臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度簡上字第一三九號
上 訴 人 甲○○被上訴人 富邦證券金融股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○右當事人間請求返還融資借貸款事件，上訴人對於中華民國九十一年十月三十一日本院台北簡易庭九十年度北簡字第一八一一六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十五條所列各款情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：被上訴人起訴主張：上訴人於民國八十七年十月間向被上訴人申請開立帳號五
三八─一─四八六號信用帳戶，同時並簽立融資券契約書（以下簡稱系爭契約），以從事股票之融券信用交易，上訴人即於八十七年十月十二日在太祥證券股份有限公司（以下簡稱太祥證券）員林分公司買進美式家具股份有限公司（以下簡稱美式家具公司）股票二十萬股，由太祥證券彙總後向被上訴人請求融資新台幣（下同）七百三十八萬元，約定融資利率為百分之九點七五，同時提供美式家具股票予被上訴人擔保融資債務，惟美式家具公司股票於八十八年五月二十四日停止交易，被上訴人乃依證券金融事業管理規則第十九條之規定，通知上訴人償還融資借款並取回融資買進之股票，上訴人未予置理，爰依系爭契約及為契約一部之操作辦法，先一部請求上訴人給付二十萬元及自八十七年十月十二日起至清償日止，按週年利率百分之九點七五計算之利息，暨按上開利率百分之十計算之違約金，原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴，被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
上訴人未於言詞辯論期日到場，茲據先前書狀所述則以下列各項為抗辯，並於
本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈠上訴人雖於開立證券信用交易帳戶申請表及融資融券契約書上簽名，惟僅為
要約之意思表示，仍須經被上訴人審核後向上訴人為承諾之意思表示，兩造之契約始有效成立，惟被上訴人並未為任何通知，亦未交付帳號、密碼及集保存摺，是系爭契約難謂已成立生效。且被上訴人就系爭融資融券定型化契約，並未提供三十日以上合理期間供其審閱契約條款，顯失公平，與消費者保護法施行細則第十一條第一項規定有違，不應購成契約之內容。
㈡被上訴人未就「是否係上訴人或上訴人所授權之第三人進行電話下單」乙節
盡舉證責任：依「委託人交割款券轉撥同意書」規定：「貴公司（即上訴人）應於交割前，將本人委託買賣之有價證券種類、數量、價金及轉撥日期等通知本人，或本人指定之特定人。」，查被上訴人並未履行此契約義務，其不能提出此「通知確認紀錄」，應自負不能舉證何人下單之不利益。另依「臺灣證券交易所營業細則」第七十五條第一項第七款規定，即便係在免簽章下單交割情形，被上訴人公司依法仍負有在下單後，交割前，將下單情況通知委託人，並且留存「確認紀錄」之義務，惟被上訴人至今仍不能提出此確認紀錄，故應負不能舉證之不利益。再系爭證券帳戶之申請，相關文件經上訴人初步填寫後，即被送往被上訴人處審核，故全部申請流程是否完成？是否通過？應由被上訴人負主動通知之義務，豈能反責由申辦人承擔？另查本案契約並未科上訴人以查詢義務，且系爭帳戶一直係在被上訴人實力範圍內由其管有，故上訴人不應就帳戶遭盜用乙事負責。
㈢謝貞彬業已簽立切結書，證稱上訴人就系爭下單並不知情，依「無權代理」
或「冒用第三人為法律行為」之法律關係，或契約僅對冒名之人發生效力，或應類推適用無權代理之規定處理，皆與被冒名之本人無涉。
㈣在謝貞彬持續定期還款情況下，被上訴人單方面違反「還款協議書」第五條
規定對上訴人提起訴訟，乃權利之濫用且違反誠信原則，依民法第一百四十八條規定，其訴為無理由。
㈤被上訴人就系爭損害之發生與有重大過失，且衡量上訴人在資力、人力暨專
業上之顯著優勢，系爭帳戶被盜用之風險理應由被上訴人負完全之責任，依民法第二百十七條暨最高法院五四年台上字第二四三三號判例意旨，被上訴人之請求權全部消滅等語。
查被上訴人主張上訴人於八十七年十月間向被上訴人申請開立信用交易帳號五
三八─一─四八六之信用交易帳戶，並簽立融資融券契約書，以從事股票之融資融券信用交易，業據提出被上訴人開立證券信用交易帳戶申請表、融資融券契約書為證，上訴人就該證券信用交易帳戶申請表及融資融券契約書上其簽名之真正並不爭執，惟以前揭情詞置辯，執之本件爭執之點在於兩造間系爭融資融券契約是否有效成立？（亦即上訴人前述簽名行為之法律定性是否僅具要約性質？又消保法施行細則第十一條在本件有無適用？）上訴人是否應就本件下單行為負責？被上訴人與謝貞彬於八十九年九月十七日締結之併存債務承擔契約第五條（關於限制對原債務人進行法律程序之約定）是否影響其提起本件訴訟之請求？如上訴人應負償之責，被上訴人有無與有過失？茲分析如下：
㈠關於兩造間系爭融資融券契約是否有效成立之爭點：
⑴上訴人辯稱伊雖於開立證券信用交易帳戶申請表及融資融券契約書上簽名
，惟僅係要約之意思表示，仍須經被上訴人審核後向上訴人為承諾之意思表示，契約始有效成立，已為被上訴人所否認。按有價證券之融資融券買賣，係投資人於開立普通交易證券帳戶滿三個月後，即得檢附相關財力證明及過去交易紀錄，向授信機構如本件上訴人申請開立信用交易帳戶，經授信機構審核其財力暨信用能力通過後，投資人即取得以融資或融券方式買賣股票之資格，並得於授信機構核定之融資限額之下，於投資人之普通交易證券帳戶中，透過融資信用之帳號向授信機構借款，以自有資金搭配授信機構撥付之融資資金，於集中市場買進股票，並以所買進之股票交付與該授信機構作為該筆融資債務之擔保，爾後投資人於清償期屆至前或授信機構屆清償期之際，將原買進之股票賣出時，授信機構就賣出所得價款於所融通金額及利息之範圍內抵充債權，如有剩餘，授信機構即將餘款交付投資人。是應認上訴人於簽立證券信用交易帳戶申請表及融資融券契約書時，兩造間之契約即已成立，惟須授信機構審核其財力暨信用能力通過後，上訴人始取得以融資或融券方式買賣股票之資格。況於目前有價證券信用交易實務，亦無授信機構於審核通過後須通知申請人之規定或習慣，是上訴人辯稱被上訴人未向上訴人為承諾之意思表示，故系爭契約尚未成立生效云云，尚無足取。其次，所謂「集保存摺」、「相關帳號密碼」及「金融帳戶存摺」，要與被上訴人無涉，是縱上訴人未自證券公司或銀行取得該等文件資料，亦對兩造間已成立之契約效力不生影響。
⑵第按消保法該條關於定型化契約審閱期間之規定，其目的在預防企業經營
者藉其大量定期化契約之預先擬定，就契約條款先為有利於己之約定，使消費者於訂約時因匆促不及詳細閱覽全部條款，致對其消費權益有所損害，故為保護弱勢消費者所設之規定；惟倘消費者於訂約當時對契約條款內容業已明瞭知悉，縱企業經營者未給予三十日以上之審閱期間，對系爭定型化契約之效力亦不生影響。上訴人辯稱被上訴人公司職員未予上訴人機會審閱契約內容，亦未向上訴人說明契約內容，而要求上訴人位簽名後隨即收回契約資料云云，已為被上訴人所否認，而上訴人為四十七年次出生之四十餘歲職場成人，且任職於美式公司，堪認已有相當之社會歷練，與被上訴人間又無任何權力隸屬關係，若對契約內容有不了解，衡情當會向被上訴人之承辦人員問明，而無於不清楚契約之權義關係下，即草率於契約上簽名，或於被上訴人人員要求取回資料時，即無異議交回而不要求給予審閱期間之理。且依台灣證券交易所股份有限公司證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦理法（下稱操作辦法）第八條第二項規定：「融資融券契約由證券交易所會同櫃檯中心擬訂，報請主管機關核定」、證券商辦理有價證券買賣融資融券管理辦法第十條第二項規定：「融資融券契約內容，由證券交易所會同證券櫃檯買賣中心擬訂，報請證期會核定」，則系爭契約為財政部證券暨期貨管理委員會核定，是故凡辦理融資融券之證券商必須使用該制式契約書始為適法，則各證券商之融資融券契約書所規範契約當事人之權利義務關係，均無不同。而依系爭契約第一條明定：「甲方（即上訴人）向乙方（即被上訴人）融資融券所生權利義務，應依乙方融資融券業務辦法，及有關法令規章之規定辦理」，亦即雙方之權利義務悉依循相關之證券法令及證券主管機關所頒之辦法，而該等法令或辦法無非為維持交易秩序及保障投資大眾而設，應無顯失公平情形。是系爭融資融券契約固屬企業經營者為與不特定多數人訂立之用，而單方預先擬定之定型化契約，惟應認上訴人於開立本件信用交易帳戶及簽立融資融券契約時，對該融資融券契約之權利義務關係已有充分清楚之了解，且亦經主管機關審核認可，揆諸前開說明，上訴人抗辯未有合理審閱期間而主張契約無效，尚非有據。
㈡關於上訴人是否應就本件下單行為負責之爭點：
⑴被上訴人主張上訴人於八十七年十月八日在太祥證券員林分公司下單買進
系爭股票，此有委託書、對帳單、上訴人申請書暨客戶自填徵信資料表、委託買賣證券受託契約、櫃檯買賣有價證券開戶契約、客戶開設有價證券集中保管帳戶申請書、證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書、委託人交割款券轉撥同意書、徵信與額度審核表、存摺等件為證。上訴人雖辯稱伊不曾下單購買或授權他人以其名義購買系爭股票。惟查，依上開文件足認上訴人於太祥證券已成立委託買賣有價證券受託契約，上訴人並同時於世華銀行開立買賣證券股款交割進出之銀行帳戶，則依常理，相關交易所須之集保存摺、銀行存摺等，自應由上訴人持有保管。再者，上訴人雖否認系爭開戶申請表及融資融券契約等資料上之印鑑為真正，而為第三人所盜刻云云。然依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名，民法第三條第一項定有明文。上訴人既自承於系爭契約上簽名，契約即已有效成立，縱契約上之印章並非其所有或親蓋，亦可視為默示同意由他人代為篆刻蓋印。上訴人雖辯稱並未取得印鑑及存摺，然衡諸常情，若非本人或經其授權之人，實難想像得任意取得本人之存摺及帳號、密碼等資料，自應由上訴人就此變態事實負舉證責任，上訴人既未盡其舉證之責，所辯既難遽信。
⑵次查，上訴人設於太祥證券、世華銀行之上開帳戶均為其所開立，該等帳
戶當在上訴人支配之下，被上訴人亦應知悉該帳戶有股票或價金進出之事實。而上訴人將其存摺及印鑑交與何人保管或使用並非被上訴人所得控制及管理，上訴人容許第三人保管使用其存摺及印鑑，堪認上訴人已默示同意將其帳戶供第三人使用，則利用系爭信用交易帳戶所為股票之融資買賣，其效力自應歸屬於上訴人，而應由上訴人負清償之責。且縱實際下單者未出具上訴人授權之委任書，然依證券商管理規則第四十五條規定，亦僅為被上訴人是否可依證券交易法規定處罰之問題，此為行政刑罰上之規定，與兩造業已成立之融資融券契約無礙。再從經濟分析之角度觀之，在現代市場經濟體制下，個人自主及自由競爭成為規律經濟活動之高度有效手段，兩造既締結系爭融資融券契約，則其對於系爭融資融券之股票買賣及相關之規定等事務，應具有正常判斷及處理能力，能預見其行為可能發生之效果，且應對其行為負責。本件縱如上訴人所辯系爭交易非其親為，然其難脫借用、授權他人使用為系爭信用交易已如前述。自風險管理之角度言，上訴人既已授權或同意他人從事融資融券之買賣，亦可限制或撤回伊所授予之代理權以控制風險，上訴人授權之他人從事股票融資融券買賣所生不利益之風險，實乃上訴人所肇致且為其所可掌握，故由上訴人負擔該項風險，亦屬衡平。
⑶綜上，本件上訴人抗辯其未親自下單、亦不知情他人使用帳戶買進系爭股票云云，委無可採。
㈢關於上訴人與謝貞彬於八十九年九月十七日締結之併存債務承擔契約第五條
（關於限制對原債務人進行法律程序之約定）是否影響其提起本件訴訟之請求之爭點：被上訴人曾於八十九年九月十七與謝貞彬簽立協議書，由謝貞彬與上訴人為併存之債務承擔乙節，為兩告所是認。依協議書第五條規定：「甲方（即被上訴人）同意自本件訂定之日起，於乙方（即謝貞彬）依約履行期間，均暫停對原債務人之法律程序」。經查，被上訴人自承雙方約定在謝貞彬依約履行期間，被上訴人不可對上訴人進行訴訟，謝貞彬始則有按期履行，但因被上訴人提起本件訴訟，謝貞彬已停止繳款，被上訴人於原審亦自承上訴人與謝貞彬有達成債務承擔協議，被上訴人不會告上訴人，但上訴人卻因謝貞彬遲延繳款就來告上訴人。則謝貞彬在事實審辯論終結前既已未再依約清償，關於該條限制對原債務人進行法律程序之約定即失其效力，被上訴人自得對被上訴人進行法律程序，上訴人此部分所辯亦無足取。
㈣如上訴人應負清償之責，被上訴人有無與有過失？
⑴按（第一項）損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金
額，或免除之；（第二項）重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失，（第三項）前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之（民法第二百十七條規定參照）。又民法第二百十七條第一項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用，且此項基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅視為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅，故債務人就此得為提起確認之訴之標的，法院對於賠償金額減至何程度，抑為完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之（最高法院五十四年臺上字第二四三三號判例意旨參照）。
⑵本件乃被上訴人請求上訴人給付融資借貸款案件，非屬侵權行為之法定損
害賠償請求權或契約所定之損害賠償，難認有前揭規定及判例要旨之適用。即便基於平等原則，擬依類推適用之方式，比附援引至契約上其他請求權案例，首先應探求法律規定或判例意旨之規範目的（法律理由），其次判斷得否基於「同一法律理由」，依平等原則將該法律規定或判例意旨類推及於其他法律所未規定之事項，合先敘明。
⑶上訴人主張被上訴人有三項重大之可歸責事由，茲分述之：
①上訴人辯稱：上訴人從未於交割單據簽章，是以原本可立即發現之不法
盜用，因上訴人違背前揭程序規定，遲至八十八年一月間始爆發，上訴人自應自負其責云云。惟查上訴人親筆簽署委託人交割款券轉撥同意書，依臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第七十五條第七款、第八款規定、證券經紀商受託買賣有價證券製作委託書買賣報告書暨交割憑單及對帳單應行記載事項準則第五條規定，於每次買賣下單後、交割股票前，均毋庸再行於委託書、交割憑單、買賣報告書等非當面委託之交割單據上補行簽名，被上訴人並未違反相關規定。
②上訴人又辯稱：被上訴人從未將關於委託買賣之資料通知上訴人及留存
確認記錄，致上訴人不能及時阻止系爭盜用事件，是以被上訴人就其損害與有重大過失云云。查上訴人既同意第三人使用其信用交易帳戶，本應自負其風險，本件買賣之發生、上訴人所稱「損害」之發生、擴大與被上訴人有無通知交易情況或留存確認紀錄並無相當之因果關係。
③上訴人復辯稱：被上訴人將上訴人之申請開戶資料帶回審核後，即未再
通知上訴人本人，亦未交付帳號、密碼、存摺等下單所必須之文件資料，且被上訴人未進行任何確認已由上訴人本人親自收受之措施，致遭第三人盜領系爭文件資料，自屬有可歸責事由云云。查不問相關開戶資料之通訊地址欄是否由上訴人本人填寫，其效力均及於上訴人，且於上訴人簽名之際，系爭融資融券契約即已成立，被上訴人並無通知被上訴人業已核准之義務，又上訴人同意第三人使用其信用交易帳戶，已於前述。則本件買賣交易之發生係由於上訴人自身之原因，應由被上訴人自行承擔其風險，而與上訴人無關。
④上訴人固舉盜用信用卡相關案例，主張應由被上訴人承擔系爭帳戶被盜
用之風險云云。然本件信用交易帳戶非遭第三人盜用，且信用卡盜用案件之所以認定由發卡機構承擔風險，係基於發卡機構具有專業素養及能力，較持卡人更有能力避免此等損失，且具較強之經濟能力，可藉由保險或其他方式轉嫁風險，或以較強之談判實力與特約商店約定風險比例分擔。而本件信用交易帳戶設立後，投資人即得直接以電話下單方式買賣股票，未如信用卡交易般尚有由持卡人刷卡簽帳、由特約商店核對簽名之流程，自不得將信用卡案件之分析模式套用於本案，應依前述之經濟分析，因被上訴人防止交易帳戶被盜用之交易成本較低，而應將此風險分配予被上訴人承擔，始合於經濟效益。
⑷綜右所述，系爭信用交易帳戶並未被盜用，其風險理應由上訴人自行承擔，被上訴人就此並無「與有重大過失」情事，上訴人所辯，要無足取。
末查，依系爭融資融券契約第六條第二項、第三項約定：「甲方（即上訴人）之融資融券，如未依規定期限清結，或未依前條規定補繳融資融券差額，：：
乙方（即被上訴人）均應委託證券商在證券市場處分甲方提供之各項擔保；：
：如因市價漲跌異常或其他特殊事故，乙方未能處分時，甲方不得因此拒絕清償債務。」，上訴人於八十七年十月十二日向上訴人融資七百三十八萬元，買進美式公司股票二十萬股，該公司股票嗣於八十八年五月二十四日停止交易，被上訴人乃依契約約定及證券金融事業管理規則第十九條之規定，通知上訴人償還融資借款並取回融資買進之股票，上訴人就前揭融資金額及屆期未清償，準此，被上訴人依系爭契約請求上訴人清償一部融資借款，洵屬有據。
綜上所述，本件被上訴人主張兩造訂有融資融券契約，上訴人下單買進系爭股
票融資借款七百三十八萬元為可採，被上訴人辯稱兩造間融資融券契約並未成立，且違反消保法施行細則第十一條為無效，上訴人並未下單買進系爭股票，均無足取。從而，被上訴人主張本於系爭融資融券契約一部請求上訴人給付二十萬元及自八十七年十月十二日起至清償日止，按年息百分之九點七五計算之利息，暨按上開利率百分之十計算之違約金，為有理由，應予准許。原審據此為被上訴人勝訴之判決，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據經本院詳予審酌，核與本判決結果不生影響，不再逐一論述，併此敘明。
參、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十九 日
民事第四庭審判長法 官 林勤綱
法 官 周玫芳法 官 陳博文右正本係照原本作成不得上訴中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十九 日
書記官 蔡嘉萍