驗單（見本院卷第一四三頁至一四四頁）可稽，亦堪認為真正。按工程保留款之目的原在保留一部工程款以做為賠償定作人因工程未完工或瑕疵所致生之損害，自應以因可歸責於承攬人之事由，致生損害為要件。而查，原告並無另行提出棄土證明之義務，業論述如前，且原告亦已依約履行合約所定之棄土挖除及餘土運除義務，並無未依債之本旨提出給付可言，亦據論述如上，依系爭合約第二十八條之約定，原告請求被告返還工程保留款之條件堪認亦已成就，被告於原告完成本工程後，以原告提出之棄土同意書內容不實為由，而將前揭原告所開立之履約保證支票行使兌現，經原告催討仍未返還，被告復未能舉證證明有何可歸責原告之事由，致系爭工程未完工或有何瑕疵，被告拒絕返還工程保留款即非可取，原告請求被告給付工程保留款三百五十九萬九千七百九十元，亦屬有據。
③工程款部分：
原告雖主張其接續達聯公司承攬系爭工程總計已施作數量為七萬七千五百七十三立方米（內含達聯公司施作之二萬二千立方米）云云，並提出數量計價表一份為證（見本院卷第一八０頁），然為被告所否認。經查，前開數量計價表為原告單方所製作，並未經被告簽名確認，自難採為有利原告之認定依據。且依被告所提出而為原告所不爭執之１至４期估驗單（見本院卷第一四三頁至一四六頁），其中於第４期估驗單已載明累計挖方數量五萬二千九百六十八立方米，於第３期估驗單載明累計餘方運除數量為四萬七千五百七十一立方米，若加計達聯公司簽約後之出土量二萬二千立方米，則累計挖方數量為七萬四千九百六十八立方米、累計餘方運除數量為六萬九千五百七十一立方米，核均與系爭合約工程報價單所載挖方數量及餘方運除數量相符（見本院卷第四三頁），並經被告按上開原告施作數量已分別估驗後給付完畢，總計二千零九十三萬九千五百元，亦與原告所自陳被告已計價之挖方及餘方運除數量相符，足見被告辯稱原告接續達聯公司承攬系爭工程總計施作數量僅挖方五萬二千九百六十八立方米、餘方運除數量亦僅為四萬七千五百七十一立方米，且已分別估驗後給付完畢，伊並未積欠原告任何工程款等語，即為可取。原告請求被告給付工程款二百八十九萬七千七百四十三元云云，自非有據。
④綜上，原告依承攬法律關係請求被告給付工程保留款三百五十九萬九千七百九
十元，及退還履約保證金八百三十二萬六千元，合計一千一百九十二萬五千七百九十元部分，為屬有據；惟其請求被告給付工程款二百八十九萬七千七百四十三元部分，則屬無據。
（七）應再審究者為被告可否主張受有損害賠償而為抵銷？經查：①按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他
方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第三百三十四條第一項固定有明文。惟須以主動抵銷債權人對於債務人確有可抵銷之債權為限，始得主張抵銷之。此觀前開規定自明。
②次按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相
當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害（民法第五百零二條第一項規定參照）。查，被告雖辯稱因原告遲延給付，計自八十九年六月十一日起至七月八日運棄完成，遲延二十八日，每日依約罰款三萬元，共計須賠償伊八十四萬元，及因不完全給付，致伊履經業主拒絕給付該土方工程款，伊提起訴訟亦經判決駁回確定在案，及因該土方工程之債務不履行，致伊之其他工程未能依約計價造成其他工程款之利息損害，含⑴被告未能向業主請求之土方工程款一千九百三十一萬零七百四十八元，⑵土方工程未能向業主計價之利息損失共三百五十一萬四千五百八十元，⑶其他工程未能依約計價之利息損失共一百零八萬八千六百六十三元，而主張伊得對原告請求遲延罰款及損害賠償共計二千四百七十五萬三千九百九十一元，並據以主張與原告之請求權抵銷云云，然為原告所否認。而查，被告於受領工作時，並未對原告之遲延有何聲明保留，依民法第五百零四條規定，原告縱有遲延，亦不須負責；而系爭工程中由上德公司名義出具之棄土進場同意書實係陳國連所偽造而為不實在之不利益，依前開規定及說明，自不應由原告負擔，業據論述如前。則縱被告曾以台北市教育局拒絕給付土方工程款為由，訴請台北市教育局給付土方工程款，經本院九十年度重訴字第一六三六號、臺灣高等法院九十一年度重上字第五號民事判決及最高法院九十三年度台上字第一一八號民事裁定，駁回被告之訴確定在案，而致被告受有損害，要與原告無涉，即非可歸責於原告所致。被告對於原告即無從主張前述之損害賠償及遲延違約罰款債權，依上開規定，自與抵銷之要件不符。被告主張抵銷之抗辯自非有據。
六、綜上所述，原告依承攬契約請求被告給付工程保留款三百五十九萬九千七百九十元，及退還履約保證金八百三十二萬六千元，合計一千一百九十二萬五千七百九十元，及加計自起訴狀繕本送達翌日即九十二年九月二十七日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原告其餘請求被告給付工程款二百八十九萬七千七百四十三元之本息部分，則非有據，不應准許。
七、假執行及免假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行之宣告，經核原告勝訴部分均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併予以宣告之。原告其餘假執行之聲請，因其訴之駁回而失所據，應併予駁回。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，及其餘未經援用之證據，核與本院前開結論不生影響，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十三 日
民事第三庭 法 官 張明輝右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十四 日
法院書記官 周其祥附錄：
民事訴訟法第三百九十二條法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。