臺灣臺北地方法院民事判決 92年度建字第70號原 告 德茲營造股份有限公司即反訴被告法定代理人 甲○○訴訟代理人 劉文崇律師訴訟代理人 許寶方律師被 告 嘉敏營造有限公司即反訴原告法定代理人 乙○○被 告 奇紘營造有限公司兼法定代理 丁○○人前列三人共同訴訟代理人 王玉珊律師複代理人 蔣瑞琴律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國94年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告嘉敏營造有限公司及被告奇紘營造有限公司應連帶給付原告新台幣貳拾參萬肆仟壹佰伍拾元及自民國92年10月16日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告嘉敏營造有限公司及被告奇紘營造有限公司如以新台幣貳拾參萬肆仟壹佰伍拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
訴訟費用由被告嘉敏營造有限公司及被告奇紘營造有限公司連帶負擔14%，餘由原告負擔。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應給付反訴原告新台幣肆拾貳萬貳仟壹佰元及自民國92年3月6日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
反訴原告勝訴部分得假執行，但反訴被告如以新台幣肆拾貳萬貳仟壹佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、本訴部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款、第7款分別定有明文。查原告原起訴請求被告給付之金額為新台幣（下同）1,739,861元及其利息，嗣於93年9月14日當庭減縮本金為1,674,550元，被告亦表同意，核與首揭規定相符，自應准許之。
二、原告主張被告嘉敏營造有限公司（下稱被告嘉敏公司）前於民國（下同）90年4月12日以被告奇紘營造有限公司（下稱被告奇紘公司）為連帶保證人，與原告訂立工程合約承攬原告向業主家瑞建設股份有限公司（下稱家瑞公司）承包工程之「家瑞建設林森北路新建辦公大樓工程連續壁工程」（下稱系爭工程）：
（一）被告應賠償滲漏瑕疵修補費用256,380元：依系爭工程合約書特定條款第2條「施工條款」第、項規定：於連續壁開挖後，被告嘉敏公司有防漏之義務、依第6條「工程保固」第㈢、㈣項約定：保固期間內如工程有任何缺失損及原告或第三人財產時，被告嘉敏公司應負責修復及賠償。又依民法第492條之規定，被告嘉敏公司對於系爭連續壁工程亦有瑕疵擔保責任，然被告嘉敏公司施工時地下
一、二樓連續壁壁面竟發生嚴重之裂縫滲漏現象，經原告數次催請被告嘉敏公司修繕，因被告嘉敏公司均置之不理，原告即於91年10月間代為雇工進行初步處理，並墊付抓漏費用22,680元。因滲漏範圍過廣，原告再於92年4月14日及同年月16日函催被告嘉敏公司進場修復，亦遭被告嘉敏公司拒絕，原告乃另行招工委請訴外人德帛工程有限公司（下稱德帛公司）處理該連續壁壁面裂縫止漏工程而支出工程款德帛公司於92年5月26日簽訂工程合約書，工程總價為234,150元，合計原告已支付之滲漏瑕疵修補費用共256,830元。依系爭合約特定條款第2條、第6條及民法第493條第1、2 項、第495條第1項之約定，應由被告嘉敏公司負責賠償。且被告嘉敏公司對其修補責任有先給付義務，原告自得於其修補前拒絕給付工程保留款，反之被告嘉敏公司即不得因原告未給付工程保留款而主張同時履行抗辯權。
（二）被告未盡其防免鄰損義務，應賠償1,417,720元：依系爭工程合約特定條款第1條「第㈠項約定：工程之施工準則，均依業主家瑞公司及原告頒訂之相關規範圖說及補充事項辦理，而依業主家瑞公司所製之「林森北路辦公大樓新建工程連續壁施工標準圖」圖說之連續壁說明，連續壁承商必須在施工前做鄰房基礎及基地之地質調查及測量事宜，以明是否於挖掘前做止水或固結基礎灌漿或托基之依據，同時附近鄰房必須委由公正單位於開工前先鑑定完成報告後，方可開工。並應保證鄰房基礎之固結及連續壁各單元接頭之止漏。詎被告嘉敏公司竟未依約確實完成鄰房基礎固結及托基工序，即逕行開挖連續壁，肇致鄰房即國賓藝術大廈（建物門牌：台北市○○○路○段○○巷○○號）之人行道地坪發生龜裂損害，嗣經業主家瑞公司、承造人國聖營造股份有限公司、監造人楊三猷建築師事務所與國賓藝術大廈管理委員會共同協商由「建方」委請專業技師鑑定損壞部份，依其建議修復，並負擔修復費用，原告即代被告嘉敏公司支出鄰損維護工程費用177,720元及賠償1,240,000元予國賓藝術大廈管理委員會，合計1,417,720元，依系爭工程合約特定條款第1條第1項及合約本文第15條之約定，及民法第172條、第176條之規定、被告嘉敏公司應賠償原告為此所支出之損害費用。而被告奇紘公司為被告嘉敏公司承攬系爭工程之連帶保證人，被告丁○○為被告奇紘公司之負責人，依約及公司法第23條之規定，渠等自應對被告嘉敏公司造成之損害負連帶賠償責任。為此聲明：
㈠被告等應連帶給付原告1,674,550元及自原告92年9月22
日起訴狀繕本送達被告等之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則辯稱：
（一）系爭連續壁並無漏水之情形，被告亦無需負擔抓漏之工程費用，連續壁之施工須至其他工程進行至一定程度，再進場抓漏，經抓漏完成後，整個連續壁工程始稱完成。本件連續壁工程早於90年7月完工，經地下層開挖完成大樓樓板立起後，被告始再進場抓漏，抓漏完成後再觀察兩個月並無任何滲漏，原告之工地主任黃一銘始於91年10月8日出具驗收單完成驗收，原告並未於91年10月間通知被告嘉敏公司備復漏水，故其主張於91年10月間代為僱工進行初步整理，並墊付抓漏費用22,860元，自不得向被告請求。
另92年4月間之漏水修補費用亦不得向被告請求：依證人德帛工程公司丙○○證稱：通知施工時間為「年初2月左右，我們是先施作再簽約」，足證若果有漏水應早於92年
2 月間即有發生，但原告未曾受告知自無法完成保固責任，故原告另委請德帛工程施工所生費用，自非被告所應負擔。又原告雖於被告嘉敏公司在3月6日發函催促其給付保留款後，始於92年4月14日發函要求被告保固，惟當時確並無漏水之情事，原告僅藉此拒絕給付保留款。且業主於
92 年4月15日驗收，則依常情若有漏水之情況，其業主焉能無視於漏水而完成驗收，故當時確實已無任何漏水之情形需修補，被告並無違反保固責任。且被告嘉敏公司已出具保固保證書，自得依約領回百分之十保留款，惟原告竟對此依約應先行給付之義務拒不履行，因此縱認被告應負保固責任，亦得主張同時履行抗辯權，於原告給付保留款前，被告有權拒絕修補，是原告自不得向被告主張給付修補費用。
（二）被告並無地質調查及測量之義務，且鄰房損害防免亦非系爭工作範圍：系爭連續壁工程合約之估價單工作項目中並未包含地質調查及測量與鄰房防護工程之項目。且依系爭工程合約第7條第1項載明『簽約完成後並經甲方（即原告）工務所人員通知後三天內正式進場施工』，如須地質調查測量查，則根本無法於簽約後三天內進場施工。況就整體建築而言，地質測量與調查應係更早於建築師設計之前所應為之資料搜索，絕不可能俟建築設計完成後始為之。又原告所提連續壁施工標準圖並非被告開挖之圖面依據，原告並無交付該圖面予被告，且原告於被告嘉敏公司施工前已交付一份由「中基土壤技術顧問有限公司」於88年間所做之地質調查報告影本以為參考，可知原告或建商應早已完成地質調查，並據以提出設計圖，自無要求被告為此項目調查之必要。再者，本件所謂國賓大樓鄰損之造成，並無證據證明為連續壁施工所致，被告於完全未獲通知參與和解之下，對於該和解金額之給付自不負任何責任。原告於起訴狀中主張其實際修護鄰損所支出之修繕費用僅21,364元，嗣又增為177,720元，顯屬無據，且業主賠償予國賓大樓1,800, 000元之金額係預定整棟大樓之鑑定費用，並非修補損害之費用，是該項原告及國賓藝術大樓之和解金額，並非國賓藝術大樓之實際損害，被告自不受其其拘束。並聲明：
㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
（一）被告嘉敏公司以被告奇紘公司為連帶保證廠商，於90年4月12日簽訂工程合約，為原告承攬系爭家瑞建設林森北路新建辦公大樓工程連續壁工程。
（二）系爭工程合約特定條款第4條第3項約定：本工程全部完成，並經業主正式驗收合格後退10%保留款，為無息退還。
而被告嘉敏公司於91年10月1日將工程完工保固書交予原告工地主張即訴外人黃一銘，經黃一銘於91年10月8日簽收。系爭辦公大樓工程全部於92年4月15日通過驗收，由原告出具工程保固切結書予業主。是至遲系爭工程於92年4月15日亦已完成驗收進入保固期間。惟原告尚有工程保留款422,100元（含稅）尚未給付被告嘉敏公司。
五、原告主張被告嘉敏公司應賠償原告於91年10月間及92年4 月間因連續壁滲漏所生修補費用，為被告否認，並以前揭情詞置辯。茲就被告嘉敏公司應否負此部分修補費用分述如後：
（一）91年10月間之修補費用22,680元部分：按依系爭工程合約特定條款第2條雖約定：「連續壁開挖後如有斷樁，漏水情況，乙方（被告嘉敏公司）應立即進場處理以免影響施工安全，漏水應處理至防水協商可接受之情況，惟同條第項亦約定：凡應由乙方處理事項，經甲方通知拒絕進場處理，.... 概由甲方自行雇工處理，所需工料自乙方工程款中扣除，對此乙方不得有任何異議。此為工程施工中被告嘉敏公司所應負之漏水修補義務。又依同條款第6條㈢約定：「在保固期間內，如本工程之一部份或全部有走動、漏水、裂損、坍塌、設備運轉不良、功能欠缺或其他任何瑕疵及損壞，乙方需於甲方指定期.... （按其中為「限內無償修補或更換，否則甲方得自行代為處理，其所需費用自」等語之缺漏，詳見後述）.... 保證金扣除，如有不足，乙方及其連帶保證人（即被告奇紘公司）應負責清償，如因上述缺失或修復工作而損及甲方或第三人財產時，亦由乙方及其連帶保證人負責修復及賠償，該項修復或更換部份之保固期限應自修復或更換日起重新起算。」（見本院卷㈠第20頁），又依民法第493條第1、2項規定：工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。基上，系爭工程滲漏之修補，無論係在工作期間或保固期間，依兩造合約或民法規定，均以甲方即原告先定期通知被告嘉敏公司前來修補為前提，否則即不得請求自行修補之費用，被告嘉敏公司否認其曾於91年10月間受原告通知修補滲漏，原告復不能舉證以實其說，是以，原告此部分之請求，即無理由。
（二）92年4月間之修補費用234,150元部分：經查，原告主張其曾於92年4月14日去函通知被告嘉敏公司系爭大樓地下一、二樓連續壁部分有滲漏現象，並請求被告嘉敏公司於通知當日進場修復之事實，已提出通知函一件為證，依該通知函內容稱：「... 因地下一樓及地下二樓連續壁壁面均發現有滲漏現象，故請貴公司於本日進場止漏修復，並由備復之日起重新起算保固期限」等語（見本院卷㈠第22頁），足見系爭工程於92年4月14日時已進入保固期限，亦即原告已驗收完成，是被告辯稱系爭工程於91年10月8日原告已即驗收完畢等語，即為可取。被告嘉敏公司不爭執其已收受該通知函，惟辯稱經該公司派人至現場勘查，並未發現有滲漏之現象，且因系爭工程已於91年10月8日驗收，原告依約應給付工程保留款，卻無故拒付，其自得主張同時履行抗辯權，拒絕履行其修補義務，並提出催告給付保留款之函文一件為證。是本件首要爭點即被告嘉敏公司可否以系爭工程保留款未給付為由，拒絕履行其瑕疵修補責任：
１、按民法第264條規定：因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。次按承攬依民法第490條乃當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成後，給付報酬之契約，故承攬人對於承攬工作之完成應有先給付之義務；又按民法第492條規定：承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。此為承攬人之給付義務，而與承攬報酬之給付有對價關係，故承攬人自不得以定作人未給付報酬為由就其瑕疵擔保責任主張同時履行抗辯權。再者，所謂「工程保固期間」於我國民法並無規定，然依系爭工程合約特定條款第6條㈢項之內容以觀，解釋上應係指民法第498、第499所定之瑕疵發見期間，並兼有擔保之意義，即承攬人就在保固期間內存在之瑕疵，無論可歸責與否，皆負負擔保責任，準此以論，承攬人履行其保固責任即與負瑕疵擔保責任相同，而不得以定作人尚未給付報酬主張同時履行抗辯權。
２、被告嘉敏公司雖辯稱系爭工程已於91年10月8日驗收完成，依系爭工程合約特定條款第6條第㈠項規定：原告即應支付百分之十之保留款，因其屢催原告不付，始拒絕進場修補云云，惟查，被告嘉敏公司既不否認原告曾於工程保固期間之92年4月14日函催其到場修復系爭大樓地下一、二樓連續壁滲漏之事實，揆諸前揭說明，其就保固責任即瑕疵修補責任自有先給付義務，而不得以原告未付保留款為由拒絕修補，是被告嘉敏公司辯稱其得以原告未付保留款為由行使同時履行抗辯權拒絕修補瑕疵，即非可取。從而，原告於被告嘉敏公司拒絕修補後，另行僱工修復，並依前揭條款第6條請求被告連帶賠償此部分之修復費用，即為可取。
３、原告主張其因處理系爭連續壁面裂縫止漏工程與德帛公司於92年5月26日簽訂工程合約書，工程總價稅後（以下均為含稅價格）為147,000元；又分別於92年7月28日、同年9月15日簽訂補充合約書合約，工程款共為87150元，其均已支付德帛公司等事實，有現場照片28幀、工程合約書、補充合約書、發票、支付憑證等件為證，並經證人即德帛公司負責人丙○○到場結證屬實。被告嘉敏公司雖否認前揭文書之真正，辯稱依證人丙○○之證詞，伊於92年2月初即已入場工作，然於斯時原告未曾催告被告嘉敏公司連續壁有滲漏之情，且依原告自承系爭大樓業主於92年4月15日完成驗收，豈可能於前一日即92年4月14日尚有滲漏，於翌日即完成驗收之可能云云，惟查：證人丙○○確與原告訂有工程合約書，並至系爭大樓地下一、二樓修補連續壁壁面之滲漏等情，有原告不爭執之現場照片可稽（見本院卷㈠第206-221頁），並經證人丙○○結證在卷，雖丙○○證稱其係於92年2月間入場云云，然證人亦證稱該公司係先施作再簽約，而依原告所提補漏工程合約書之簽訂時間為92年5月26日，確係在原告通知被告嘉敏公司補漏日期以後，而人之記憶常隨時間之經過有所淡忘或錯誤，是原告主張此節應係證人誤記，應屬可取。再原告已提出為被告所不爭執之公司內部之支付憑證及估驗單附卷（見本院卷㈡第61-67頁），其金額核與證人所證其尚有10%保留款未領取等情相符，堪信證人證述內容應足信取，而被告嘉敏公司既已明示於原告給付保留款前拒絕履行保固責任，是以就嗣後即92年7月28日、同年9月15日於保固期限內陸續增加之滲漏修補，原告主張已無再行通知之必要，而逕與德帛公司訂立補充合約書加以處理，被告嘉敏公司亦應賠償此部分之費用，亦為可取。至被告以業主驗收合格之日在原告通知翌日為由辯稱連續壁並無滲漏之可能云云，查被告亦不爭執系爭連續壁之修補為保固責任，是以業主同意驗收，並由承商以保固責任自行處理系爭滲漏問題，亦無違常情，此亦經證人即原告業主國聖公司之工務部經理戊○○到庭證稱：「... 漏水部分是責成原告請師傅抓漏，是連續壁壁體漏水，連續壁之漏水是在所難免，這是屬於保固的範圍」等語屬實，（見本院卷㈠第234頁）是被告此項所辯，亦非可取。
４、小結：綜上，原告主張依系爭工程合約特定條款第6條第㈢項之約定，被告應連帶賠償其補漏費用在234,150元範圍內，為有理由，逾此範圍，應予駁回。
六、按系爭工程合約第15條雖約定：「本合約工程如因乙方設置失當、施工不良或其他任何可歸責於乙方之事故，而導致民眾生命、身體、財產或其他權益受損，使國家（此應係甲方之誤）負擔損害賠償之責任時，甲方可逕行對乙方行使求償權，此乙方不得有任何異議」，惟按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件。最高法院著有30年上字第18號判例足參，原告依工程合約第15條、民法第172、176條之約定請求被告嘉敏公司賠償系爭大樓鄰房即國賓大廈發生地面龜裂之損害，即維護工程費用177,720元及賠償1,240,000元予國賓藝術大廈管理委員會，合計1,417,7 20元，自應先證明其有損害發生及被告嘉敏公司有可歸責之事由，與此二者間有因果關係存在，經查：
（一）鄰損維護工程費用177,720元部分：原告主張其為鄰損支出維護工程費用云云，僅提出採購發包分析表影本一紙為證，然被告否認該項文書之真正及原告確有此項支出之事實，查原告所提之採購發包分析表依其文義僅其內部採購與否之評估文件，尚不得執此即認有此項損害，原告亦未能另行舉證以實其說，自難信其確有此項損害支出。
（二）賠償鄰房國賓大廈之費用1,240,000元部分：原告主張系爭工地之鄰房國賓大廈之人行道地坪發生龜裂乃因被告嘉敏公司未盡其地質調查測量及鄰房防護工程義務所致，因鄰房發生損害時僅有連續壁在施作，是該損害自係被告嘉敏公司施工所造成等事實，固舉業主於90年6月16日函、前揭協調會議紀錄及證人戊○○之證詞為證，然查：
１、依90年6月16日函，業主國聖公司雖已於90年6月16日通知原告有鄰屋因施工受損（見本院卷㈠第106頁），但依該函第一點所載，當時施工項目為「結構體工程」而非連續壁工程，且該函並未說明該鄰屋是否即為國賓大廈及其受損情形，已不足取。再據證人戊○○證述：「（問：施工當中發生鄰房損害如何處理？何時發生？損害情形？）我們告訴承包商德茲營造股份有限公司，告知好幾次他們都沒有處理，後來就發文給他們，一直也都沒有處理，到了申請使用執照時才積極與鄰房和解。」「九十一年三月就發現鄰房有造成損害，在他們與我們交界的通道有龜裂。當時有叫原告請專任技師來處理，我們通知原告好幾次，他們說結構施作中還會繼續發生，等到結構體完成再來一併處理，這樣有可能讓損害擴大，所以到結構體完成之後因為鄰房向臺北市政府建設局陳情原告才來修復，我們有提供鑑定單位，鄰房也提供鑑定單位，鄰房要求賠償並做修復，後來達成和解時我們將鑑定費用拿出來做賠償，修復由原告負責，實際上並沒有作鑑定，鄰房也沒有作鑑定。」以及「..... 鄰房會損害的因素很多，我們也不能確定是哪一種的工種造成，房子完全沒有損害，連續壁施工、地下水抽取過量、地下室支撐工程的鋼樑打設造成震動也有可能、還有地下室的開挖及基地的載重承重過重都有可能，以上幾個因素都可能造成鄰房損害。」各等語（見本院卷㈠第233-235頁），再參以系爭工程合約於90年4月間簽訂，而原告工地主任代國聖公司參與協調會已是隔年即91年7月4日，距被告嘉敏公司施作連續壁已相隔一年以上，則國賓大廈人行道地坪之龜裂究係因連續壁施工或結構體之施作或基樁工程開挖、地下室開挖等等原因所致，即屬無法確定；況依證人前揭證詞：和解金額僅國聖公司自願將預定之鑑定費用賠付予國賓大廈，而非經鑑定損害之填補所需金額，更不能以之作為損害範圍之認定依據，是僅憑原告所提業主於90年6月16日已通知原告鄰房因施工受損之事實，尚不足證明國賓大廈地坪龜裂之損害與被告嘉敏公司之連續壁施工間有相當因果關係存在。原告主張依證據優勢原理應認該損害即為被告嘉敏公司之施工鑽掘擾動土壤所造成云云，即非可取。
２、再查，被告已否認原告所提之「林森北路辦公大樓新建工程連續壁施工標準圖」為兩造工程合約之附圖及原告曾交付該圖予被告嘉敏公司之事實，原告自應證明該圖說為系爭工程合約特定條款中第1條㈠所謂「本工程施工準則，均依業主及甲方頒訂之相關規範圖說及補充事項辦理，其解釋優先順序為補充事項特定條款合約圖說」之合約圖說且曾列為合約附件交付被告嘉敏公司作為工程範圍之事實。因觀以原告所提另與德帛公司所訂之止漏工程合約，其內容與原告與被告嘉敏公司所訂之系爭工程合約幾無二致，其工程合約書第2條「工程範圍」：「詳見單價明細表、單價分析表及圖說。」、第3條「工程內容」第㈠項：「指所有工程之全部，並以圖說、單價表、單價分析表為準，且包括此工程追加部份之全部。」就合約所附工程特定條款第1條第㈠項「本工程施工準則..... 三、合約圖說」等語，均完全相同，可見為原告自行大量印製作為工程發包所用之定型化合約，是自難僅以兩造合約間有此等規定即認監造人所製之關於連續壁施工標準圖即必定為合約之工作範圍，否則德帛公司之工程範圍豈非亦包括地質調查測量及鄰損防護？原告未證明其曾交付前揭標準圖予被告嘉敏公司以為合約附件，自不得逕行依系爭工程合約有圖說之規定即認前揭標準圖說為被告嘉敏公司之施工範圍。且證人戊○○亦證稱：施工前該公司並未約定要做鄰損的防護工程，契約當中並沒有規定原告應先作好何種防護工程後才可以施工等語（見本院卷㈠第234頁），則原告之業主國聖公司與原告間甚且未約定原告就系爭大廈工程之施作前應做何等鄰損防護工程，則原告轉包其中之連續壁工程時豈有逾越其與業主間之契約範圍另請求被告嘉敏公司施作之可能；況依被告所提，原告不爭執由其於被告施工前所交付之「中基土壤技術顧問有限公司」於88年間所做之地質調查報告影本（見本院卷㈠第80-88頁），足證被告辯稱原告已自行完成地質調查報告，地質調查及鄰損防護均非兩造合約之承攬工作範圍及義務，應為可取。
３、小結，原告既未能證明鄰損之損害其原因與範圍，其依工程合約第15條之約定請求被告連帶賠付前揭維修費用及賠償費用，即無所據。
（三）又按，未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之，民法第172條固有明文，原告併依民法第172、176條之規定請求前項費用，惟查原告自承前揭協調會乃由系爭大樓之建方即起造人家瑞公司、承造人國聖公司及監造人楊三猷建築師事務所共同參與乙節，且依原告所提國賓大廈之收據內容及付款支票之發票人記載，賠償款1,800,000元亦係由國聖公司支付，並非由原告直接賠償予國賓大廈，是原告主張其賠償國賓大廈管理委員會1,240,000元云云，即非事實；又證人戊○○雖證稱1,800,000元部分，原告支付其中1,240,000元，但此係原告基於其與業主國聖公司之承攬契約而賠償予國聖公司之費用，並直接自工程款中扣除，亦經原告自承在卷（見本院卷㈡第33頁），而由證人戊○○證稱：「問：（與國賓大樓協商時為何沒有找其他承商？）答：「因為我們只與原告簽訂契約，至於詳細責任歸屬與我們無關。」等語（見本院卷㈠第236頁）益足是認，是原告分擔此項費用既係基於其與國聖之契約，即無為被告嘉敏公司管理事務而「代墊」之意思可言，其依民法第176條之規定請求被告賠償此部分費用，亦無所據。
七、末按，被告奇紘公司為系爭合約被告嘉敏公司之連帶保證廠商，依約應就被告嘉敏公司所負契約責任負連帶保證責任。
是原告請求被告奇紘公司就被告嘉敏公司之賠償金額負連帶賠償責任，即有理由。至原告主張被上訴人丁○○為被告奇紘公司負責人，依公司法第23條之規定應與公司負連帶賠償責任云云，查奇紘公司乃依連帶保證契約而與被告嘉敏公司負連帶清償之責，其負責人即被告丁○○對原告並無何侵權行為亦無執行職務違反法令致原告受損之事實，從而，原告此部分請求與法顯有不合，應併予駁回。
八、綜上所述，原告請求被告嘉敏公司及奇紘公司連帶給付234,150元及自起訴狀繕本送達翌日即民國92年10月16日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息範圍內，為有理由，逾此範圍之請求，即無所據，應予駁回。
九、本判決所命給付之金額未逾五十萬元，依修正後民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款之規定，應依職權宣告假執行。被告陳明免為假執行，經核合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認均不影響本判決之結果，爰不一一再予論述，附此敘明。
十一、據上論斷：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第85條第2項、第389條第1項第5款、第392條，判決如主文。
乙、反訴部分：
一、反訴原告主張其承攬系爭工程，約定系爭工程款總額為4,4,020,000元（未含稅），其中10%為保留款，依系爭工程合約特定條款第6條第1款規定，反訴被告驗收完成後並出具保固保證書時，應將剩餘10%之保留款返還反訴原告。系爭工程於91年10月1日，經反訴被告工地主任黃一銘驗收完成，且於同年10月8日簽名核可，惟屢經催討反訴被告仍未付款，為此依系爭工程合約特定條款第6條第1款之規定，訴請反訴被告返還工程保留款422,100元，為此聲明：
㈠反訴被告應給付反訴原告422,100元及自91年10月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：反訴原告承作本件系爭工程有嚴重滲漏等瑕疵，反訴被告自得依民法第264條之規定，行使同時履行抗辯權，拒絕給付報酬即保留款。又依系爭工程合約書第3條「工程內容」第㈡項約定：「施工所需一切費用及稅捐、管理、利潤等一切費用均包含在工程單價內。」、第5條「付款辦法」第㈢項之約定：「工程進行期間，如有任何因素而導致需扣款時，甲方均得在計價請款時優先扣還，對此乙方不得有任何異議。」及其特定條款第1條「一般規定」第㈥項約定：「乙方於工地所遺留之廢棄物應主動清除並運棄之，如通知不予處理，則由甲方代為僱工清除運棄，所耗費金額由乙方估驗計價款中扣除，對此乙方不得有任何異議。
」及第2條「施工條款」第、項約定：「本工程含連續壁、地中壁壁頂劣質混凝土及開挖後大肚打除，劣質混凝土打石需配合等一層土方開挖於三天內完成，地中壁劣質打石須配合等第六層土方開挖於三天內完成。」、「頂留筋如有遺漏或位置錯誤及地中壁主筋因乙方打除劣質而斷裂，而需植筋時，其費用概由乙方自行負責（包含鋼筋材料）。」。
反訴原告嘉敏公司未依上開約定完成預留筋打石鋪平等工程，反訴被告爰自90年8月起陸續代反訴原告委請訴外人桃聯企業社及拓臣開發有限公司配合支應打石工，另請信東有限公司統籌清運廢棄物，就此反訴被告業代反訴原告嘉敏公司墊付㈠補線費及水電費用219,010元、點工費用23,626元、植筋膠費用420元及手推車、打氣輪等機具費用420元，合計243,476元，自得於本件反訴原告嘉敏公司所主張之保留款優先扣還，且反訴原告嘉敏公司依約不得有任何異議。至於扣款後所餘保留款，反訴被告另得以本件鄰損及滲漏瑕疵之修繕及賠償款等主張抵銷，故反訴原告之反訴請求無理由云云等語置辯。並聲明：㈠反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、反訴原告主張系爭連續壁工程已完工驗收，惟反訴被告尚有工程保留款422,100元尚未給付之事實，為反訴原告不爭執，自堪信為真實。是本件爭點即為㈠反訴被告得否行使同時履行抗辯權㈡反訴被告之抵銷債權存在與否？
（一）按依系爭工程合約第4條第3項約定：本工程（含基礎版勘驗完成）全部完成，並經業主正式驗收合格後退10%保留款，為無息退還。第6條約定：乙方於甲方驗收完成後需出具保固保證書，並經甲方核可後，方能領回10%保留款。二條條文所訂得請領保留款之期限不同，查系爭工程合約為反訴被告自行大量印製預定使用於同類之契約款條，已如前述，則契約條款既為原告所擬定，其當得於事前控制契約條款之風險，故於條約間有顯然矛盾疑義時，自應做利於他方之解釋，始符合誠信原則，是反訴原告主張系爭工程保留款於反訴被告驗收合格後，即得請領乙節，即為可取。反訴原告主張反訴被告於91年10月1日驗收完成，其工地主任黃一銘並於同月8日簽收完工保固書，有其所提工程完工保固書在卷足憑（見本院卷㈠第35頁），自堪信實。反訴被告辯稱應以92年4月15日大樓移交予管理委員會時為驗收之日云云，與契約所訂不符，尚非可取。再查，系爭連續壁工程雖曾滲漏，然反訴被告於通知反訴原告修復遭拒後已自行僱工修復，有如前述，於本件言詞辯論終結時已無滲漏之情，亦為兩造所不爭，是反訴被告自已無同時履行抗辯權得資行使，反訴原告亦依前揭約定出具保固保證書交由原告收執，從而，反訴原告請求反訴被告給付保留款422,100元，即有理由。
（二）抵銷債權部分：
１、反訴被告主張依系爭工程合約第3條約定：工程所需一切費用均包含在工程費用內，其代反訴原告雇工施作連續壁壁面裂縫止漏工程及鄰損修繕事宜等期間總計支出補線費及水電費657,031元，反訴原告應分擔其中三分之一219,010元云云，惟查：關於反訴被告代反訴原告僱工修補連續壁滲漏之工程款，反訴被告已於本訴中主張係雇請德帛公司處理，並已請求工程款全部，而依其與德帛公司之工程合約第3條亦約定：工程所需一切費用，包括水電費均在工程費內，自無再另行代其墊付補線費、水電費之理，再依原告所提水電費用單據（見本院卷㈠第130-148頁）為90年5月至91年8月29日之水電單據，幾為系爭工程全部施工期間，而與反訴被告於本訴所辯稱91年4月後施作連續壁裂縫止漏及91年7月間協調會後修補鄰損之期間不符，足證該費用純係反訴被告與業主間依工程合約分擔之費用，與反訴原告無涉，自不能准許。
２、點工費用23,626元、植筋費用420元、手推車、打氣輪420元部分：反訴被告乃依系爭工程合約特定條款第1條第㈥項約定，請求反訴原告給付其代為僱工清除運棄廢棄物及代反訴原告給付依第2條第其應完成預留筋打石鋪平之工程，依第項規定修補預留筋斷裂植筋之植筋膠，依合約第8條約定應由原告自備之手推車、打氣輪云云，惟為反訴原告否認，經查，依系爭工程合約特定條款第1條第㈥項約定反訴被告需於事前通知反訴原告處理後，如不予處理，始得代為僱工清運，並自工程估驗款中扣除費用，是此項費用及所謂代反訴原告完成之預留筋打石鋪平之費用依前揭民法第493條之規定，均需以事前通知反訴原告為前提，反訴被告未能證明其於事前通知反訴原告前來處理前揭事項及工程，其依前揭約定請求此項所謂代墊費用，自亦無據。再反訴被告所稱應由原告支付之手推車、打氣輪等費用，均未見反訴被告提出經反訴原告簽認之單據，其於事後任意主張該項費用為反訴原告所應負擔，亦無理由。
（三）末按，民法第229條規定：給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。查兩造約定保留款之給付期限為經反訴被告驗收通過，並於反訴原告出具保固書時，自屬無確定期限，依前揭約定於得請求給付即反訴原告出具保固書時，經其催告而未給付，自受催告時起，始負遲延責任。反訴原告已於92年3月6日以工程備忘錄催告反訴被告給付，有工程備忘錄一件及郵件回執在卷足憑，（見本院卷㈠第69頁），是反訴被告應自92年3月6日起始負遲延責任，從而，反訴原告主張反訴被告應給付工程保留款422,100元及自92年3月6日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息範圍內，為有理由，逾此範圍之請求，於法不合，應予駁回。
四、本判決所命給付之金額未逾五十萬元，依修正後民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款之規定，應依職權宣告假執行。惟反訴被告陳明免為假執行，經核合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；至反訴原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
五、據上論斷：反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條但書、第389條第1項第5款、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 8 日
民事第一庭 法 官 王貞秀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 4 月 8 日
書記官 劉寶鈴