臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度簡上字第一六六號
上 訴 人 乙○○
丙○○被上訴人 甲○訴訟代理人 周仕傑律師右當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於民國九十一年十一月二十一日本院台北簡易庭九十一年度北簡字第四九八○號第一審判決提起上訴，經本院於民國九十二年八月二十八日辯論終結，本院判決如左：
主 文原判決本訴部分關於命上訴人給付超過新台幣壹拾捌萬元及自民國九十一年四月九日日起至清償日之日前一日止按年利率百分之五計算之利息部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、本訴部分：
一、聲明：(一)原審判決關於命上訴人給付部分廢棄。(二)上開廢棄部分，請求駁回被上訴人在原審之訴。
二、陳述略稱：與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
(一)上訴人之父親洪長安先生係於民國（下同）九十年四月四日住進台大醫學院附設醫院（以下簡稱台大醫院）進行心臟瓣膜置換手術，因醫療小組等人涉有醫療過失，導致上訴人之父親洪長安不幸於九十年五月五日猝逝。為促請台大醫院改善醫療品質及給予公正之對待，上訴人遂在友人介紹下，前往被上訴人事務所尋求法律之諮詢協助。當時，在上訴人向被上訴人陳述事實，心情哀痛萬分之際，被上訴人即提出其印製之委任契約書，指示上訴人依其口述填載委任書及補充條款，並指示上訴人於委任人欄中代書訴外人高麗容、許詹足等簽名，嗣後並當場要求收取現金新台幣（下同）五萬元。上訴人至此並未獲得說明合約內容，對合約文意或其中隱含意思，實不能全部瞭解。
(二)台大醫院復在上訴人簽約後，頻頻主動要求雙方進行協商。上訴人因尚要處理奉葬事宜，乃多次請求被上訴人參與協商談判，惟被上訴人僅於初始之台大醫院說明會及九十年五月十七日、二十八日、二十九日等會議到場，其後被上訴人即以「律師非為窮跑街的」之言語，拒絕參與協商會議，至達成協議前，計十餘次協商會議均未到場。其中的幾次重要會議（九十年五月十三日、十六日、二十日及二十二日等四次），迄至九十年五月二十二日於福華飯店達成初步協商，並於九十年六月二十二日上訴人與台大醫院簽定之正式同意書時，被上訴人均未依約履行義務，違反委任契約之本旨，背棄上訴人於不顧，致上訴人喪失爭取權益之機會，被上訴人構成債務不履行，上訴人等自得解除本件系爭契約。
(三)委任契約有無效或得撤銷之原因：
１、被上訴人係利用上訴人急迫、輕率、無經驗，訂定有利於己之契約，圖取暴利。查上訴人其一甫從軍中退伍剛考取會計師未滿三個月；其一甫自學校畢業，任實習醫師未滿一年。兩人均係初入社會之青年，雖有專業知識，但毫無社會經驗，對專業領域外之法律事務，實不能知悉。又上訴人當時心情悲痛、身心俱疲，然被上訴人卻於此時，對其提供之預先印製之契約，就條款中重要事項本應負有詳細解說之責任，卻未曾解釋或說明，反令上訴人依其口頭指示書寫三審終結及偵查階段均各支付前金五萬元，而且不問訴訟與否，均同樣支付後謝等契約文字。被上訴人未說明及告知上訴人補充條款與其他條款間隱藏之關聯，在訂約上已違反誠實信用原則及締約公平原則，顯有意欺騙上訴人訂約，意圖不勞而獲，謀取暴利之意圖，故本件系爭契約符合民法第七十四條規定而有得撤銷之情形。
２、被上訴人提供定型化契約與上訴人訂約，已違反誠實信用原則及締約公平原則及消費者保護法之規定。被上訴人就所提供已預先印製之契約，對條款中重要事項負有詳細解說之責任，然其未曾解釋或說明，反令上訴人依其口頭指示書寫三審終結及偵查階段均各支付前金五萬元，而且不問訴訟與否，均同樣支付後謝等契約文字，顯然已違反消保法第十二條誠實信用原則，及同法第十一條的交易公平原則。
(四)被上訴人未依契約本旨履行受任人義務，有得解除或終止契約之事由：
１、查上訴人與台大醫院其後歷經十餘次協商中，被上訴人前後僅參加五次會議（台大醫院說明會二次、及五月十七日、二十八日、二十九日三次會議），其餘會商均拒絕到場。被上訴人拒絕履約之行為，顯然已違反委任契約本旨。然被上訴人非不能履行委任契約，而係以「律師非為窮跑街的」言語拒絕參與協商會議，依民法第二百二十七條係不為給付，上訴人本得解除契約。
２、縱被上訴人於開始時有參與台大醫院說明會，屬於開始履行契約上之義務，惟其後被上訴人未誠摯的履行契約。按上訴人於十餘次的會商中，僅出席五次，其餘皆拒絕到場。至今上訴人已與訴外人台大醫院等達成協議，被上訴人自無履約之可能。
３、於原審言詞辯論終結前，上訴人曾表明解除契約之意思，此亦為被上訴人所不爭。按解除契約之後，雙方應互負回復原狀之責任，惟原審未採為判決之基礎，顯有不公。
(五)被上訴人未完成受託事務，尚無請求報酬之權利，上訴人自得主張不為給付：
１、按民法第五百三十五條及第五百四十四條之規定，明定受任人負有善良管理人注意義務、明確報告其顛末及過失賠償等責任。惟被上訴人未主動參與協商，更未積極為上訴人爭取權益，以致上訴人喪失請求賠償之權利。被上訴人復未對上訴人報告處理事務顛末，反要上訴人催促到場協助協商，其輕忽上訴人委託事項，已具有重大過失或故意。縱令不負過失賠償責任，亦已違背受任人義務。再依民法第五百四十八條之規定，被上訴人既已拒絕履行為上訴人處理與台大醫院之爭議，又未向上訴人明確報告顛末，而協議僅由上訴人自己完成，可見被上訴人並未完成委任事務。然委任契約中並無「除契約另有訂定外」之約定，於未完成前被上訴人當然不得請求給付，原審未完成被上訴人當然不得請求給付，原審未查契約價金之給付條件，即認上訴人應給付契約價金，與法顯有不合。
２、參照最高法院四十九年台上一二八號判例要旨所示：「兩造所訂委任契約既定酬勞十萬元，包括受任人承辦地方法院、高等法院、最高法院及強制執行等事務之酬勞在內，則上訴人於受任後，雖曾代為撰狀向台北地方法院，聲請調解，充其量不過辦理第一審事務中小部，在調解程序中其代理權既因當事人在外成立和解而撤銷，依契約本旨及誠信原則，自祇能請求給付第一審之酬金，而不得及於全部。」等語，故被上訴人並無請求報酬之權利。
(六)上訴人並未受有台大醫院給付之損害賠償金，為原審所未查，判決理由所據顯然有誤，理由如下：
１、本案並無損害賠償金之給付。按上訴人與台大醫院之協議中，對是否有醫療過失不再爭議，則無過失即無損害。據立初步協議書之本旨（九十年六月二十二日上訴人與台大醫院簽定之同意書，係依據同年五月二十二日簽立之初步協議書所簽定），台大醫院院方及醫療團均不認為對上訴人之父洪長安醫療行為與致死之原因（如醫療會議報告）有直接關聯，否認有醫療過失。而上訴人無法提出相關法律依據證明過失責任，因此雙方不再爭議是否有無過失，並有積極為促進醫療品質創立基金會之共同認識。故協議中並無任何損害賠償費用，然此皆源自被上訴人未履行契約到場為上訴人爭取之結果。又原審之證人劉思雲並未參與達成協議之協商，對此部份尚不足為證，為原審未查。
２、台大醫院之給付原意為慰問，並無損害賠償。蓋此慰問金給付之數額，既由台大醫院可單方決定由三百六十萬元減為三百萬元，依形式而言，與由受損害之人向加害人提出請求不同，當然不屬於損害賠償金。
３、台大醫院所給付慰問金之對象為洪長安之母許詹足，然原審未查明台大醫院所給付之對象並非上訴人，即認上訴人受有給付，其事實認定顯有錯誤。
三、證據：援用原審之立證方法。
貳、反訴部分：
一、聲明：(一)原判決廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人應返還上訴人乙○○、丙○○各三萬五千元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、陳述略稱：理由如本訴。
三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
壹、本訴部分：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述略稱：與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
(一)緣上訴人等為已故訴外人洪長安之繼承人，因洪長安先生於00年0月0日於台大醫院進行心臟瓣膜置換術等手術，詎負責手術之林芳郁醫師、簡禎彥醫師等人醫療上之過失，導致洪長安先生不幸身故，為此上訴人等四人於九十年五月十一日前來被上訴人之律師事務所，委託被上訴人辦理對訴外人林芳郁醫師等人追究相關業務過失致死之醫療糾紛，對訴外人林芳郁等人提出刑事告訴代理，與民事損害賠償訴訟代理事宜，並負責進行訴訟與和解之程序。當時上訴人等同意給付律師費為損害賠償金額的一成，有上訴人等簽立之委任契約可證。被上訴人即對訴外人林芳郁等有關醫師進行發律師函，洽談有關刑事責任與民事賠償等事宜。該案業於九十年六月二十二日經上訴人等與訴外人林芳郁醫師達成和解，上訴人等並取得和解金新三百萬元，此有上訴人簽署之同意書與訴外人林芳郁所簽立之承諾書可證。依據雙方簽署之委任契約，上訴人等應共同給付被上訴人委任報酬三十萬元，前經上訴人丙○○給付七萬元，尚應再給付二十三萬元，經被上訴人於九十年十月十二日以九十年律字第一六一號函請上訴人限期給付酬金，上訴人等人均置之不理。
(二)按上訴人上訴略以：被上訴人未盡受委託人義務為上訴人處理事務，不為履約云云，為其上訴之理由。然查被上訴人於受上訴人等人委任之後，除配合上訴人等人之要求參與協商之外，甚至主動與台大醫院及其法律顧問史錫恩大律師、李平義大律師多次見面或電話協商，其中被上訴人曾應上訴人電話要求而於夜間十點一同前往福華飯店與訴外人林芳郁醫師等人進行協商，顯見上訴人之答辯與事實不符。本案於上訴人等人委任之後，被上訴人即積極進行，其中曾多次與上訴人等人於事務所見面商討案情，被上訴人於九十年五月十七日並與訴訟代理人周仕傑律師一同親至台大醫院與台大醫院醫務秘書林俊彬醫師等人進行協商，並製作會談記錄摘要傳真與上訴人，當時因與上訴人等人商討之後，懷疑台大醫院可能竄改病歷，所以次日（五月十八日）並發函請求台大醫院提供被上訴人之父洪長安之病歷資料。至九十年五月二十八日上訴人傳真所謂的「初步協議書」，表示已於五月二十二日透過輔仁大學法律系邱聰智教授擬稿，私下與訴外人林芳郁醫師等人達成和解，此時被上訴人即明確告知上訴人等人，該協議書在法律上並無法拘束訴外人林芳郁醫師以外之人，且不容易強制執行，對上訴人極無保障，且對上訴人私下與訴外人林芳郁醫師等人協商之事表示反對之意見，因為極有可能上訴人會因此喪失重要之權益。然恐因訴外人林芳郁醫師等人亟望與上訴人達成和解，所以多次與上訴人間之協商均要求不要告知被上訴人，被上訴人均係事後才得知上訴人等人曾與訴外人林芳郁醫師或是台大醫院方面接觸，被上訴人絕無所謂拒絕參加協商之情形。另一方面，從該「初步協議書」中註明「委任律師部分由甲方（上訴人）負責處理」，顯見當時上訴人等人便已知須給付律師費給被上訴人，所以上訴人等人之答辯顯不足採。
(三)被上訴人一方面與台大醫院院方及訴外人林方郁醫師等人進行協商，並因為不容易直接接觸訴外人林芳郁醫師等人，所以當時被上訴人並曾發函要求訴外人林芳郁醫師等人出面協商，另一方面也在積極撰寫刑事告訴狀，並經多次與上訴人會稿後定案，只待協商破裂即正式提出告訴，凡此均可見被上訴人為本案所付出之努力，上訴人前揭抗辯，顯不足採。
(四)被上訴人否認上訴人與訴外人林芳郁醫師等人有多達十餘次之協商會面，且縱使上訴人能夠舉證確有開會之事實，被上訴人未到場亦係因上訴人未通知之故。又上訴人提出電話通聯紀錄，主張曾與訴訟代理人三次以行動電話聯絡，然此並不足以證明上訴人所為關於被上訴人拒絕到場參與協商之主張。事實上，被上訴人就受上訴人委任之後，積極撰寫告訴狀與寄發律師信函，均曾多次與上訴人等聯絡，縱有通聯紀錄亦不足為奇。
(五)又查上訴人等雖抗辯並未取得損害賠償，其所取得三百萬元係慰問金，故無給付被上訴人之義務。然依據上訴人等所簽立之同意書內容以觀，其第二條明確規定上訴人等於接受三百萬元之後，不得再向台大醫院與其所屬之醫師等人請求任何損害賠償或提起民、刑訴訟，顯見該三百萬元確實為損害賠償之性質無疑。且從該同意書內容以觀，甚至其條件還不如原先於五月二十二日所簽訂之協議書，是否上訴人等用以逃避給付被上訴人報酬之義務而故意簽訂該同意書，亦不得而知，但凡有關協商談判均事關上訴及被上訴人雙方之權益，被上訴人不可能拒不參加。由此亦可證上訴人等係為規避給付報酬之義務，故意不通知被上訴人參與協商，上訴人所辯，實不足採。
(六)綜上所述，上訴人等顯有依據雙方所簽訂之委任契約給付委任報酬之義務，若是被上訴人未依約履行或是有如上訴人所稱不參加協商的情形，上訴人不可能於事後再次給付七萬元給被上訴人，顯見上訴人係於事後不願依據委任契約給付全額酬金，藉詞推託，其主張自不可採，上訴顯無理由。
三、證據：援用原審之立證方法。
貳、反訴部分：
一、聲明：反訴上訴駁回。
二、陳述略稱：
(一)有關反訴部分，反訴上訴人請求反訴被上訴人返還七萬元，除該部分本係反訴上訴人所應給付報酬之部分，並經反訴被上訴人於提起本訴時業於請求之金額中扣除外，並經原審承審法官準備程序與鈞院受命法官行準備程序時分別訊問反訴上訴人丙○○，其亦稱是在與台大醫院及訴外人林芳郁醫師達成和解之後，為感謝反訴被上訴人之努力，所以主動拿來給反訴被上訴人作為致謝之意，足證該給付絕無所謂急迫或是無經驗之情形，上訴人主張返還顯無理由。
(二)綜上所述，上訴人等人顯有負擔給付委任報酬之義務，請准予賜判決如被上訴人答辯之聲明並就反訴部分駁回上訴人之上訴。
三、證據：援用原審之立證方法。理 由
壹、本訴部分：
一、被上訴人起訴主張：緣上訴人之父洪長安於九十年四月四日於台大醫院進行心臟瓣膜置換術等手術，詎負責手術之林芳郁醫師、簡禎彥醫師等人醫療上之過失，導致洪長安先生身故，為此上訴人等於九十年五月十一日前來被上訴人之律師事務所，委託被上訴人辦理對訴外人林芳郁醫師等人追究相關業務過失致死之醫療糾紛，對訴外人林芳郁等人提出刑事告訴與民事損害賠償訴訟代理事宜，並負責進行訴訟與和解之程序，當時雙方約定律師費為損害賠償金之一成；嗣該案於九十年六月二十二日經上訴人等與訴外人林芳郁醫師達成和解，並取得和解金三百萬元，上訴人等依約即應給付三十萬元之報酬予被上訴人，扣除上訴人丙○○前已給付之七萬元後，上訴人等尚應給付被上訴人二十三萬元之報酬，惟經被上訴人於發函請上訴人限期給付酬金，上訴人等人竟均置之不理，為此提起本件訴訟，請求上訴人等給付二十三萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日之前一日止按年息百分之五計算之利息；又上訴人等以被上訴人未盡受委託人義務為其上訴之理由，然被上訴人於受上訴人等人委任之後，除配合上訴人等人之要求參與相關協商之外，甚至主動與台大醫院及其法律顧問多次見面或電話協商，及其中亦曾多次與上訴人等人於事務所見面商討案情，且被上訴人於九十年五月十七日並親自至台大醫院與台大醫院醫務秘書林俊彬醫師等人進行協商，並製作會談記錄摘要傳真與上訴人，顯見上訴人之答辯與事實不符；又依據上訴人等所簽立之同意書內容以觀，其第二條明確規定上訴人等於接受三百萬元之後，不得再向台大醫院與其所屬之醫師等人請求任何損害賠償或提起民、刑訴訟，顯見系爭三百萬元確實為損害賠償金之性質無疑，上訴人等以該三百萬元僅係慰問金為由而拒絕給付本件系爭律師報酬，顯無理由等語。
二、上訴人則以：上訴人之父親洪長安先生因台大醫療小組等人涉有醫療過失，不幸於九十年五月五日猝逝，遂經友人介紹前往被上訴人事務所尋求法律之諮詢協助，上訴人當時心情悲痛、身心俱疲，被上訴人明知對其提供之預先印製之契約條款中重要事項本應負有詳細解說之責任，卻未曾解釋或說明，反令上訴人依其口頭指示書寫三審終結及偵查階段均各支付前金五萬元，而且不問訴訟與否，均同樣支付後謝等契約文字，顯有意欺騙上訴人訂約，並有謀取暴利之意圖，上訴人所為之委任行為符合民法第七十四條規定得撤銷之情形，且系爭委任契約之條款亦違反消費者保護法第十二條之規定而無效；又台大醫院復在上訴人簽約後，頻頻主動要求雙方進行協商，惟被上訴人於十六次協商會議中，僅出席五次，其餘均以「律師非為窮跑街的」之言語，拒絕參與協商會議，被上訴人顯未積極為上訴人爭取權益，以致上訴人喪失請求賠償之權利，上訴人與台大醫院之協議既係由上訴人自行完成，且被上訴人又未向上訴人明確報告顛末，依民法第五百四十八條之規定，被上訴人自無請求給付報酬之權利；再者，台大醫院給付三百萬元之原意為慰問，並非損害賠償，蓋此慰問金給付之數額，既可由台大醫院單方決定由三百六十萬元減為三百萬元，顯與由受損害之人向加害人提出請求不同，當然不屬於損害賠償金，況且台大醫院給付慰問金之對象為洪長安之母許詹足，被上訴人自不得主張上訴人應依約給付後謝即三百萬元之一成等語，資為抗辯。
三、經查，上訴人乙○○、丙○○為已故之訴外人洪長安之繼承人，洪長安於九十年四月四日在台大醫院進行心臟瓣膜置換術等手術，術後洪長安不幸身故，為此上訴人於九十年五月十一日至被上訴人之事務所洽談與台大醫院訴訟及和解等之委任事宜，嗣上訴人於系爭委任契約書上簽名，並當場交付五萬元予被上訴人；惟上訴人等與訴外人許詹足、高麗容於九十年六月二十二日即就洪長安就醫所引起之醫事爭議與台大醫院達成協議，雙方約定由台大醫院給付三百萬元之慰問金，且由訴外人林芳郁承諾籌措一千二百萬元基金，成立財團法人長安醫療品質發展基金會，若台大醫院支付之慰問金不足三百萬元時，訴外人林芳郁並同意三日內補足其差額，上訴人等則同意拋棄對台大醫院及其所屬之醫師、醫護人員一切民事賠償請求、刑事追訴及相關行政責任追究；上訴人等嗣後並前往被上訴人之事務所再交付七萬元之報酬予被上訴人等情，為兩造所不爭執，復有系爭九十年五月十一日委任契約、上訴人於九十年六月二十二日所書立之同意書、訴外人林芳郁於九十年六月二十一日所書立之承諾書等文件影本各一件在卷可憑，堪信上開事實為真實。
四、又被上訴人主張上訴人等應給付系爭委任報酬，上訴人等則以前揭情詞置辯，則兩造之爭執點厥為：（一）本件系爭委任契約之簽訂有無民法第七十四條所規定「暴利行為」之情形？系爭委任契約條款是否因違反消費者保護法第十二條誠實信用原則而無效？（二）被上訴人是否業依契約本旨履行受任人義務？（三）訴外人台大醫院所給付之慰問金之性質為何？茲一一分述上開爭點如下：
(一)就本件系爭委任契約之簽訂有無民法第七十四條所規定「暴利行為」之情形，及系爭委任契約條款是否因違反消費者保護法第十二條誠實信用原則而無效之爭點而言：
１、按法院依民法第七十四條第一項規定撤銷法律行為或減輕給付，須行為人有利用他人之急迫、輕率、或無經驗，而為法律行為之主觀情事，始得因利害關係人之聲請為之，最高法院八十七年度台上字第二八一０號裁判可資參照。
２、本件上訴人雖主張被上訴人利用上訴人等家有喪事之急迫情況及上訴人二人均係初入社會之無經驗青年而訂定有利於己之契約，圖取暴利，故系爭委任契約有得撤銷之情事云云。惟查，上訴人其一甫從軍中退伍剛考取會計師未滿三個月；其一甫自學校畢業，任實習醫師未滿一年等節，為上訴人等所自承，則上訴人二人顯均係受過高等教育且超過二十歲之人，有足夠之能力就其不瞭解之事項事先詢問他人及判斷契約內容對渠等之利害關係後，而為決定是否簽訂本件系爭委任契約。而兩造系爭委任契約有爭議之條款僅有兩條，其中第三條規定：「酬金：每一審級伍萬元，後金損害賠償之一成。」、第四條規定：「和解或訴之撤回或委任人解除委任終止本約，約定酬金及因處理委任事務支出之費用均照付。」等語，語意均甚為明顯，即「上訴人等委任被上訴人處理事務之每一審級委任報酬為五萬元，若因訴訟或和解而有損害賠償金，再加上損害賠償金之一成為委任之報酬，並就委任事務終止時（和解、訴之撤回、解除委任）之程度給付被上訴人前揭兩造約定之酬金及支出之費用。」之意，以上訴人二人大學畢業之學歷，應無瞭解上之困難，且基於接受服務者付費之原則，上開條文亦無不公平之處，是上訴人等主張被上訴人利用上訴人等急迫、輕率、或無經驗之機會而訂定本件系爭契約，自屬無據。
３、又按定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋；定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效，如違反平等互惠原則者，推定其顯失公平，固分別為消費者保護法第十一條第二項、第十二條所明文規定。惟解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，亦有最高法院十七年年上字第一一一八號判例可資參照。經查，系爭委任契約第三條約定係以手寫文字書立，顯係基於兩造商議而訂定，並非定型化契約條款甚明；而系爭委任契約第四條約定雖係以繕打文字訂定，惟語意並無不清之處，亦無違反強制規定或誠信原則、平等互惠原則業如前述，況上開兩條約定之條文字體非小，上訴人等閱覽之後若認有疑義，自可請求被上訴人解釋或直接拒絕簽約，渠等捨此不為而事後主張上開約款無效，尚非有理。
(二)就被上訴人是否業依契約本旨履行受任人義務之爭點而言：
１、本件上訴人雖主張被上訴人多次拒絕參與協商會議，又未向上訴人明確報告顛末，而系爭協議僅由上訴人自己完成，足見被上訴人並未完成委任事務云云。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，此亦有最高法院十八年上字第二八五五號判例可資參照。
２、經查，被上訴人對於上訴人等與台大醫院方面有多達十六次之協商會面一節予以否認，而上訴人等則自陳：系爭協商過程共有十六次會議，除醫師外，有時係與社工人員或其餘第三人會面，被上訴人到場之次數有五次，其所參與者僅止於醫療流程說明部分，關於達成協議事項之磋商與協議書之草擬，被上訴人並未參與等語，此有上訴人於九十二年五月七日庭呈之上訴理由狀可參。而關於醫療糾紛案件之審理，就系爭主治醫師是否有過失之認定，事實上承審法院均會先送醫事審議委員會鑑定，再綜合其他證人之證言及一切相關證據以為決定之依據，於系爭事件送鑑定前，受任律師於法律層面只能儘量蒐集有利其委任人之證據。則如前揭上訴人所言，本件被上訴人於醫療流程說明部分，業已與會五次，就系爭案件蒐證之流程顯已盡相當之努力去瞭解，其已依約提出相關法律服務甚明。至當事人是否和解，主要取決案件當事人雙方之意願，尤其於醫療糾紛未送鑑定而責任未明之前，受任律師能著力之法律層面部分既甚為有限，從而受任律師是否有必要與無關之第三人或社工人員會面或於每一次協商均到場，已堪置疑。況本件兩造及相關當事人均係專業人士，各有所忙，於敲定聯絡會面之時間之前，本應事先徵詢每一個人可到場之時間，上訴人先未舉證證明其已於事先通知被上訴人到場會面之時間及給予洽談更改會面時間之機會，亦未舉證證明例次協商會面之內容及被上訴人於該次會面確有到場之必要，再徵之常情，上訴人與台大醫院之和解金額既攸關於被上訴人取得委任報酬之多寡，被上訴人並無經通知後無故不到場之理，及被上訴人業已提出其於九十年五月十七日至台大醫院與台大醫院醫務秘書林俊彬醫師等人進行協商所製作會談記錄摘要一頁、九十年五月十八日發函請求台大醫院提供被上訴人之父洪長安之病歷資料之文件一頁、九十年五月二十九日發函要求訴外人林芳郁醫師等人出面協商之文件三頁、其所撰寫之刑事告訴狀十七頁，已足證明其處理事務之結果及明確報告處理事務之顛末，是上訴人主張被上訴人無故拒絕參與協商會議且未依契約本旨履行受任人義務，上訴人因而有得解除或終止系爭委任契約之事由云云，本院尚難憑採。
(三)就訴外人台大醫院所給付之慰問金之性質之爭點而言：至上訴人等復抗辯：台大醫院並不承認有醫療疏失，給付三百萬元之原意為慰問，且此慰問金給付之數額，係由台大醫院單方面決定由三百六十萬元減為三百萬元，給付慰問金之對象為洪長安之母許詹足，顯非損害賠償云云。然查，本件上訴人乙○○、丙○○係為洪長安在台大醫院就診後過世之醫療糾紛，而委任被上訴人與台大醫院等訴訟或和解一節業如前述，而參之上訴人等不爭執其真正之九十年六月二十二日同意書記載：「立同意書人為洪長安先生之母親許詹足、配偶高麗容、子乙○○、丙○○，茲因洪長安先生在台大醫院就醫，引起醫療爭議，經雙方達成協議，其條件如左：一、本人等接受台大醫院給付慰問金參佰萬元整。二、雙方之醫療爭議，於簽署同意書同時，全部止息，並願拋棄一切民事賠償請求、刑事追訴及相關行政責任追究，嗣後不對台大醫院暨其所屬醫師、醫護人員或相關人員提起一切民、刑訴訟或行政責任之檢舉．．．」等語及九十年六月二十一日之承諾書記載：「承諾人林芳郁先生茲為洪長安先生因心臟手術病逝台大醫院，承諾人對洪長安之遺族（高麗容女士等四人）承諾如下：一、承諾人負責籌措基金壹仟貳佰萬元，成立『財團法人長安醫療品質發展基金會』．．．。
二、如台大醫院支付之慰問金不足參佰萬元時，承諾人同意三天內補足其差額。．．．」等語，此有上訴人等於九十年六月二十二日所簽名之同意書及訴外人林芳郁於九十年六月二十一日所書立之承諾書等文件影本各一件在卷可憑，則由上開文書內容之文意，可知上開文書顯係上訴人等與台大醫院相關人員就系爭醫療糾紛事件相互讓步所簽立之和解文件，否則以三百萬元之金額非小及成立基金會所費心力及勞力非簡之情，若非就上訴人等之損害予以賠償之意，訴外人台大醫院及林芳郁等人斷無同意給付之可能，是系爭三百萬元自係損害賠償之性質無疑，此並不因上開文件內用語之不同或實際上該三百萬元係交付洪長安之其他遺族使用而相異其解釋。而縱使上訴人主張台大醫院單方面將賠償金自三百六十萬元減為三百萬元之事實屬實，惟上訴人等並非不得拒絕簽立系爭同意書，是渠等據此主張台大醫院所給付之三百萬元係慰問金性質，亦屬無據。
五、綜上所述，本件系爭委任契約之簽訂並無民法第七十四條所載「暴利行為」之情形，系爭委任契約條款亦無違反消費者保護法第十二條誠實信用原則而無效，且被上訴人業依契約本旨履行受任人義務業如前述，而上訴人等委任被上訴人就洪長安醫療糾紛辦理地方法院檢察署、地方法院、高等法院、最高法院終結為止之告訴代理及民事訴訟代理事務至訴訟或和解時終止，雙方約定酬金為每一審五萬元，後金損害賠償之一成，亦有兩造所不爭執之委任契約影本一件附卷可佐。則上訴人等既於未進入偵查中之階段即與台大醫院達成和解金額為三百萬元之協議，依約上訴人等自應給付原告上開金額之一成即三十萬元，惟上訴人等業已支付被上訴人共十二萬元，此為被上訴人所不爭執，自應將該金額予以扣除。是被上訴人請求上訴人二人給付十八萬元及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年四月九日起至清償日之前一日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。原審就超出上開應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回此部分之上訴。
貳、反訴部分：
甲、程序方面：按於上訴審程序中提起反訴或為訴之變更、追加，非經他造同意不得為之，民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二項前段定有明文。經查，上訴人等關於本件反訴於原審係請求被上訴人應返還上訴人乙○○、丙○○各三萬五千元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，有九十一年四月二十二日之反訴及答辯狀一件附於原審卷內可稽；嗣上訴人等於九十二年一月九日之上訴聲明中陳稱：「被上訴人應返還不當得利七萬元及自受領日起至返還日止之利息」等語，嗣又於九十二年一月二十八日之上訴理由狀內改稱：「被上訴人應返還上訴人不當得利十二萬元及自受領日起至返還日止之利息」等語，再於九十二年五月七日本院行準備程序中所庭呈之書狀內陳稱：「被上訴人應返還上訴人不當得利七萬元及自受領日起至返還日止之利息」等語，嗣又於準備程序終結後之九十二年八月二十五日書狀中改稱：「被上訴人應返還上訴人不當得利十二萬元及自受領日起至返還日止之利息」等語，此亦有上開期日之書狀共四件在卷可憑。而被上訴人業於九十二年八月二十八日本院審理中表達反對上開訴之變更、追加之意，此則有上開期日之本院言詞辯論筆錄一件在卷可憑。查上訴人等一再變更其聲明顯有礙於被上訴人之防禦及訴訟之終結，參之前揭條文意旨，本院就上訴人於二審程序中所為之訴之追加、變更，自不應予准許，合先敘明。
乙、實體部分：
一、反訴上訴人起訴主張：反訴上訴人因父親遽逝，在毫無經驗下委任被上訴人進行訴訟相關事宜，被上訴人利用上訴人哀痛悲戚無助之急迫情形，且無任何社會經驗下，提供預先印製之委任契約書，且未說明契約及重要條款，即指示上訴人等簽名，並於取得酬金五萬元後，即拒絕積極為上訴人處理相關業務，對上訴人顯失公平，爰請求撤銷系爭委任契約，並請求被上訴人返還上訴人乙○○、丙○○各三萬五千元及反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語。
二、反訴被上訴人則以：反訴上訴人請求反訴被上訴人返還七萬元，除該部分本係反訴上訴人所應給付報酬之部分，並經反訴被上訴人於提起本訴時業於請求之金額中扣除外，並經原審承審法官準備程序與鈞院受命法官行準備程序時，為反訴上訴人丙○○承認係在與台大醫院達成和解之後，為感謝反訴被上訴人之努力，所以主動拿來給反訴被上訴人作為致謝之意，足證該給付絕無所謂急迫或是無經驗之情形；況反訴上訴人乙○○係擔任會計師，丙○○則係擔任醫師職務，均屬受過高等教育之知識份子，且為專門技術之人員，對事務輕重緩急應當有所認識，不可能不明白自己於系爭委任契約上所書寫文句之意義等語，資為抗辯。
三、經查，本件反訴上訴人所主張之事實及反訴被上訴人所為之抗辯，業於本訴中論述稽詳。反訴上訴人與反訴被上訴人間所訂立之委任契約並無民法第七十四條規定暴利行為情形已如前述，反訴上訴人請求予以撤銷，自屬無據。是反訴上訴人依不當得利請求權，請求反訴被上訴人各給付三萬五千元及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。從而，原審為反訴上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
參、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，對本件勝敗無影響，爰不一一論述，附此敘明。
肆、據上論結，本件本訴上訴為一部有理由，一部無理由，反訴之上訴則為全部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十二 日
民事第六庭審判長法官 林惠瑜
法官 侯水深法官 黃蓓蓓本件不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十二 日
法院書記官 柯金珠 E