臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度智字第六四號
原 告 福瑞斯股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 楊逸民律師被 告 拉姆迪歐企業有限公司（原嗜啡館企業有限公司）兼法定代理人 甲○○
共 同訴訟代理人 林育鴻律師右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於中華民國九十二年十一月二十六日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴及其假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應連帶給付原告新台幣（下同）壹佰伍拾萬元，及自起狀送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告就「嗜啡館」取得聯合服務標章註冊號數第一二○三六八號專用權，專用期限自民國八十九年一月十六日起至九十八年十月三十一日止。被告甲○○係七號之被告「拉姆迪歐企業有限公司（以下簡稱拉姆迪歐公司）」（更名前為嗜啡館企業有限公司）負責人，明知「嗜啡館」商標係原告業已向經濟部中央標準局申請註冊，取得「嗜啡館」之服務標章專用權在案，並指定使於咖啡廳、冷熱飲食店、飲食店、餐廳等營業種類之服務章，詎被告未經原告同意，擅自九十年起在台北市○○區○○路二段七五巷二○號（下稱中華店）、台北市○○區○○街○○巷○○○號（下稱泰順店）等營業所，經營咖啡、餐飲等業務，並於該營業所外之招牌及網際網路網站上使用「嗜啡館」服務標章，致使消費者誤以為該營業所為原告所提供之服務，而前往消費，查被告此等行為已侵害原告對「嗜啡館」服務標章之專用權，為此依商標法第二十一條、第六十一條第一項、第六十六條第一項第一款、第二款、第三項及公司法第二十三條提起本訴，請求被告等二人負連帶損害賠償責任。
（二）請求損害賠償金額如下：１原告於八十九年度之營業收入為三百九十二萬三千八百六十八元，受被告侵害
商標專用權後，原告於九十年度之營業額降為三百三十八萬五千零五十六元、九十一年再降為三百零六萬八千三百五十九元、九十二年度一月至十月營業額僅為二百二十七萬九千五百三十元。準此，則原告自被告於九十年七月間侵害原告商標專用權起，迄今營業額已損失二百十一萬五千二百七十九元。又如由營業淨所得額計算損害額，原告於八十九年度之營業淨所得為虧損六萬零六百六十九元，受被告侵害商標專用權後，原告於九十年度之營業淨所得擴大為虧損三十萬九千二百零四元、九十一年再擴大為虧損五十八萬一千二百十一元、九十二年度一月至十月營業額僅為二百二十七萬九千五百三十元，則虧損將更擴大，茲僅比照九十一年度之虧損額計算。準此，則原告自被告於九十年七月間侵害原告商標專用權起，迄今營業淨所得虧損已擴大一百一十六萬五千三百五十一萬元。本件原告爰先為一部請求，請求被告等連帶賠償原告一百一十萬元。
２原告一向致力於愛心活動之推動，社會形象良好，詎被告於營業所未嚴格區分
吸煙區及非吸煙區，致消費者於網站上對嗜啡館為批評，令原告之業務上信譽受損，基此原告爰另請求被告連帶賠償四十萬元之非財產上損害。
（三）對被告答辯之陳述：１依據商標法第六十一條第二項規定，被告與原告經營相同之業務種類，除使用
與「嗜啡館」相同或相似之商標外，於廣告、名片、優待券等文書亦使用與「嗜啡館」相同或相似之商標，依上開規定，視為侵害原告之商標專用權，自無待原告舉證被告侵害原告之商標專用權有故意或過失。又商標法第六十一條第二項之規定係於八十六年四月十五日修正時新增，依其立法理由，凡有商標法第六十二條第一款或第二款定之情事，即構成民事之侵權行為，並未限於僅構成「客觀上」之侵害行為，並非如被告所稱該條規定僅係指商標專用權人對於客觀上之侵害商標權之事實，毋庸舉負舉證責任而已云云。
２我國對於商標權之保護採註冊主義，審查程序中並經公告，有公示之效果，經
主管機關審查准予註冊後，可於主管機關隨時可供查詢，即商標註冊資料具有「查詢可能性」及「查詢容易性」之特質，惟被告營業二至三年以來，卻從未嘗試查詢「嗜啡館」是否係他人之註冊商標，被告顯有過失無疑。故無法僅因被告主張其信賴主管機關核准登記之效力，遽認定並無侵害他人商標專用權之故意或過失可言云云。
３查被告於泰順店銷售貨品時，有漏開統一發票之實，此觀被告所提出泰順店於
九十二年七、八月份銷售額為壹萬柒仟壹佰捌拾捌元，然原告於九十二年七月二十三日至被告公司泰順店進行證據保全程序時，取得該店自中午十二時起至下午三時之營業資料，經核算三小時之收入即達叁仟肆佰叁拾伍元。則被告泰順店七月份其餘三十日及八月份之營業收入合計豈僅有壹萬叁仟柒佰伍拾叁元之理。又被告泰順店之營業時間為中午十二時至下午十二時，依此推算，被告泰順店一日營業額為壹萬叁仟柒佰肆拾元，一個月之營業額為肆拾壹萬貳仟貳佰元，與被告中華店之每月營業收入相當，故被告若拒絕提出真實商業帳簿，自應以上開原告所主張之每月營業收入為真實。被告自九十年九月起至九十二年八月止營業收入為陸佰捌拾捌萬玖仟零陸拾捌元，成本為叁佰貳拾萬伍仟貳佰零柒元，二者差額為叁佰陸拾捌萬叁仟捌佰陸拾壹元。基此原告就被告所得利益一部請求被告賠償壹佰壹拾萬元自有理由。
三、證據：提出中華民國服務標章註冊證、被告營業所相片及網際網路網站下載資料、鈞院九十二年度聲字第一七○七號勘驗筆錄、網際網路網站下載台北市民生國小社區愛心站推動一覽表資料、網際網路網站下載網友評鑑嗜啡館資料、原告八十九年度至九十一年度營利事業所得稅結算申報書、九十二年一月至十月份營業人銷售額與稅額申報書（以上皆影本）等件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴，如受不利判決願供擔保請准宣告免予假執行。
二、陳述：
（一）被告非明知原告已取得商標專用權：１本件被告公司所使用之特取部分名稱「嗜啡館」，於辦理公司登記前，即依公
司法第十八條規定，向主管機關台北市政府建設局申請核准，並經准許以此為公司名稱登記在案。被告公司基於信賴該主管機關核准公司名稱登記之效力，並以此為名，對外營業。被告公司對於公司名稱之使用已極盡注意之能事，實無任何侵害他人商標專用權之故意或過失可言。原告公司從未向被告公司表示其擁有系爭服務標章之專用權，更未向被告公司請求停止使用，與商標法第六十五條規定之要件，顯不相符。至原告公司向經濟部中央標準局申請註冊，取得「嗜啡館」之服務標章專用權，被告公司及其負責人，因非專業，與一般人相同，事實上無從知悉原取得商標專用權之事實。從而原告指稱被告公司明知原告取得商標專用權並加以侵害云云，顯然與事實不符，原告應就上開事實依民事訴訟法第二百七十七條負舉證責任。
２被告之所以嗜啡館為店名及公司名稱，並對外經營咖啡廳事業，係來自於「喝
咖啡、聊是非」之構想，取其音同字異，創作「嗜啡館」之名，對外營業，惟自九十年七月間設立，初期近一年期間之業績皆呈現虧損狀態，入不敷出，每月營業額僅四、五千元至一、二萬元之譜，其後被告為求永續經營，乃致力宣傳，透過網路及平面媒體之介紹，業績終於有所進展。設若被告係冒用原告之商標專用權而對外營業，按諸一般常理及經驗法則，自不會在經年累月虧損之情形下，仍然繼續以原告之商標名稱營業。由此足證被告對於原告擁有系爭商標專用權之事實，全然不知，「嗜啡館」名稱，為被告所創作，自無任何賠償責任可言。
３被告公司，除因公司名稱特取部分與系爭服務標章之文字相同外，其他諸如，
圖樣整體設計，無論外觀排列，構圖意匠，繁簡不一，於外觀上顯然有所區別，致不會造成一般消費者，有混同誤認之虞。且被告公司因服務品質良好，普獲消費者好評，並致力宣傳故展店迅速，於台北市已有二家分店，更曾獲平面媒體專訪報導，與原告公司僅有一家營業相比，在營業規模及知名度上均遠超越原告公司。設若被告公司早已知悉原告公司擁有系爭商標專用權，被告公司不致甘冒侵害原告商標專用權之民、刑事責任風險，又花費精神及資本而為原宣傳，足證被告公司絕未有原告所指稱之侵害專用權情事。
（二）被告縱有侵害原告商標專用權情事，亦不得令被告負損害賠償之責：１按商標法第六十一條第二項所稱：有第六十二條第一款或第二款規定之情事者
，視為侵害商標專用權。充其量僅係指商標專用權人，對於客觀上之侵害商標權之事實，毋庸負舉證責任而已，並未明文排除故意或過失之主觀上要件，行為人是否構成侵權行為，仍以其主觀上是否有故意或過失為必要。從而原告執此一規定之以為免除舉證責任之依據，於法顯有未合。商標專用權為權利之一種，其為民法第一百八十四條所稱之「權利」甚明，原告既主張被告有侵害商標權之情事，原告自應依民事訴訟法第二百七十七條規定，就被告主觀上是否具有故意或過失之事實負舉證責任。至商標法第六十二條第二項之立法理由並非在免除侵權行為損害賠償請求權人之舉證責任甚明，是原告自應負舉證責任。
２再按違反保護他人之法律者，依民法第一百八十四條第二項規定，不過得推定
有過失而已。被告所使用之特取部分名稱「嗜啡館」，如前述並無侵害他人商標專用之故意或過失可言。被告既獲有證據證明己為無過失，即得推翻上開法律之推定，自不能按該條規定負侵權行為責任。況被告於知悉原告有系爭商標專用權後，即將招牌拆除，於原告為保全證據之次日即九十二年七月二十四日改名為北義極品，隨後委由會計師查詢公司名稱，變更店名及公司名稱特取部分為美之瀧及拉姆迪歐，於九十二年十月二十日向主管機關提出申請案，而在九十二年十月二十一日准予變更。是被告縱有侵害原告商標專用權情事，亦不得令被告負損害賠償之責。
３被告公司自九十年九月起至九十二年七月份止銷售額固為二百二十七萬一千五
百零六元，惟除原告所扣除之進項總金額五十萬一千八百四十一元外，被告尚有房租支出共計三十六萬元，九十年九月至九十一年十二月員工薪資支出六十八萬三千一百三十三元，九十二年六月至七月份薪資共計一百六十六萬二百三十三元。是若再扣除上述租金及薪資支出，被告公司二年來非但無獲利，且更虧損四十多萬元，被告縱有侵害原告商標專用權之情事，惟依原告所為之計算方式，將使其獲有不當之利益甚明，其請求自屬不應准許。
４依原告所提之原證六稅款申報所示，在九十二年九、十月份，亦即被告已將招
牌拆除後二個月，原告公司之營業額不升反降，更足證原告營業額下降，與被告是否使用其商標，其間並無因果關係。自不得將責任歸由被告負擔。更何況依原告所提淨所得額部分，原告於八十九年度已有虧損，在九十一年度虧損雖有擴大，但於九十二年一至十月反而有五十八萬一千二百一十一元之淨所得，由此足證原告公司並未因被告不知其有商標專用權，而使用原告公司商標，致受有損害。原告縱受有損害，與被告是否使用其商標，更無因果關係，自不得以此而認定，被告應負損害賠償之責任。
（三）原告請求非財產損害賠償部分：被告公司經營形象及服務品質良好，普獲消費者肯認，於台北市已有二家分店，更曾獲平面媒體專題報導，已如前述。與原告公司僅有一家營業相比，在營業規模及知名度上均遠超越原告公司，不致使原告公司商譽受損。至營業分吸煙區與非吸煙區，為經營方式及對客戶服務對象之認知問題，本屬仁智之見，原告以此為由，請求被告等連帶賠償四十萬元之非財產損害賠償云云，顯無理由。
三、證據：提出被告公司商標使用資料、被告公司宣傳資料、收據、申請書、申報書、薪資表（以上皆影本）及照片等件為證。
理 由
一、本件被告拉姆迪歐企業有限公司原登記公司名稱為嗜啡館企業有限公司，復經原告主張被告公司有侵害其「嗜啡館」之聯合服務標章，故於被告嗣後更名為拉姆迪歐企業有限公司，然被告公司之法人格仍屬同一，合先敘明。
二、原告起訴主張：其就「嗜啡館」取得聯合服務標章註冊號數第一二○三六八號專用權，專用期限自八十九年一月十六日起至九十八年十月三十一日止。被告甲○○係設於台北市○○區○○路二段七五巷二○號及台北市○○區○○街○○巷○○○號之被告拉姆公司」（更名前為嗜啡館企業有限公司）負責人，明知「嗜啡館」商標係原告業已向經濟部中央標準局申請註冊，取得「嗜啡館」之服務標章專用權在案，並指定使於咖啡廳、冷熱飲食店、飲食店、餐廳等營業種類之服務章，詎料，被告未經原告同意，擅自九十年起在開設中華店、泰順店等營業所，經營咖啡、餐飲等業務，並於該營業所外之招牌及網際網路網站上使用「嗜啡館」服務標章，致使消費者誤以為該營業所為原告所提供之服務，而前往消費，查被告此等行為已侵害原告對「嗜啡館」服務標章之專用權，爰依據此依商標法第二十一條、第六十一條第一項、第六十六條第一項第一款、第二款、第三項及公司法第二十三條提起本訴，請求被告等二人負連帶損害賠償責任共計一百五十萬元。
三、被告則以：本件被告拉姆迪歐公司前所使用之特取部分名稱「嗜啡館」，於辦理公司登記前依公司法第十八條規定，向主管機關台北市政府建設局申請核准，並經准許以此為公司名稱登記在案。被告公司基於信賴該主管機關核准公司名稱登記之效力，並以此為名對外營業。被對於公司名稱之使用已極盡注意之能事，實無任何侵害他人商標專用權之故意或過失可言，自無庸負擔損害賠償責任。況被告於知悉原告有系爭商標專用權後，即將招牌拆除，於原告為保全證據之次日即九十二年七月二十四日改名為北義極品，隨後委由會計師查詢公司名稱，變更店名及公司名稱特取部分為美之瀧及拉姆迪歐，於九十二年十月二十日向主管機關提出申請案，而在九十二年十月二十一日准予變更。是被告縱有侵害原告商標專用權情事，亦不得令被告負損害賠償之責。退步言，被告縱有侵害原告商標專用權之情事，惟依原告所為之計算方式，將使其獲有不當之利益。且原告縱受有損害，與被告是否使用其商標，更無因果關係，自不得以此而認定，被告應負損害賠償之責任。被告公司在營業分吸煙區與非吸煙區，為經營方式及對客戶服務對象之認知問題，原告以此為由，請求被告等連帶賠償四十萬元之非財產損害賠償云云，顯無理由等語置辯。
四、本件兩造不爭執事項：
（一）原告就「嗜啡館」取得聯合服務標章註冊號數第一二０三六八號專用權，專用期限自八十九年一月十六日起至九十八年十月三十一日止，此有原告所提出之中華民國服務標章註冊證在卷可稽，堪信為真實。
（二）被告甲○○為設於台北市○○路○段○○巷○○○號、台北市○○街○○巷○○號之被告嗜啡館企業有限公司（現已更名為拉姆迪歐公司）負責人，並在前開地址經營咖啡、餐飲等業務，並於該營業所外之招牌及網際網路上使用嗜啡館之服務標章，此有原告所提出現場照片、介紹嗜啡館之網頁資料等件為證，且為被告所不爭執，自堪信為真。
（三）被告公司知悉原告欲主張侵害其服務標章後，即將招牌拆除，現已改名為北義極品，並未繼續使用原告之服務標章，現特許名稱部分亦變更為拉姆迪歐企業有限公司，此亦有被告所提出之現場照片、拆除招牌之收據為證，原告就此部分亦未予爭執，足信為真實。
五、按凡因表彰自己營業上所提供之服務，欲專用其標章者，應申請註冊為服務標章。服務標章之使用，係指將標章用於營業上之物品、文書、宣傳或廣告，以促銷其服務者而言。但使用於商品或其包裝容器上有使人誤認為係促銷該商品者，不在此限。又服務標章、證明標章及團體標章除本章另有規定外，依其性質本法有關商標之規定。商標法第七十二條第一項、第二項、第七十七條定有明文。復按商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償，並得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之。又有下列規定之情事者，視為侵害商標專用權。一、於同一商品或同類商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。二、於有關同一商品或同類商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。商標法第六十一條第一項、第二項、同法第六十二條分別著有明文。本件原告既就「嗜啡館」取得聯合服務標章註冊號數第一二○三六八號專用權，且在前開服務標章之專用期限內，發現被告公司經營之經營咖啡、餐飲等業務，並於該營業所外之招牌及網際網路網站上使用「嗜啡館」服務標章，故依據商標法第七十七條準用同法第六十一條、第六十六條，自得提起本件訴訟。又被告既以前詞置辯，故本件之主要爭點即在：（一）被告所使用之特取部分名稱「嗜啡館」是否已構成對原告取得之聯合服務標章構成侵害，即被告是否主觀上並無故意、過失而無庸負擔侵權行為責任。（二）原告所主張之損害賠償之計算，是否以為充足、完整之證明？現就本件之爭點，析述如后：
（一）關於被告公司使用嗜啡館之名稱，是否對原告構成侵權行為部分：１商標者，乃為表彰與自己營業有關之商品，以與他人之商品相甄別之標識也。
實則，關於商標之含意，各國商標法規定仍有出入，揆諸我國商標法之規定，商標及服務標章得依商標法申請註冊而受保護。又所謂服務標章，係為表彰自己之服務業以與他人之服務業相區別，而使用於服務業之販賣或廣告之標章而言。凡稱號（titles）、特有名稱（Charcter name）及其他廣播或電視節目之顯著部分（distinctive features）均得註冊為服務標章。又服務標章既與商標同受保護，故如對他人享有服務標章為侵害時，專用權人自得主張行為人構成侵權行為。
２本件原告所取得標章名稱「嗜啡館」，類別為商標法施行細則第四十九條第０
四二類，服務名稱：咖啡廳、冷熱飲食店、飲食店、餐廳，此有原告所提出中華民國服務標章註冊證在卷可稽（見本院卷第九頁、第十頁）。又本件被告公司所聲請之營業項目係包括飲料店業、餐館業（小吃店業），此亦有被告所提出台北市政府營利事業登記證在卷足憑（見本院卷第六十九頁）。足見，本件被告確實於經營相同或相類業務時，使用相同原告之服務標章之情事。故依據商標法第七十七條準用同法第六十一條第二項，自視為侵害原告之服務標章。又被告雖辯稱：商標法前開規定僅係規定構成客觀上之侵害行為，原告仍應就被告有侵權行為之故意或過失等主觀要件舉證證明之。然查：
⑴前開商標法第六十一條第二項之規定係於八十六年四月十五日修正時新增，依
其立法理由係記載：凡有商標法第六十二條第一款或第二款定之情事，固構成刑事犯罪，惟是否亦屬構成民事之權行為，有所疑義，爰予明定。（見本院卷第一一三頁）。故足見前開規定，並未限於僅構成「客觀上」之侵害行為，並非如被告所稱該條規定僅係指商標專用權人對於客觀上之侵害商標權之事實，毋庸舉負舉證責任而已云云。
⑵又違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無
過失者，不在此限。民法第一百八十四條第二項定有明文。查，商標法第一條關於立法目的即表明「為保護商標專用權及消費者利益，以促進工商企業之正常發展，特制定本法。」。足見，商標法為保護商標專用權人之法律，故除非被告能證明其行為無過失，否則即該當侵權行為，原告並無庸就被告有故意、過失為侵權行為之主觀要件舉證證明之。
３被告復辯稱：其所使用之特取部分名稱「嗜啡館」，於辦理公司登記前，即依
公司法第十八條規定，向主管機關台北市政府建設局申請核准，並經准許以此為公司名稱登記在案。其基於信賴該主管機關核准公司名稱登記之效力，並以此為名，對外營業。被告公司對於公司名稱之使用已極盡注意之能事，實無任何侵害他人商標專用權之故意或過失云云。然查：
⑴按依據九十一年十一月十二日修正前之公司法第十八條第一項規定「同類業務
之公司，不問是否同一種類，是否同在一省（市）區域以內，不得使用相同或相類之名稱」。此係為公司設立登記後即得取得公司名稱專用權，而產生排他效力。故此賦予設立公司之權利，即如經設定登記之公司發現有他公司使用相同、相類之名稱，得請求排除之。故被告公司自不得因其以嗜啡館名稱申請設立登記，並經主管機關台北市政府建設局核准而辦理公司登記，即主張其並無過失侵害原告之服務標章。
⑵我國對於商標權之保護採註冊主義，審查程序中並經公告，有公示之效果。經
主管機關審查准予註冊後，可於主管機關隨時可供查詢，即商標註冊資料具有「查詢可能性」及「查詢容易性」之特質，惟被告公司營業期間，均從未嘗試查詢「嗜啡館」是否係他人之註冊商標，被告顯有過失無疑。
⑶綜上，本件無法僅因被告主張其信賴主管機關核准登記之效力，遽認定並無侵
害他人商標專用權之過失。至於被告辯稱原告並未向被告公司請求停止使用，及被告經原告保全證據後便立即變更招牌、公司名稱，此部分僅證明被告公司應無侵害原告服務標章之故意，但其既未為查詢「嗜啡館」是否為他人所享有之服務標章，即使用為公司名稱，自仍應負擔過失侵權之責。
（二）本件原告請求之損害賠償一百一十萬及業務上信譽四十萬元是否有據：１按商標專用權人，依第六十一條請求損害賠償時，得就左列各款擇一計算其損
害：一、依民法第二百十六條之規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標專用權人，得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害商標專用權者因侵害行為所得之利益。於侵害商標專用權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。三、就查獲侵害商標專用權商品零售單價五百倍至一千五百倍之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。商標法第六十六條第一項定有明文。本件原告係依據商標法第六十六條第一項第一款計算得出：原告自被告於九十年七月間侵害原告商標專用權起，迄今營業淨所得虧損已擴大一百一十六萬五千三百五十一萬元。另依據同條項第二款計算得出：被告自九十年九月起至九十二年八月止營業收入為陸佰捌拾捌萬玖仟零陸拾捌元，成本為叁佰貳拾萬伍仟貳佰零柒元，二者差額為叁佰陸拾捌萬叁仟捌佰陸拾壹元。故原告就被告因被告侵權行為所受損害或被告因此所得利益為一部請求，自得被告賠償壹佰壹拾萬元。然被告否認原告之計算基準，並辯稱：原告縱受有損害，與被告是否使用其服務標章，更無因果關係，故其無庸負損害賠償之責任等語。故本件仍應審酌原告前開請求是否有據。
２復按，損害之發生為損害賠償之債的成立要件，亦即無損害即不發生賠償問題
。故我國商標法第六十六條之規定，僅係為提供損害賠償之計算基準，但如當事人間對於是否確實因前開侵權行為而致原告受有損害（即因果關係）有所爭執時，仍應就此部分先行認定。經查：
⑴原告雖主張於八十九年度之營業收入為三百九十二萬三千八百六十八元，受被
告侵害商標專用權後，原告於九十年度之營業額降為三百三十八萬五千零五十六元、九十一年再降為三百零六萬八千三百五十九元、九十二年度一月至十月營業額僅為二百二十七萬九千五百三十元。故原告自被告於九十年七月間侵害原告商標專用權起，迄今營業額已損失二百十一萬五千二百七十九元。又如由營業淨所得額計算損害額，原告於八十九年度之營業淨所得為虧損六萬零六百六十九元，受被告侵害商標專用權後，原告於九十年度之營業淨所得擴大為虧損三十萬九千二百零四元、九十一年再擴大為虧損五十八萬一千二百十一元、九十二年度一月至十月營業額僅為二百二十七萬九千五百三十元，則虧損將更擴大，至少有達一百一十萬元以上，並提出八十九年度至九十一年度營利事業所得稅結算申報書、九十二年一月至十月份營業人銷售額與稅額申報書等件為證。然查，本件被告公司所經營業務種類，雖與原告公司相類似，但原告公司之營業地點係設於台北市○○路○巷○號，此與被告公司之兩個營業點分別設於台北市○○區○○路二段七五巷二○號及台北市○○區○○街○○巷○○○號，地點上有顯著之距離及區別，故是否因被告公司開立中華店、泰順店等兩家門市及導致原告受有營業金額下降之損失即有疑義。
⑵本件兩造所經營者係屬咖啡館等餐飲業，故業績好壞，與社會經濟景氣、店面
整體布置及經營、門市所在地之繁榮與否、餐飲本身吸引力與是否能創造消費者口碑等因素均息息相關。依原告所提淨所得額部分，原告於八十九年度已有虧損，在九十一年度虧損雖有擴大，但於九十二年一至十月反而有五十八萬一千二百一十一元之淨所得，在九十二年一月至七月二十三日前，被告仍有使用「嗜啡館」之招牌營業。又依原告所提之原證六稅款申報所示，在九十二年九、十月份，原告公司之營業額較之前仍繼續下降，但當時被告已將使用「嗜啡館」之招牌拆除達二個月之久。更足證原告營業額下降，與被告是否使用其商標，其間並無因果關係。
３原告復依據商標法第六十六條第一項第二款得請求被告因侵害原告之服務標章
所得之利益，主張被告自九十年九月起至九十二年八月止營業收入為陸佰捌拾捌萬玖仟零陸拾捌元，成本為叁佰貳拾萬伍仟貳佰零柒元，二者差額為叁佰陸拾捌萬叁仟捌佰陸拾壹元，原告得一部請求壹佰壹拾萬元。然查：本件原告前開計算基準係以：其於九十二年七月二十三日至被告公司泰順店進行證據保全程序時，取得該店自中午十二時起至下午三時之營業資料，經核算三小時之收入即達叁仟肆佰叁拾伍元。然被告公司所提出泰順店於九十二年七、八月份銷售額為壹萬柒仟壹佰捌拾捌元顯不合理，又被告泰順店之營業時間為中午十二時至下午十二時，依此推算，被告泰順店一日營業額為壹萬叁仟柒佰肆拾元，一個月之營業額為肆拾壹萬貳仟貳佰元，與被告中華店之每月營業收入相當，故被告若拒絕提出真實商業帳簿，依據民事訴訟法第三百四十五條，自應以上開原告所主張之每月營業收入為真實。然查：
⑴本件被告業已原告之請求提出相關商業帳冊（見第九十一頁至第一０八頁），
故雖原告對於被告公司泰順店九十二年七、八月份之營業額有所疑義，並主張要求被告另行提出內部帳冊（見本院九十二年十一月十二日言詞辯論筆錄，本院卷第一一七頁）。然經被告訴訟代理人當庭答覆僅有一份帳本，且所提出之資料係向會計師索取。又影響一餐飲業業績好壞因素很多，已如前述，本件原告既無法證明本件被告公司確有其所主張之內部帳冊存在而被告公司拒絕提出，自無民事訴訟法第三百四十五條之適用。
⑵被告公司自九十年九月起至九十二年七月份止銷售額固為二百二十七萬一千五
百零六元，除扣除之進項總金額五十萬一千八百四十一元外，被告尚有房租支出共計三十六萬元，九十年九月至九十一年十二月員工薪資支出六十八萬三千一百三十三元，九十二年六月至七月份薪資共計一百六十六萬二百三十三元。此有被告所提出之九十年、九十一年營利事業所得稅結算申報書及員工薪資表影本在卷可稽（見本院卷第一二四頁至一四０頁），故扣除上述租金及薪資支出，被告公司二年係處於虧損狀態。綜上，應認被告並無因侵害原告之服務標章而受有利益。
３末按，商標專用人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之
金額。商標法第六十六條第三項定有明文。原告又主張：被告於營業所未嚴格區分吸煙區及非吸煙區，致消費者於網站上對嗜啡館為批評，令原告之業務上信譽受損，故請求被告賠償四十萬元之非財產上損害云云。然查：原告雖提出PChome美食餐廳中關於「嗜啡館」網路留言版中屬名mary之網友標題為「受不了」之文章曾批評「嗜啡館」開放吸煙政策（見本院卷第二十四頁）。然前開網頁除該則留言外，另外兩則留言均屬正面、稱讚性質之言論，且亦經該網頁評鑑為三星等，留有「具有相當親切的老闆，對於咖啡的理念，想的是希望喝咖啡的人，可以有空間還好好的品嚐」之評語。且被告公司所經營之「嗜啡館」，迭經平面媒體專題報導（見本院卷第五十頁至第五十三頁），足見被告公司經營形象及服務品質良好。至於營業分吸煙區與非吸煙區，為經營方式及對客戶服務對象之認知問題，原告自不得以此為由，請求被告等連帶賠償四十萬元之非財產損害賠償云云。
（三）綜上，被告公司雖因過失侵害原告之服務標章，但其知悉侵權之後，旋即將招牌拆除改名北義極品，並變更店名及公司名稱特取部分為美之瀧及拉姆迪歐。故被告公司前開侵害原告服務標章並未致原告受有損害，原告訴請損害賠償，即屬無據。
六、綜上所述，原告並未因被告過失侵害其服務標章而受有財產上及業務上信譽之損害、被告公司亦未因使用原告之服務標章而受有利益。從而，原告依據商標法第二十一條、第六十一條第一項、第六十六條第一項第一款、第二款、第三項及公司法第二十三條提起本訴，請求被告等二人負連帶損害賠償責任共計一百五十萬元及利息，即屬無據，應予駁回。
七、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十 日
民事第四庭法 官 黃柄縉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十 日
法院書記官 楊湘雯 E