臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度簡上字第一八八號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 蔡良靜律師複代理人 羅詠宜律師被上訴人 丙○○訴訟代理人 謝碧鳳律師當事人間請求給付票款事件，上訴人對於中華民國九十二年二月十八日臺灣臺北地方法院簡易庭九十一年度北簡字第六二五八號第一審判決提起上訴，本院於民國九十二年十一月十九日言詞辯論筆錄，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、本件被上訴人起訴請求上訴人給付票款新台幣（下同）三千五百萬元，經原審判決上訴人敗訴，無非以上訴人應給付系爭票款，且上訴人主張抵銷部分不可採云云，惟查本件兩造間與訴外人黃清苑、乙○○等人間於民國八十幾年間集資投資多項事業，彼此資金往來密切，帳目複雜，故於被上訴人起訴之初，被上訴人一直認為上訴人於八十七年三月十三日以本人及陳添發和陳月霞帳戶內分別匯往被上訴人戶頭之五千六百二十七萬三千九百一十元乃屬寄託款而據以主張抵銷，雖因事隔多年，被上訴人已無法提供具體證據證實，致原審不予採信上訴人主張。
但上述五千六百二十七萬三千九百一十元確由上訴人匯入，被上訴人亦予承認，僅爭執該筆款項係兩造與黃清苑、乙○○間集資買賣股票之款項，但上訴人已不得分配云云。則原審既採信被上訴人主張認上開匯款為當事人間集資買賣股票之款項，仍應就該合夥財產之分配是否合法為判斷以決定上訴人得否主張抵銷，然原審判決僅以「果上開黃清苑於八十七年十一月二十三日所作分配金額對被告有違誤或不公，為何被告三年多以來未曾異議或請求彼等返還，直至原告提起本件訴訟後方才主張」，謂上訴人空言辯駁，尚無可採云云，實難令人甘服。因被上訴人就上開四人間合夥買賣股票之合夥財產分配是否合法，關係本件上訴人得否主張抵銷，合先敘明。
㈡、被上訴人雖否認兩造與黃清苑、乙○○間之集資買賣股票之關係為合夥，但是項法律關係應屬合夥，理由如下：
⒈按「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。」民法第六百六十
七條第一項定有明文。上開四人間集資買賣股票，即共同經營事業，雖未有書面合夥契約為證，惟合夥契約之成立並不以書面為其成立要件，僅當事人間意思表示一致即可，且本件如非合夥契約關係，其法律關係為何？借貸乎亦或寄託乎？被上訴人空口否認並無法自圓其說，顯不可採。綜前所述，四人集資之目的即在經營共同事業投資買賣股票之事，是四人自有成立合夥契約之意思，灼然自明。
⒉退一步言，本院如仍認是項法律關係非合夥，則就四人間集資款之分配亦應類適用合夥之法律關係，而應按出資比例就清算時之財產為分配。
㈢、上述四人間既有合夥，四人間亦均同意分配合夥財產（已經證人黃清苑及乙○○證實），而四人間既未約定分配損益之成數，自應依民法第六百九十九條及第六百七十七條第一項規定，按出資額比例定之，經查黃清苑於八十七年十一月二十三日所作分配金額並未依上述規定，顯不合法，玆述如下：
⒈上訴人並不知被上訴人與黃清苑於八十七年十一月二十三日製作分配表自行分配
金額，而係遲至九十一年八月二十二日被上訴人於原審提出民事準備（二）狀並附上原證五之「全部明細表」時始知悉被上訴人與黃清苑已自行分配合夥財產，故原審認定如黃清苑於八十七年十一月二十三日所作分配表如有不公或違誤，為何上訴人三年多來未曾異議或請求彼等返還，直至本件訴訟後方才主張云云乙節，顯就事實有所誤認，上訴人既不知情，如何異議或請求返還？原審並未就上訴人提出之主張是否合於抵銷之法律要件為判斷，其判決自有所違誤。
⒉依上揭原證五之全部明細表分配合夥財產係被上訴人與黃清苑二人間片面所為，上訴人從未同意該分配表之分配方式，由下述各項可證：
⑴上揭原證五之全部明細表上並無上訴人及乙○○之簽名，顯證上訴人及乙○○並未在場，亦未同意。
⑵上揭原證五之全部明細表係證人黃清苑所製作，其證言自屬偏頗，不足採信。
⑶證人乙○○於全部明細表作成時之八十七年十二月二十三日因他案
，不可能參與清算，其雖作證表示曾授權黃清苑處理，但其人既在看守所，如何授權？且其就授權時間及方式均未證明，亦難令人相信其確實授權黃清苑處理，但因黃清苑所作分配結果對其有利，證人自然維護黃清苑。但至少在證人經上訴人訴訟代理人問及四人是否曾一起清算時證稱「我們四人並未聚在一起結算，我也沒有與兩造有各別的結算與討論。」等語可知上訴人並未與被上訴人等三人會同清算，更不可能同意黃清苑所為之分配。退一步言，乙○○確實授權黃清苑處理，亦不能由該三人任意分配，而不依法分配。
⒊上開四人均同意分配合夥財產，並無疑義，故首應確認者為合夥財產於清算時之價值，始能決定上訴人有無得於本件主張抵銷之金額：
⑴依黃清苑所作全部明細表第一頁，截至八十七年十一月二十三日止，合夥財產
現金為五千九百五十一萬四千四百元，名佳利股票一百三十八萬六千股，即屬錯誤，蓋因四人合夥原持有名佳利金屬股份有限公司（下稱名佳利公司）股票一百零五萬股，惟名佳利公司決議分別於八十六年八月九日（參原審被證十二）及八十七年八月十五日（參原審被證十三）二次盈餘配股十萬零五千股及二十三萬一千股，又八十六年八月二十四日（參原審被證十四）及八十七年八月十五日（參原審被證十三）分別為第一次現金增資及第二次現金增資認股，亦分別由被告甲○○代認股一十六萬一千七百股（參原審被證十五）及由甲○○之人頭戶楊素梅等代認二十九萬六千二百五十八股（參原審被證十六）（流程如原審附表一）。前述二次現金增資認股每股之金額分別為三十四元（參原審被證十四）及三十二元（參原審被證十三），二次現金增資認股之金額分別為五百四十九萬七千八百元（每股34元x6 1700股=0000000元）及九百四十八萬二百五十六元（每股32元x296258股=0000 000元），共計一千四百九十七萬八千零五十六元，均由合夥財產支出，是四人合夥投資所餘之現金總額應為四千四百五十三萬六千三百四十四元（即0000 0000元-00000000元=00000000元）及名佳利股票一百八十九萬五千九百三十三股（參原審附表二）。
⑵綜上所陳，四人合夥財產所餘應為現金四千四百五十三萬六千三百四十四元，
股票一百八十四萬三千九百五十八股，被告甲○○所應分得之現金款項應為一千七百八十一萬四千五百三十八元（即00000000元x40%=00000000元），四人合夥投資之名佳利股票所餘應計一百八十四萬三千九百五十八股，被告甲○○應分得之股票為七十三萬七千五百八十三股（即0000000股x40%=737583股）（參原審附表三），是黃清苑所為之分配基準有所違誤，分配結果自有所偏，灼然自明。
⑶合夥於八十六年八月二十四日及八十七年八月十五日確有現金增資認股之事實存在：
①被上訴人於原審所呈之原證五全部明細表雖載明「另八十五年有百分之十四
與八十六年有百分之二十二點五現金認股權利未計」等語，惟該明細表為被上訴人與黃清苑片面所作，已如前述，自不可採，況其僅記載權利未計乙事，並未載明該二次現金增資認股未予認股等語，是該記載並不足以否認合夥團體確有增資認股之事實。
②再者，兩次現金增資認股之每股股價為三十四元及三十二元，分別與當時市
價介於四十四至四十五元間（參原審被證十九）及介於三十七至三十八元間（參原審被證二十）差距頗多，四人合夥既在投資股票賺取利潤，如未予認股實與經驗法則有違。被上訴人不能因後來名佳利股暴跌，即否認當初曾經認股之事實。
⑷綜前所述，上訴人本應自合夥財產中分得現金一千七百八十一萬四千五百三十
八元，因被上訴人違法分配，致上訴人未受分配，依民法第六百九十七條第二項規定，上訴人自應負返還之責，上訴人有權主張與本件被上訴人請求之票款抵銷之。
⒋退一步言，合夥於八十六年八月二十四日及八十七年八月十五日間未曾現金增
資認股，則合夥財產之現金仍為五千九百五十一萬四千四百元，名佳利股票因二次盈餘分配，應為一百三十八萬六千股（參附表四及附表五），則合夥財產之分配方式應如附表六所示，上訴人應可分得現金二千三百八十萬五千七百六十元，因被上訴人違法分配顯屬可歸責於被上訴人之事由，致上訴人未受分配，依民法第六百九十七條第二項之規定上訴人自應負返還之責，上訴人有權主張與本件被上訴人請求之票款抵銷之。
⒌黃清苑所作之分配表不可採，除前述合夥財產計算有誤外，尚有下述數項不合理之處：
⑴原證五之全部明細表第一頁在合計現金有五千九百五十一萬四千四百元後，記
載上訴人處有名佳利一百三十八萬六千股，「如名佳利以八十五年三月廿二日之收盤價六十七元其價值為67元x1,050,000=70,350,000（以即借70,350,00 0元）」並按年率百分之十計算利息而認定上訴人應返還八千二百一十四萬五千五百七十元，即屬對上訴人不利之計算方式，蓋因上訴人固有借用合夥購買之名佳利股票一百零五萬股，以提供作為向銀行借款之附擔保之情（被上訴人陳稱乃為當年度股東大會選任董事計算股數之用，上訴人甲○○茲表否認），但既係借用，在合夥未決定並通知上訴人應將之出賣變現之情況下，上訴人對合夥僅負有返還股票之義務，並無返還股票變現後所得現金之義務，經查上訴人非僅於八十七年十一月中旬名佳利股票停止交易後擁有超過一百零五萬股之名佳利股票（參原審被證十七），且於名佳利股票停止交易前亦擁有超過一百零五萬股之名佳利股票（參原審被證十八），是自有能力返還向合夥所借之一百零五萬股名佳利股票無疑。上訴人與黃清苑卻逕自折算現金並加計高額利息，自不合法；況能折算，而其折算金額以八十五年三月二十二日股價而非清算時之八十七年十一月二十三日股價計算，亦屬謬誤。
⑵原證五之全部明細表第二頁計載之「理論上目前之現金應為一千四百一十六萬
五千九百九十元」既係基於前述錯誤基礎所計算，其分配金額自然錯誤，且由其記載「理論上」三字，即可知「事實上」並無該數額之現金。
⑶依原證五全部明細表分配結果，上訴人分文未得，足證被上訴人與黃清苑顯係
為剝奪上訴人分配合夥財產之權利而片面認定上訴人積欠合夥八千二百一十四萬五千五百七十元。
⒍綜上所述，上訴人於八十七年三月十三日以本人及陳添發和陳月霞帳戶內分別
匯往被上訴人戶頭之五千六百二十七萬三千九百一十元為不爭之事實，上訴人應得主張抵銷，本件所餘之問題為上揭款項究屬何性質以決定上訴人得抵銷之金額，若本院採信上訴人最初之主張認係寄託款，上訴人應得全額抵銷被上訴人本件請求；但若本院採信被上訴人主張認係集資款，則應視合夥有無現金增資名佳利股票而決定上訴人得抵銷之金額為一千七百八十一萬四千五百三十八元抑或二千三百八十萬五千七百六十元。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並提出附表一至六，並聲請訊問證人乙○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、上訴人主張「兩造間與黃清苑、乙○○等人間於八十幾年間集資投資多項事業，彼此資金往來密切，帳目複雜，故於被上訴人起訴之初，上訴人一直認為其於八十七年三月十三日以本人及陳添發和陳月霞帳戶內分別匯往被上訴人戶頭之五千六百二十七萬三千九百一十元乃屬寄託款而據以主張抵銷，雖因事隔多年，上訴人已無法提供具體證據證實，致原審不予採信上訴人主張」云云，完全與事實不符，不可採信。
㈡、上訴人主張四人間均同意分配合夥財產（並經證人黃清苑及乙○○證實），：：：上訴人並不知被上訴人與黃清苑於八十七年十一月二十三日製作分配表自行分配金額，而係遲至九十一年八月二十二日被上訴人於原審提出民事準備二狀並附上原證五之「全部明細表」時始知悉被上訴人與黃清苑已自行分配合夥財產等語，惟查：
⒈上訴人於原審堅決否認其有同意結算投資款，並認證人黃清苑所述不足採信，
現既承認證人黃清苑及乙○○所證為真，主張其本人亦同意分配投資款，則證人黃清苑於原審已證稱：「後來我們決定不作，才做這分配表算出該給每人多少錢。」，證人乙○○於本院九十二年九月十六日證稱：「當初我都授權給黃清苑來處理，事後也是由他跟我算帳，黃清苑並交付給我清單。」、「清算後黃清苑有給我清算的資料。」是以上訴人主張並不知有「全部明細表」，實有違常情，若黃清苑所作分配金額對上訴人有違誤或不公，其既同意分配投資款，為何其三年多以來未曾異議或請求被上訴人等三人返還，直至被上訴人提起本件訴訟後方才主張？所辯不足採信。
⒉又查被上訴人於原審從未主張系爭「全部明細表」由被上訴人與黃清苑二人所
製作，黃清苑於原審亦證稱：「法官問：提示原證五全部明細，是否你所作？答：是我做的，後來我們決定不作才做這分配表算出該給每人多少錢。」事實上，四人同意結算投資款後，由黃清苑製作全部明細表，被上訴人於全部明細表第三頁之簽名，係表示確實收到款項，即「丙○○之部分ＮＴ＄9,894,838元民國八十七年十一月廿四日領收無誤丙○○」（參原證五第三頁），因上訴人借用名佳利股票一百零五萬股尚未清償，其價值已超過分配金額，是以本次並無款項可領，其當然無庸簽名，又乙○○授權黃清苑處理，其所得款項由黃清苑代領無誤。是以上訴人主張原證五之全部明細表上並無上訴人及乙○○之簽名，顯證上訴人及乙○○並未在場，亦未同意等語，顯與事實不符，不足採信。
㈢、上訴人又主張證人乙○○於全部明細表作成時之八十七年十二月二十三日因他案守所，如何授權？等語，惟查：黃清苑係在八十七年十一月二十四日製作全部明細表，並非上訴人所指八十七年十二月二十三日，且證人乙○○於本院證稱：「當時要拆夥時，因為我有刑案在追訴。」，是以上訴人主張證人。
㈣、上訴人復主張上訴人本應自合夥財產中分得現金一千七百八十一萬四千五百三十八元，因被上訴人違法分配顯屬可歸責於被上訴人之事由，致上訴人未受分配，依民法第六九七條第二項之規定上訴人（註：應是被上訴人）自應負返還之責，上訴人有權主張與本件被上訴人請求之票款抵銷之等語，惟查全部明細表並非被上訴人所製作，且上訴人就該分配係可歸責於被上訴人乙節，始終未提出任何證據以實其說，其所辯不足採信。
㈤、末查，附表一至六為上訴人所自製之資料，被上訴人否認其真正，不足採信。綜上所陳，上訴人上訴顯無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提本院台北簡易庭九十一年度北簡字第六二二三號簡易判決書一件為證。
理 由
一、被上訴人起訴主張其執有上訴人所簽發如附表所示之支票三紙，詎於如附表提示日向付款人為付款之提示均遭退票，追索無效。為此，本於票據法律關係，求為判命上訴人給付三千五百萬元，及自九十年四月十九日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息等語。上訴人則以：緣上訴人所屬名佳利公司之股價暴跌並於八十七年十一月中旬申請暫停交易，致上訴人財務發生週轉不靈，上訴人遂於同年十一月十三日將五千六百二十七萬三千九百十元（下稱系爭款項）寄託存入被上訴人在中國信託商業銀行仁愛分行000--000--00000--0--0號帳戶（下稱系爭帳戶）內，俾免遭扣押致資金調度更行困難，茲經上訴人以卷附九十一年七月九日之民事答辯（三）狀及同年八月二十三日去函終止兩造寄託關係請求被上訴人返還寄託金額之意思表示，主張以被上訴人應返還上訴人之款項與本件票款抵銷之；退步言之，縱認系爭款項係兩造及乙○○、黃清苑合夥投資股票之款項，則上訴人亦應自合夥財產中分得現金一千七百八十一萬四千五百三十八元，惟因黃清苑所製作之分配金額及基準顯然有違誤及不公，且屬可歸責於被上訴人之事由，致上訴人未受分配，就此上訴人主張依民法第六百九十七條第二項規定，上訴人自應負返還之責，上訴人依此主張與本件被上訴人請求之票款債權抵銷之；另上訴人上開匯款金額中有一千四百九十七萬八千零五十六元乃屬寄託款，合計三千二百七十九萬二千五百九十四元，上訴人以之抵銷被上訴人之票款債權；又如認合夥之財產所餘現金為黃清苑所計算之五千九百二十三萬七千七百零四元，則因上訴人所占之合夥比例為百分之四十，應得分配為二千三百六十九萬五千零八十二元，亦因被上訴人違法分配致未受分配，被上訴人自應負返還之責，上訴人依民法第六百九十七條第二項規定，被上訴人自應負返還之責，並依此主張與本件被上訴人之票款債權抵銷等語，資為抗辯。
二、查，本件被上訴人主張其執有上訴人所簽發如附表所示之支票三紙，詎於如附表提示日向付款人為付款之提示均遭退票，追索無效等情，業據其提出支票及退票理由單在卷為證，復為上訴人所不爭（見本院九十二年五月十五日準備程序筆錄），是被上訴人主張前開張事實，應堪採信。惟上訴人抗辯其於八十七年十一月十三日將五千六百二十七萬三千九百十元存入被上訴人系爭帳戶之寄託款項，業經其於九十一年七月九日、同年八月二十三日終止兩造寄託關係，並主張以被上訴人應返還上訴人之前開款項與本件票款抵銷之云云，惟被上訴人所否認，且謂前開款項係兩造及乙○○、黃清苑四人集資用以投資股票款項，並非上訴人個人所有，亦非上訴人暫時寄託於被上訴人之款項等語，按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，又同法第四百條第二項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任。」（最高法院八十八年度台上字第三三九八號判決意旨參照）；查本件上訴人既就被上訴人所主張之票款債權既不爭執，惟以伊對被上訴人有債權得主張抵銷相抗辯，則揆諸前揭說明，上訴人依法自應就其對上訴人有前開債權存在負舉證責任。經查：
㈠、上訴人主張其於八十七年十一月十三日將系爭五千六百二十七萬三千九百十元寄託存入被上訴人系爭帳戶乙節，無非以證人溫秋英之證詞為據（見本院九十二年五月十五日準備程序筆錄），惟查證人即上訴人同事溫秋英固於原審結證稱：八十七年我在僑泰上班，上訴人是我的董事長，上訴人說他作公司保人，怕他的資金被扣，所以才指示我去匯款給被上訴人等語（見原審卷一三六頁）。惟查，衡情證人溫秋英長期擔任上訴人會計，且上訴人係證人溫秋英八十七年間任職公司之董事長，自難期其證詞無偏頗之虞，且查上訴人就系爭款項，原稱係為投資不動產（見原審卷廿七頁），後又改口為暫時寄託（見原審卷四九頁），前後辯詞不一，且果上訴人於八十七年十一月間財務已陷週轉不靈，豈有如此鉅額資金可寄託於被上訴人？又上訴人若係為避免遭扣押資金調度困難，將其本人銀行帳號內款項轉入陳添發及陳月霞二人帳號，即可遂其目的，上訴人為何反將陳添發帳號存款二千五百三十五萬九千二百三十七元，陳月霞帳號存款三十二萬一千六百四十一元轉出至被上訴人帳號？上訴人前揭辯解顯與常情有違；又上訴人將如此鉅額資金寄託於被上訴人，為何未書立任何書面載明以資保障？亦悖於常理。是本院尚難僅憑證人溫秋英前揭證詞，逕認上訴人所辯系爭款項係上訴人所有乙節確為真實
㈡、況證人即兩造之友黃清苑於原審到庭結證稱：系爭款項係四人（即兩造及黃清苑、乙○○）投資股票款項，並非上訴人暫時寄託於被上訴人之款項，後來我們不做了，才由我作分配表計算出該給每人多少錢，：：：，八十四年到八十五年間我與上訴人及乙○○集資投資股票，總共三億，我是十分之一，另外二人各一半，後來邀被上訴人參與，被上訴人加進來占十分之一，本來是用陳月霞、陳添發等人戶頭來買賣，後來我覺得有風險，才改用被上訴人戶頭來買賣，並要溫秋英小姐把陳月霞等人帳戶的錢轉到被上訴人的戶頭內等語（見原審卷一五六至一五七頁）；另證人乙○○亦到庭結證稱：上訴人在八十四年到八十五年間有邀請被上訴人、黃清苑及我一起投資股票，帳戶是上訴人負責，至於使用那些帳戶，我沒有印象，我們約定由黃清苑操作買賣股票，由他負責管帳，交割是由上訴人處理，後來我們四人按照投資比例來結算，我大約分得百分之三十、四十間，當初我都授權給黃清苑來處理，事後也是由他跟我算帳的，黃清苑並交付給我清單，當初我以口頭授權給黃清苑處理清算的相關事宜等語（見本院九十二年九月十六日準備程序筆錄），亦核與證人溫秋英前揭證詞不符，上訴人抗辯系爭款項係其所有，寄託於被上訴人帳戶云云，要難遽認係真。
㈢、再查上訴人辯稱系爭款項係其所有乙節，並另提出存款條、查報表、存證信函及回執、取款憑條、歷史交易查詢報表、鴻昶建設股份有限公司設立登記資料、網路登載報導一則、本院九十一年度票字第一二六三四號民事裁定、本院九十年促字第四四○五七號及五四九○號及二四四六六號及二○四七號支付命令、本院八十八年度促字第三一四八五號支付命令、本院八十九年度促字第一五六九○號及四五九七四號支付命令、名佳利公司八十六年度及八十七年度股東常會議事錄節本增資及配（認）股公告、名佳利公司八十六年度現金增資承銷價格計算費及名佳利公司八十六年度第八次董事會議事錄節本、名佳利公司股份總數表及合夥財產剩餘總表及分配總表、認股及繳款證明、名佳利公司變更登記表及股東名冊節本、工商時報證券版報導在卷可參；惟均未能證明系爭五千六百二十七萬三千九百十元係上訴人所有，且寄託於被上訴人帳戶，從而，上訴人抗辯系爭款項係其所有，並寄託於被上訴人帳戶乙節，即乏所據，而要難認係真實。
㈣、末查，上訴人辯稱如本院認系爭款項非其寄託被上訴人款項，則另謂兩造及乙○○、黃清苑於八十四、八十五年間，合夥集資買賣股票，系爭五千六百二十七萬三千九百十元款項乃其四人合夥集資買賣股票款項等語，此固為被上訴人所不爭，惟上訴人抗辯其得自合夥財產中分得現金一千七百八十一萬四千五百三十八元，惟因黃清苑所製作之分配金額及基準顯然有違誤及不公，且屬可歸責於被上訴人之事由，致上訴人未受分配，就此上訴人依民法第六百九十七條第二項規定，得對被上訴人請求返還之責云云；並又謂上訴人上開匯款金額中有一千四百九十七萬八千零五十六元乃屬寄託款，合計三千二百七十九萬二千五百九十四元，其並以該三千二百七十九萬二千五百九十四元債權，抵銷被上訴人之票款債權云云。按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」民法第三百三十四條定有明文；又按「合夥人出資後，其出資成為合夥財產之一部分，屬合夥人全體之公同共有，且合夥財產為合夥債權人之第一擔保，合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任（民法第六百六十八條、第六百八十一條），故合夥人退夥時，其出資之返還，必須依民法第六百八十九條之規定為結算分配（最高法院八十八年度台上字第一九九八號裁判意旨參照），查兩造及黃清苑、乙○○四人於八十四、八十五年四人互約集資買賣股票，經營共同事業之契約，核屬民法第六百六十七條第一項之合夥關係，殆無疑義，是揆諸前開說明，則渠等合夥人出資後，其出資已成為合夥財產之一部分，屬合夥人全體之公同共有，是上訴人於合夥結算分配後，主張其所受分配金額有誤云云，亦應對其餘合夥人共同為之，始屬適法，其對僅合夥人之一之被上訴人主張有一千七百八十一萬四千五百三十八元債權，並據以主張抵銷云云，即難認有據。
三、綜上所述，被上訴人主張上訴人應給付系爭票款，為屬有理，上訴人所為抵銷抗辯，均非可採。從而，被上訴人本於票據法律關係，請求上訴人給付三千五百萬元，及自九十年四月十九日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息，為有理由，應予准許。又，命清償票據上債務之判決，應依職權宣告假執行，民事訴訟法第三百八十九條第一項第四款定有明文。是審判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦之方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一論述之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二 日
民事第五庭審判長法官 吳青蓉
法官 林秀圓法官 賴劍毅正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二 日
書記官 吳芳玉