臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度智簡上字第一號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 林孜俞律師被上訴人 貴婷國際流行服飾有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 簡榮宗律師右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年九月三十日本院臺北簡易庭九十二年度北智簡字第五號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十三年二月三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載相同者，茲予引用外，補稱：
（一）上訴人無故意、過失侵害被上訴人之商標專用權，系爭核准審定書並無載有實際申請之商標圖樣：
１上訴人於民國九十二年四月中旬至台北市松山五分埔批入「WOMAN'S JOJO」服
飾時，即向出賣人新三龍服飾（負責人蔡鈞鴻）要求提供「WOMAN'S JOJO」之合法證明文件，店員劉梓萱乃向上訴人提出由經濟部智慧財產局所核發之公函取信於上訴人，並保證絕非仿冒品，上訴人觀該公函所載商標名稱確實與販入之商品商標圖樣皆屬正楷體而相符，且屬政府機關之審核公函，乃信所販入者確為合法商品。當時已過審定書公告期限，劉梓萱亦告知未有人異議，故上訴人根本無法得知被上訴人已提出異議。是上訴人已盡注意義務，難謂有故意或過失侵害被上訴人之商標專用權。
２系爭核准審定書並未載明實際申請商標圖樣，原審誤認審定書有載明顯有不當。
３上訴人固未查閱商標公報，但商標公報並未就該商標異議為公告，故縱上訴人
查閱公報，亦無法得知「WOMAN'S JOJO」於當時已遭人提出異議，故上訴人已要求出賣人提供核准審定證明文件並經其告以未有人提出異議，自應認上訴人已盡注意義務。
４與上訴人同為「WOMAN'S JOJO」之經銷商而遭被上訴人提出告訴者，皆已獲不
起訴處分，其理由皆為該等經銷商確實向出賣人要求提出合法證明文件，故無明知使用同一或近似商標之故意。
（二）上訴人所販賣之「WOMAN'S JOJO」與被上訴人註冊之「NATURALLY JOJO」並不相似：
上訴人所販賣之「WOMAN'S JOJO」與被上訴人註冊之「NATURALLY JOJO」，兩者商標首字可輕易判別兩者之不同，因此兩者異時異地觀察實難使消費者有產生混淆之餘。「JOJO」僅為普通外文，許多女孩子皆取該名，且在被上訴人八十八年四月申請註冊前，該字樣在同類或他類商品獲准註冊者亦有之，故若謂「JOJO」已具有獨特性，則申請在後之「NATURALLY JOJO」根本不可能獲准註冊。
（三）被上訴人請求之賠償金額顯不相當：被上訴人以五百倍計算賠償金額為新台幣（下同）二十五萬元顯不相當，應以五十倍為適當，爰請求酌減至二萬五千元。並念及上訴人事實上亦為被害人，且販賣時間相當短暫，對被上訴人之信譽損害實屬有限，被上訴人請求之商業信譽損失五萬元實嫌過高，爰請求酌減至一萬元。
（四）被上訴人並未證明業務上信譽因侵害致減損：修正前商標法第第六十六條第三項非謂商標專用權受侵害即可認定信譽減損，仍須具體的信譽減損事實，否則條文何須規定「因侵害而致減損」？被上訴人所提之二封消費者抱怨信中，第一封為上訴人被警查獲前，且未指明「WOMAN'
S JOJO」或其他與「NATURALLY JOJO」完全相同之仿冒品；而第二封所指係為「拍賣網站」，顯非針對上訴人，因此二封信函均無法證明係上訴人所造成。
三、證據：除援用原審之立證方法外。提出經濟部智慧財產局核准審定書、上訴人所經營之一０一服飾店營業收入為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載相同者，茲予引用外，補稱：
（一）無論上訴人係出於故意或過失，均屬修正前商標法第六十七條所規範之範圍：１依修正前商標法第六十七條之立法理由可知，僅需上訴人於販賣侵害被上訴人
商標權之商品時具有過失，即可構成該條之損害賠償責任，而無需如商標法之刑事責任係以行為人「明知」為要件。
２上訴人乃販賣同類商品之人，自應對於其所販賣之衣物是否侵害他人之商標權
，負有較高之注意義務。更何況依上訴人自己之陳述，更足證上訴人對於其所販賣之商品圖樣跟被上訴人雷同以及商標法相關規定，知之甚詳。因此，上訴人對於其所販賣之商品侵害被上訴人之商標權，實為應注意能注意而不注意，顯有不確定故意或重大過失責任。
３本件訴外人蔡鈞鴻所申請註冊之圖樣（將「WOMAN'S」與「JOJO」併排，兩者
字體大小相同）以及其使用並銷售予上訴人之商品圖樣（將「WOMAN'S」與「JOJO」變更成上下兩行使用，並將「JOJO」字體放大），兩者顯然不同。而上訴人既具有商標法之常識，其具有合理懷疑時，亦得自經濟部智慧財產局網站查詢商標審定資料；甚或直接要求蔡鈞鴻提供其商標註冊證，則無論係商標資料檢索結果或係商標註冊證均會載有商標圖樣。上訴人僅需向蔡鈞鴻販入前述商品時，施以一般之注意即得輕而知悉，然上訴人竟不注意，容任被上訴人損害之發生。
４上訴人向訴外人蔡鈞鴻販入以供販賣之商品，既未經被上訴人之同意或授權，
則無論其行為係出於故意或過失，均屬修正前商標法第六十七條所規範之範圍，原判決認事用法均顯為適當。
（二）刑事不起訴處分與本件民事賠償責任毫無關連：上訴人經論以不起訴處分，並非因其所販賣之商品未侵害被上訴人之商標專用權；而係認為上訴人為下游販賣廠商，較難證明其具有主觀犯意，此乃我國商標法律就行為人有無構成刑事罪責部分規定較為嚴格使然。惟民事責任部分，依修正前商標法第六十七條規定，則僅需上訴人於販賣侵害被上訴人商標權之商品時具有過失，即可構成該條之損害賠償責任，而無需如商標法之刑事責任係以行為人「明知」為要件。因此，上訴人以其刑事責任經不起訴處分為抗辯，顯然誤會法條關於主觀構成要件規定之不同。
（三）被上訴人請求之損害賠償請求額，已係以最低金額計算：被上訴人於起訴時，考量查獲之數量不多，僅以上訴人自承所查獲侵害商標專用權商品最低零售單價乘以法定最低賠償額五百倍計算其賠償金額，並無顯不相當之情形存在。依修正前商標法第六十六條第三項規定，被上訴人自得請求上訴人賠償因其侵害被上訴人商標專用權及業務上信譽之損害。上訴人以低價販售使用近似被上訴人商標之商品，致消費者誤認被上訴人公司產品品質不良，且無品質保證責任，將使消費者對被上訴人產品誤認為不良，自堪被上訴人公司業務上之信譽因此而致減損。
三、證據：除援用原審之立證方法外，提出被上訴人九十年至九十二年度之營業收入資料為證。
理 由
一、被上訴人起訴主張：其於七十六年間即經臺北市政府核准設立、經營成衣服飾類等業務之公司，其所經營之知名品牌「NATURALLY JOJO」商標圖樣，亦早於八十三年八月一日即以「貴婷NATURALLY- JOJO」商標圖樣，獲當時之商標主管機關經濟部中央標準局核准註冊列為中華民國商標註冊證第00000000號，指定使用於襯衫、運動裝、Ｔ恤、褲仔、男裝、女裝等商品，專用期限至九十三年七月三十一日止。嗣後，被上訴人又於八十九年五月一日以「NATURALLY JOJO」長方形黑白設計圖樣獲經濟部智慧財產局核准註冊列為第00000000號聯合商標，專用期限亦同上開正商標至九十三年七月三十一日止。上訴人係在未經「NATURALLY JOJO」商標專用權人即被上訴人之同意或授權情形下，於九十二年四月中旬某日在臺北市松山區五分埔，分別以每件一百元、一百八十元之代價，向蔡鈞鴻販入意圖欺騙他人而使用上開近似於原告「NATURALLY JOJO」商標之「WOMAN'S JOJO」商標背心及上衣等商品一批，繼而基於販賣之意圖，自九十二年四月中旬起，在嘉義市○區○○路二段之「家樂福夜市」Ａ十七攤位陳列，並連續以每件二百五十元之代價出售上開侵害被上訴人商標專用權之商品予不特定人，藉以賺取差價牟利。嗣於同年四月二十五日二十時三十五分許，為警在上址當場查獲，並扣得上開仿冒之上衣五件及背心五件等物品在案。被上訴人自得依修正前商標法第六十六條第一項第三款規定請求賠償其損害二十五萬元（250×
500 ×2＝250000）及依同條第四項規定請求賠償五萬元之商業信譽損失。
二、上訴人則以：伊學經歷為國民中學畢業，之前從事建築勞工，如今在夜市販賣衣服求其溫飽，上訴人並非法律專業人士，商家既出示智慧財產局發的證書，證書中醒目標示著審定核准字樣，且當時已過審定書上三個月公告期限，上訴人雖盡其所能分辨商品真假，以避免買到仿冒品。惟上訴人實不知侵害被上訴人商標專用權且上訴人所販賣之「WOMAN'S JOJO」與被上訴人註冊之「NATURALLY JOJO」並非近似商標等語，資為抗辯。
三、本件兩造不爭執事項：
（一）被上訴人係經營成衣服飾類等業務之公司，其所經營之品牌「NATURALLY JOJO」商標圖樣，亦早於八十三年八月一日即以「貴婷NATURALLY- JOJO」商標圖樣，獲當時之商標主管機關經濟部中央標準局核准註冊列為中華民國商標註冊證第00000000號，指定使用於襯衫、運動裝、Ｔ恤、褲仔、男裝、女裝等商品，專用期限至九十三年七月三十一日止。嗣後，原告又於八十九年五月一日以「NATURALLY JOJO」長方形黑白設計圖樣獲經濟部智慧財產局核准註冊列為第00000000號聯合商標，專用期限亦同上開正商標至九十三年七月三十一日止。
（二）上訴人係在未經「NATURALLY JOJO」商標專用權人即被上訴人之同意或授權情形下，於九十二年四月中旬某日在臺北市松山區五分埔，分別以每件一百元、一百八十元之代價向蔡鈞鴻購入標有「WOMAN'S JOJO」商標背心及上衣等商品一批，繼而基於販賣之意圖，自九十二年四月中旬起，在嘉義市○區○○路二段之「家樂福夜市」Ａ十七攤位陳列，並連續以每件二百五十元之代價出售上開前開之商品予不特定人，藉以賺取差價牟利。嗣於同年四月二十五日二十時三十五分許，為警在上址當場查獲，並扣得上開仿冒之上衣五件及背心五件等物品在案。
（三）本件上訴人前被訴違反商標法第六十三條之刑事罪責部分，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官及臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長論以不起訴處分在案。又上開處分書所載被上訴人不構成犯罪之理由，係認為上訴人僅為下游零售販賣廠商，較難證明其具有主觀犯意。
（四）上訴人向蔡鈞鴻購買系爭服飾時，蔡鈞鴻出示經濟部智慧財產局所發的第00000000「WOMAN S JOJO」號商標核准審定書，然前開審定第00000000號商標，經被上訴人提出異議後，於九十二年六月二十三日，遭智慧財產局撤銷商標之審定。
四、按於同一商品或類似相品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者，而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，應與侵害商標專用權者，負連帶賠償責任。九十二年五月二十八日修正前商標法第六十二條、第六十三條、第六十七條分別著有明文。復按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第一百八十四條亦定有明文。被上訴人既為本件系爭商標之專用權人，在商標存續期間自享有商標專用權。茲被上訴人主張上訴人侵害其商標專用權，既經上訴人抗辯其所販賣之商品與本件系爭商標並非近似，且其主觀上並未侵害商標專用權之故意、過失，故無須負擔損害賠償責任，則本件之主要爭點即在上訴人是否構成對被上訴人商標之侵害。經查：
（一）按所謂商標之近似，係指商標近似程度，使普通一般人於交易時，對於商品施以普通所用之注意，猶不免有發生混同誤認之虞者而言。故將兩商標並置一處細為比對雖有差別，而異時易地分別視察，足認具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，猶有混同誤認之虞者，仍不得謂非近似。最高法院二十一年上字第一０七三號判例著有明文可參。故在判斷商標是否近似時，應就商標之發音、外觀、觀念以及商業上之印象等各方面為通體觀察其近似與否，就商標所指定使用之商品或服務之性質是否同一或同類，已建立或可能繼續之貿易途徑、消費者於購買時之刺激狀態與注意之情緒綜合考量。查，本件被上訴人所販賣標示「WOMAN'S JOJO」商標圖樣，係由外文「WOMAN'S
JOJO」所構成，但外文「WOMAN」為普通習見之文字，「WOMAN'S JOJO」易予人「WOMAN'S」、「JOJO」（婦女的JOJO等） 之區隔印象，至於本件被上訴人「NATURALLY JOJO」註冊商標，固由外文「NATURALLY」 與「JOJO」上下併列所構成，但「JOJO」字體放大醒目，應為主要部分， 與「WOMAN'S JOJO」相較之下。二者均有引人注意之外文『JOJO』，易予人相關系列品牌之聯想，於異時異地隔離觀察，有使普通知識經驗之商品購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，二者復均指定使用於衣服等同一或類似商品，自應屬近似商標乙事。此有經濟部智慧財產局（九二）智商０八三０字第九二八０二九０六六０號異議審定書在卷可稽（見原審卷第八十七頁至第八十九頁）。綜上，自應認上訴人販賣標示「WOMAN'S JOJO」之服飾係與被上訴人所享有商標專用權之「NATURALLY JOJO」商標為近似商標。
（二）本件上訴人復提出其所購入服飾之批發商「新三龍服飾」所出具之經濟部智慧財產局商標核准審定書及臺灣嘉義地方法院檢察署不起訴處分書為證，辯稱其並無侵害被上訴人系爭商標之故意與過失云云。然查：
１按商標主管機關於申請註冊之商標，經審查後認為合法者，應以審定書送達申
請人及其商標代理人，並公告於商標主管機關公報，自公告之日起滿三個月無人異議，或異議不成立確定後，始予註冊。並以公告期滿次日為註冊日。審定公告商標經異議成立確定者，應撤銷原審定。又商標自註冊之日起，由註冊人取得商標專用權。商標專用權以申請註冊之商標及所指定之商品為限。修正前商標法第四十一條、第二十一條分別著有明文可參。查，本件即便如上訴人所稱，其向蔡鈞鴻購入本件系爭服飾前，經由蔡鈞鴻出具智慧財產局商標核准審定書，然前開審定書說明第一點已載明「依商標法第四十一條第一項之規定，本審定商標俟公告三個月期滿，未經異議或異議確定不成立，始予公告註冊，並核發註冊證。」（見本院卷第四十一頁）。故上訴人所購入商品之商標雖經智慧財產局核准審定，但並未公告註冊，故申請人尚未取得商標專用權，因此不能僅因訴外人曾出具前開審定書，或無從知悉是否有他人對「WOMAN'S JOJO」提出異議，而認定上訴人於購入系爭服飾時已盡注意義務。
２又經智慧財產局審定之第00000000號「WOMAN'S JOJO」商標經異議
後，已由智慧財產局認定與被上訴人之系爭商標近似而撤銷前開商標之審定，故即便如上訴人所指於購入、販賣系爭商品之時，無故意侵害被上訴人商標專用權之意圖，惟其因疏未注意商標之合法性、商品之合法標示說明等情，致侵害被上訴人固有商標專用權益受有損害亦顯有過失。
３上訴人復抗辯：其為終日三餐勞苦奔走之昇斗小販，故主觀上並無侵害商標專
用權之故意或過失云云。惟按，商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。商標法施行細則第十五條第一項定有明文。查，上訴人既係從事於成衣服飾商品之專賣，經營亦非短期，自應於法律規範下盡其販賣合法商標商品之注意義務，況且販賣商品之商標有無註冊、有無違法，均依法公告在商標公報於大眾周知，尚難謂因不知其有註冊商標而免其民事之過失責任。
４上訴人又以其被訴違反商標法案件，業經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官為不
起訴處分並經臺灣高等法院台南分院檢察署駁回被上訴人之再議而使前開不起訴處分確定，主張其並未侵害被上訴人云云。然查，本件上訴人經檢察官為不起訴處分，並非因其所販賣之商品未侵害被上訴人之商標專用權，而係認為上訴人為一下游販賣廠商，較難證明其具有主觀犯意，此乃我國商標法律就行為人有無構成刑事罪責部分係規定以「明知」為要件，故相較於民事上侵權行為之主觀要件除故意外、過失之情形亦得構成侵權行為之規定，較為嚴格所致。故依修正前商標法第六十七條，僅須上訴人於販賣侵害被上訴人商標權之商品時具有過失，即可構成該條之損害賠償責任，而無須如商標法之刑事責任係以行為人「明知」為要件。故自難以上訴人刑事部分經不起訴處分為由，即認定本件上訴人並無民事侵害商標權之情形。
５綜上，上訴人販賣近似於被上訴人系爭商標之服飾，顯未盡注意義務而有過失侵害被上訴人商標專用權，自應負擔損害賠償責任。
五、復按「商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償，並得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之。」、「商標專用權人，依第六十一條請求損害賠償時得就查獲侵害商標專用權商品零售單價五百倍至一千五百倍之金額。但所查獲商品超過一千五百件時以其總價定賠償金額。」、「商標專用權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額。」。修正前商標法第六十一條第一項、同法第六十六條第一項第三款、第三項分別定有明文可參。本件上訴人因販賣侵害被上訴人商標專用權之服飾而構成對被上訴人商標權之侵害已如前述，故被上訴人自得對上訴人請求損害賠償及業務上信譽之損失。惟上訴人另辯稱本件被上訴人主張之損害賠償金額顯範圍顯不相當，故本院次應審酌被上訴人所主張之損害賠償計算方式是否合理。經查：
（一）修正前商標法第六十六條第一項之三款損害賠償之計算方式規定，係為免商標專用權人於舉證證明其所受損害之困難，可由其擇一計算之，亦即商標專用權人對此法定之損害賠償基準享有選擇權。本件上訴人以每件二百五十元等顯低於市價之價格，陳列、販售使用上揭近似上訴人商標圖樣之上衣及背心予不特定之往來顧客，業經上訴人自承在案，被上訴人係以所查獲侵害商標專用權商品最低零售二百五十元單價乘以法定最低賠償額五百倍計算其賠償金額，並無顯不相當之情形存在，自無酌減之必要。是本件被上訴人請求按查獲侵害商標專用權「上衣」、「背心」兩種商品零售單價五百倍計算出損害額為二十五萬元（250×500×2＝250000），洵屬有據，自應准許。
（二）次按，修正前商標法第六十六條第三項規定「商標專用權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額。」係有別於同條第一項財產上損害賠償請求權之非財產上商譽損害請求權，只須商標專用權人之業務上信譽，因商標受侵害致減損時，即足當之。至其賠償之金額，自應審酌當事人雙方之資力、侵害商譽之程度及其他一切情形定之。（最高法院九十一年度台上字第一九四九號判決意旨參照。）。查：
１上訴人以低價販售使用近似被上訴人商標之商品，該服飾上之商標圖樣除未「
註冊專用」外，更未依法於商品上「明確」標示其「產地」、「來源」、「有無授權」等辨識資料，且其商標之使用、款式、吊卡、夾標及領標之設色排列皆完全仿似被上訴人早經註冊專用之「NATURALLY JOJO」商標，實已造成一般消費者在消費購買時之混淆，且其並未予以相同之品質保證，致使消費者對原告產品誤認為不良，足認被上訴人公司業務上之信譽因此而致減損。
２又被上訴人於台北即設有直營店六家，另於基隆、宜蘭、豐原、台中、嘉義等
地區亦有加盟店十二家；同時，在台北、桃園、新竹、雲林、嘉義、台南、高雄及屏東等地區之各大百貨公司並設有專櫃三十二個。且被上訴人自八十六年三月二十五日起即發行以與「NATURALLY JOJO」商標同名雜誌，專門刊載被上訴人所有「NATURALLY JOJO」商標商品服飾及相關產品資訊，並持續不斷的宣傳廣告該「NATURALLY JOJO」商標商品。該雜誌每期發行量約三萬至四萬本，銷售通路為各大便利超商及各大書局；被上訴人長久以來均投入相當之金額宣傳、行銷該「NATURALLY JOJO」之註冊商標商品，並於國內各大報章雜誌介紹該「NATURALLY JOJO」註冊商標商品及刊登廣告外，另於捷運站之立體燈箱及公車車體上刊登廣告，同時，亦於網路上架設官方專屬網站（www.naturally-jojo.com.tw），暨贊助舉行「NATURALLY JOJO國際青少年網球錦標賽」之公益活動及朱宗慶打擊樂團等藝文活動，並獲評為大陸二００一年消費者最喜歡的十大品牌服飾及獲得美國棉花協會之新美國棉品質認證，再加上現今市面上屢見不肖業者販售仿冒被上訴人所註冊專有之「NATURALL Y JOJO」商標商品，凡此均足徵被上訴人之「NATURALLY JOJO」系列商標於台灣地區確已成為相關事業及消費者所普遍認知之「著名商標」；上訴人係一從事成衣服飾專賣者。本院審酌上訴人販賣侵害被上訴人前揭註冊商標商品之數量、時間、該商標在我國之知名度等情，被上訴人請求上訴人應賠償五萬元業務上信譽損害之金額，即無不合，亦應准許。
六、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人侵害其商標專用權為可採，上訴人所辯均為無可取。依修正前商標法第六十六條規定，被上訴人自得請求上訴人賠償財產上及業務上信譽之損害。從而，被上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人給付叁拾萬元整，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與判決結果不生影響，均毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十七 日
民事第四庭審判長法官 盧彥如
法官 洪遠亮法官 黃柄縉右正本係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日
書記官 楊湘雯