臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度簡上字第二一六號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 孫天麟律師被上訴人 富邦證券金融股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○當事人間請求返還融資借貸款事件，上訴人對於中華民國九十二年三月六日本院台北簡易庭九十一年度北簡字第二七○○號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於九十二年十一月十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：㈠有授權即有逾越權限之問題，故授權之範圍如何必須依證據認定之。本件縱上訴
人有授權游旭昱使用系爭帳戶，充其量僅游旭昱一人有使用權限而已，若上訴人別無意思表示，自不能推論游旭昱有權再將該帳戶提供予他人使用。按系爭股票乃訴外人鄭雲生下單買進，係游旭昱私自提供上訴人名義之信用帳戶予鄭某使用，業據游旭昱在原審證述纂詳並有鄭某之補充自訴狀及調查筆錄可稽。惟上訴人並未授權游旭昱使用系爭帳戶，故游旭昱自無權再對鄭某授權使用。縱認上訴人將印章及存摺交由游旭昱保管即授權其使用，其對象亦僅限於游旭昱而已，游旭昱無權再提供予其他第三人使用系爭帳戶。
㈡最高法院七十年台上字六五七號判例，雖僅提到印章之情形，但國人將印章、存
摺交予親朋好友辦理特定事項者，亦絕非少見，依上開判例所示原則，本件自不能僅因上訴人將印章及存摺交予女婿游旭昱，即指為已經授權或構成表見代理。況就股票信用交易之實際情形而言，不獨信用帳戶本身並無存摺，實際交易時，證金公司亦不管印章存摺在何人手中，或由何人保管，本件被上訴人更非因為知悉游旭昱持有上訴人之存摺及印章，始同意融資，亦即並無上開判例所示「第三人信該他人有代理權之情形存在」，自不適用民法第一百六十九條規定。
㈢爭信用帳戶之開戶日期為八十七年七月三日，非原判決認定之八十六年十二月二
十三日，此由被上訴人在原審提出之融資融券契約書被面所蓋日期戳即明。至於協和證券公司之交易明細表，固顯示其中有不少股票交易紀錄，但大部分乃屬普通交易帳戶之買賣（或稱一般交易帳戶，即不使用融資、融券買賣股票），與系爭信用帳戶之使用無關，縱交易頻繁，亦不能因而推論上訴人知悉系爭信用帳戶遭游旭昱使用，況游某在原審已明白證稱：「我有在丙○○一般股票交易戶中做了一些我自己的交易，都有交割，但是我沒告訴他這些交易，交割單也是我自己把他抽起來，所以被告根本不知道有這些交易，融資融券戶是我後來主動幫丙○○申請，因為當時鄭雲生需要一些人頭戶來買金緯股票護盤，所以融資融券戶的資金股票都是鄭雲生的交易，我也是沒有將這些交易告訴丙○○」等語，足證系爭信用帳戶係遭游旭昱冒用。系爭股票既由鄭雲生買進，唯有在上訴人直接、間接同意或授權鄭某買進之情形下，始能令上訴人負融資契約上之償還義務。
三、證據：除援用原審之立證方法外，提出：融資融券代理契約書影本乙件。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：㈠上訴人於開戶後，即將本件系爭帳戶存摺、印章等一並交由訴外人即營業員保管
迄今並未取回，上訴人顯有將該帳戶之使用權授予該營業員之認識；上訴人既對本件融資契約之簽訂不爭執，且上訴人設於協和證券、中國信託銀行之交易帳戶均為其所簽名開立，該等帳戶之使用權限，自始即在上訴人支配之下，上訴人亦應知悉該帳有股票或資金進出之事實。而上訴人將其存摺或印鑑交予何人保管或使用，並非被上訴人所得控管，則利用系爭信用交易帳戶所為股票之融資買賣，效力自應歸屬於上訴人，故本件即屬有權代理。即使上訴人未親自下單，亦不影響契約責任之成立，上訴人縱對該營業員之使用權有所限制，亦屬其內部授權之限制，依法不得對抗善意之被上訴人。
㈡本件系爭全額交割股－金緯股票－既經公告暫停融資交易，則被上訴人依「證券
金融事業管理規則」第十九條規定：「融資融券關係存續期間，如遇天然災害或其他非常事故，致證券市場全部停止交易或停止某種證券之買賣，而未定恢復期限者，證券金融事業應通知融資人或融券人於約定期間內依下列方式結清融資融券關係：一、融資買進者，以現金償還，取回買進之證券。」，經通知未獲上訴人置理後，本件系爭融資擔保品－金緯股票，現俱留存於被上訴人處，被上訴人實毋庸於清結融資關係後，再替上訴人予以處分，且該股票事實上亦處分不能，故被上訴人並未違反契約義務，亦無任何過失可言。
三、證據：均援用原審之立證方法。理 由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人於民國八十六年十二月二十三日向被上訴人申請立融資融券契約書，嗣上訴人於協和證券股份有限公司（下稱「協和證券」）買進金緯股票共計二十六萬一千股，且即於八十七年九月九日、十日及同年十一月十二日向被上訴人融資共計新台幣（下同）七百四十六萬五千元，上訴人並依融資融券契約書第三條之約定，提供前揭股票予原告作為其融資融券債務之擔保，惟因該金緯股票於八十八年一月二十日變更為全額交割股，依兩造間簽訂之融資融券契約書第一條之約定，兩造因融資融券所生權利義務應按原告之業務操作辦法，及有關法令規章之規定辦理，被上訴人依證券金融事業管理規則第十九條第一項第一款之規定，通知上訴人償還融資借款並取回融資買進之股票，以結清融資關係，惟上訴人並未置理，迄未依約全部清償，為此依融資融券契約，一部請求上訴人應給付被上訴人二十萬元，及自八十七年九月九日起至清償日止，按年息百分之九點七五計算之利息，並按上開利率百分之十計算之違約金等語。
上訴人則以：並非系爭融資交易之相對人，縱上訴人有授權游旭昱使用系爭帳戶，充其量僅游旭昱一人有使用權限而已，不能推論游旭昱有權再將該帳戶提供予他人使用。系爭股票融資交易之實際下單人係訴外人鄭雲生，上訴人對鄭雲生盜用系爭帳戶並不知情，且被上訴人於系爭融資交易不足擔保率時，不惟未依法令規定於三日內為處分，尚且於八十八年三月十二日與鄭雲生就系爭融資借款債務簽訂協議書，顯見被上訴人明知系爭融資相對人為鄭雲生而非上訴人，被上訴人主張上訴人有表見代理，純屬臆測之詞，顯無理由等語，資為抗辯。
二、本件上訴人於八十六年十二月二十三日由其前女婿即訴外人游旭昱代辦，向被上訴人申請設立證券信用交易帳號八六一五—一一八之帳戶，並交由游旭昱使用，及系爭金緯股票共計二十六萬一千股之買賣並非上訴人親自下單，而係訴外人鄭雲生指示下單，被上訴人並與鄭雲生達成償還協議等情，均為兩造所不爭執，並有被上訴人簽名之證券信用交易帳戶申請表、協議書影本各一份為證。
三、被上訴人主張前揭鄭雲生指示營業員游旭昱，經由上訴人之帳戶買進之金緯股票，因上訴人於八十七年九月九日、十日及同年十一月十二日向被上訴人融資七百四十六萬五千元，被上訴人乃依融資融券契約書第三條之約定，提供前揭股票予上訴人作為其融資融券債務之擔保，惟因該金緯股票於八十八年一月二十日變更為全額交割股，經被上訴人通知上訴人償還融資借款並取回融資買進之股票，以結清融資關係，未獲置理之事實，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。故本件應予釐清者即為：系爭融資融券契約書是否成立生效？上訴人應否負表見代理之責？
四、系爭融資融券契約書是否成立生效？㈠按民法第一百零五條明定「代理人之意思表示，因其意思欠缺、被詐欺、被脅迫
，或明知其事情或可得而知其事情，致其效力受影響時，其事實之有無，應就代理人決之。」又「使用人係為本人服勞務之人，本人藉使用人之行為輔助以擴大其活動範圍，與本人藉代理人之行為輔助者相類，且使用人為本人所為之意思表示，即為本人之意思表示，故使用人為本人所為之意思表示，因其意思欠缺、被詐欺、被脅迫或明知其事情，或可得而知其事情，致其效力受影響時，宜類推適用民法第一百零五條規定，其事實之有無，應就使用人決之。」最高法院九十年度台上字第四號判決要旨參照，據此，代理人之使用人代理本人所為之意思表示，因其意思欠缺、被詐欺、被脅迫，明知其事情或可得而知其事情，致其效力受影響時，其事實之有無，應就使用人決之，自不待言。本件協和證券為被上訴人融資融券業務之代理人，游旭昱則為協和證券辦理融資融券業務之使用人，據此，游旭昱為協和證券代理本人即上訴人辦理融資貸款業務，其為本人所為融資貸款之意思表示是否有欠缺、被詐欺、被脅迫、明知或可得而知其事情等情，其事實之有無，揆諸前揭說明，自應就代理人即協和證券之使用人即游旭昱決之。
㈡證人游旭昱於原審九十二年一月二十三日言詞辯論期日結證稱：「我當時介紹我
的岳父丙○○到協證券開股票交易融資融券，中國信託的銀行戶我當時是為了開戶業積，開戶當天丙○○有到協和證券，開完戶後我告訴他過一段時間我會幫他銷戶所以他把存摺、印章交給我保管，開戶當天我是拿到一般交易存摺，融資融券戶是丙○○先生先填，等一般股票交易到一定金額再申請，後來我有在丙○○一般股票交易戶中做了一些我自己的交易都有交割，但是我沒告訴他這些交易，交割單也是我自己把他抽起來，所以被告根本不知道有這些交易，融資融券戶是我後來主動幫丙○○申請，因為當時鄭雲生需要一些人頭戶來買金緯股票護盤，所以融資融券戶的資金股票都是鄭雲生的交易，我也是沒有將這些交易告訴丙○○」、「丙○○當初來協和證券開戶時除了填寫一般股票交易帳戶資料之外，還填寫融資融券申請資料，但是他填完之後沒有要求申請融資融券戶，是我後來把申請書拿去申請的，融資融券存摺下來之後由櫃臺人員把丙○○融資融券的存摺交給我，當時我們申請融資融券戶用的愈多證金公司會退給我們一些禮券或利息折現，所以我才儘量向富邦證金申請融資融券戶」等語（見原審卷第一五六、一五七頁），可知上訴人於填寫開戶資料時，明確向代辦之游旭昱表示，不欲申請融資融券戶，然游旭昱因貪圖證金公司之禮券或利息折現，未經上訴人之同意，自行申請上訴人之融資融券戶，並領取上訴人名義之融資融券存摺，被上訴人之使用人游旭昱明知上訴人並無融資融券之意，則上訴人與被上訴人間，並無簽訂融資融券契約之合意，從而，類推適用民法第一百零五條規定，被上訴人即不得執未有效成立之融資融券契約，請求被告依約負清償借款之責。
五、上訴人應否負表見代理之責？㈠按「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對
之表示者，對於第三人應負授權人之責任。」固為民法第一百六十九條所明定，惟如前所述，被告未收受交易帳單，無從得知他人表示為代理人而為融資貸款。而表見代理立法旨在保護交易之安全，由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之，我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛（最高法院六十年台上字第二一三○號、七十年台上字第六五七號判例參照）。
㈡本件被上訴人代理人證券商協和證券（由其使用人游旭昱為之）代理被上訴人而
為系爭七百四十六萬五千元融資貸款時，明知上訴人未委託協和證券或游旭昱代向被上訴人為融資貸款，亦無與被上訴人成立融資消費借貸契約之合意，被上訴人之代理人即協和證券無因上訴人印鑑、存摺未取回，而有誤信上訴人授與代理權予己即協和證券之可能，從而，依前揭民法第一百六十九條但書「第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。」規定，被上訴人自無從主張本件系爭契約有表見代理之適用，進而主張上訴人就系爭融資貸款契約，應負授權人責任之餘地。至於被上訴人撥款七百四十六萬五千元至上訴人帳戶，或因與第三人（訴外人鄭雲生）合意成立融資貸款契約，受第三人之指示以為交付，或因證券商（或證券商之使用人）之違反代理契約義務之行為等等原因所致，然均與上訴人無涉，尚難執之以為對被上訴人有利之證明。
六、至於系爭信用帳戶自八十六年十二月二十三日即開戶，迄本件金緯股票之交易，期間雖交易頻繁，有協和證券九十一年七月四日（九一）協管創字第○二七三函所附交易明細表、買進委託書、買進交割憑單可稽，惟上訴人於設立系爭信用帳戶後從未保管存摺、印章而係交由游旭昱使用，前揭一般股票交易中尚有游旭昱個人之交易，游旭昱依鄭雲生之指示交易，並未告訴上訴人，上訴人對此些交易均不知情，已如前述，是上訴人辯稱不知系爭信用帳戶遭鄭雲生冒用等語，應堪採信。自不得以該信用帳戶之交易情形，遽為對上訴人不利之認定。
七、綜上所述，本件融資融券契約，因兩造無締約之合意而未成立，上訴人亦不負表見代理之責，上訴人前揭抗辯，自屬可信，被上訴人主張為不足採。從而，被上訴人本於融資借貸法律關係），訴請上訴人清償借款之一部二十萬元、遲延利息及違約金為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付二十萬元及自八十七年九月九日起至清償日止，按年息百分之九‧七五計算之利息及按上開利率百分之十計算之違約金，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。至於證人游旭昱是否涉及刑責，則非本件私權訴訟所審理之範圍，亦併敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十五 日
民事第四庭審判長法 官 林勤綱
法 官 劉又菁法 官 紀文惠正本係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十六 日
書記官 袁以明