臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度簡上字第五三二號
上 訴 人 乙○○
甲○○右二人共同訴訟代理人 吳西源律師被 上訴人 丙○○○金融股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 丁○○右當事人間返還融資借貸款事件，上訴人對於中華民國九十二年七月四日本院臺北簡易庭九十年度北簡字第二Ｏ三八Ｏ號第一審判決提起上訴，本院於九十二年九月二十九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決廢棄。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、右廢棄部分被上訴人第一審之訴駁回。
貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
一、程序方面：原審判決認定本案仍應適用簡易判決程序，尚有疑義：㈠適用民事訴訟法第四百二十七條第一項之簡易訴訟程序者，以標的之金額或價額
未逾新臺幣（下同）五十萬元為限者適用之，標的之金額或價額究為多少，應以起訴時起訴狀所載為準，依被上訴人即原告於第一審起訴狀事實理由所載，上訴人即被告共欠其一千零四十二萬八千零十六元，亦即上訴人於原審主張之標的金額已逾一千萬元以上，上訴人因擔心其起訴無理由，以小額適用簡易程序希冀速審速決，置本案訴訟標的重大及案情繁雜於不論，上訴人已於原審民國九十一年一月二日答辯狀主張依被上訴人起訴之主張法律關係，本案之財產權訴訟標的金額在千萬元，不應適用簡易程序，且原告先主張二十萬元究屬那一筆債務之那一部份？又案情繁雜，應依通常訴訟程序較妥，於九十一年六月二十日被上訴人也當庭同意改為通常訴訟程序。
㈡由被上訴人於原審起訴狀所主張事實及原審判決所認定：「．．．總計被告（即
被上訴人）尚欠原告（即上訴人）一千零四百二十八萬零十六元，爰依契約關係請求被告清償借款本金及其利息暨違約金，並就中鋼構股票部分其中之二十萬元部分先為請求」、「總計該帳戶台芳公司股票部分融資一千零四百二十八萬零十六元等情」，原審判決乃就全部之法律關係（即被告有無融資購買中鋼構及台芳股票）加以判斷，顯見此項判決乃就全部之法律關係加以判斷，被上訴人於原審以小額起訴，乃為規避法律規定，已違反誠信原則，宜改為通常訴訟程序較公平。
二、實體方面：原審判決所認定之事實，顯有嚴重違誤：㈠原審判決認定「八十七年三月十九日信用帳戶變更申請書，因本件原告僅就積欠
款項中請求二十萬元，則不論其變更是否生效，均不影響本件，此部份爰不予論述」，此種判斷顯違法不當，查：
⑴上訴人乙○○不知信用帳戶變更申請情事，亦未申請變更信用等級：
①上訴人自八十六年十月間在中國信託商銀城東分行開立活期儲蓄存款帳戶，帳號
：00000－00000000後，於八十六年十二月間在被上訴人富邦金融股份有限公司申請開立小額信用融資證券信用交易帳戶（下簡稱系爭信用帳戶）經核定為「壹」級信用交易帳戶，至九十年十二月底收到被上訴人起訴狀所附附件才知上訴人所申請之系爭壹級信用帳戶經他人冒名變更為肆級。上訴人申請系爭信用帳戶後偶而委請戚衛融依上訴人指示下單買賣小額股票，至八十七年一月間，因買賣股票上訴人領錢不方便，戚衛融表示將被告之印章及存簿交予戚衛融保管，當上訴人委託下單賣出股票取回款項時，可由其代為提領，於上訴人下班再交付上訴人，上訴人當時曾交代不可將印章及存簿作其他使用，八十七年五月中旬以後即未再委託買入股票，此項事實業經上訴人於原審九十一年一月二日答辯狀說明甚詳。
②原審於九十一年二月四日傳訊證人戚衛融證稱：「八十七年初．．．因為她本來
上班，存摺、印章交由我保管。」、「被告將存摺、印章交給我保管時，確實有交待我不可擅自使用，被告開戶時的等級是一級，額度應該不超過二百五十萬」、「（何以被告的帳戶等級被變更為四級？）我不清楚，但是被告本人並未曾說要變更交易等級」，故由證人戚衛融證詞可見，上訴人並未要求變更系爭交易帳戶等級為肆級，被告於八十七年一月間將印章、存摺交給戚衛融保管時，曾要求不可擅自使用，被上訴人於原審所提之「八十七年三月十九日信用帳戶變更申請書」之申請人簽名乙○○，並非上訴人所簽，印文亦非上訴人所蓋，足證係他人冒用上訴人名義所簽所蓋，上訴人完全不知有該八十七年三月十九日之申請書，但原審判決卻認定：「被告雖抗辯該信用帳戶遭人擅自蓋用，然被告就此部分則未舉證以其實說，自難遽信其主張為實在。」，置證人證詞於不顧，尚有不當。⑵該「八十七年三月十九日信用帳戶變更申請書」變更信用交易為肆級，尚未生效：
①該申請書上載：「以上變更需附
記錄」、「附註：本申請書未加蓋本公司開戶專用章及經辦章前不生效力」，而「證券金融公司批註欄本公司同意上述變更自 年 月 日生效，證券金融公司經辦員」處皆空白，並未附上訴人批註是否同意於何年、何月、何日生效，亦無經辦員之簽章，顯見該申請書並未生效，亦即上訴人之系爭信用交易帳戶仍為壹級。
②上訴人於原審九十一年一月二日答辯狀抗辯該申請書未經被上訴人批註同意變更
，被上訴人對於未批註同意變更之事實完全不否認，惟於原審九十一年十二月十二日卻當庭提出偽造不實之經辦核章。查若八十七年三月十九日信用帳戶變更申請書已經被上訴人核章批註同意，被上訴人不可能對於上訴人於原審經長達一年之訴訟對該申請書有無經批註同意之爭執情事不否認，且又主張「有無經同意與本案無關」，益證該申請書未經被上訴人批註何時同意生效。
⑶被上訴人對於本案系爭二種股票之融資，本不應融資而予融資，顯有嚴重過失：
①證人戚衛融於原審九十一年二月四日證稱：「被告開戶時他的等級是一級額度應
該不超過二百五十萬，約到八十七年五月間就未再買進買出，他並未指示我買入中鋼構及台芳的股票，我也並未經手這二支股票的買賣，當時我們公司有一位營業員陳心萍在負責接單，知道他當時有挪用或借用一些客戶的帳戶來進行買賣。」可證上訴人並未買入系爭二種股票，且以上訴人之融資信用額度最高為二百五十萬元，但上訴人帳戶擅遭他人挪用使用之融資超過此數目，系爭二筆股票中鋼構融資為五百八十一萬二千元，台芳股票融資為七百十八萬二千元，上述融資早已超出一級信用之限度，上訴人既無申請變更等級，被上訴人亦無核定同意變更等級，若上訴人購買系爭高額融資股票，被上訴人亦不可能同意，被上訴人竟然違法同意以上訴人之名義購入系爭高額融資股票，並允其融資，顯然被上訴人對於系爭股票由何人違法買入之情形甚為了解，由此更足以證明上訴人並未買入系爭中鋼構及台芳股票。
②被上訴人起訴主張之法律關係為請求返還系爭二種股票之融資款，然若系爭信用
帳戶未變更為四級，以上訴人原來申請之一級融資儘能融資二百五十萬元，系爭二種股票之融資皆已超出二百五十萬元之融資，被上訴人對於此二種股票根本無法整筆予以融資，若欲只予以一部份融資，亦馬上可以發現有問題而及時予以解決。但被上訴人卻嚴重過失，對於未生效之信用融資予以融資，其因而造成之損失應由被上訴人自負其責。又被上訴人所起訴之法律關係為二種股票之融資款，僅先請求二十萬元，該二十萬元之融資款為整筆中鋼構股票融資款五百八十一萬二千元之一部份，若整筆融資款為不合法之融資，則被上訴人先請求其中二十萬元之融資款，當然與整筆融資款有無請求權有關係，但原審判決卻認被上訴人僅請求二十萬元，與信用變更有無效力無關，此種判斷，於論事用法顯然違背論理法則而為違法之判決。
㈡原審判決認為上訴人對於戚衛融有表見代理之行為，顯為違法不當，查：
⑴依民法第一六九條規定，因表見代理而負授權人之責者，乃因客觀上有足以使人
信為有代理權之事實，且第三人無明知或可得而知其無代理權之情形，足始當之。依最高法院四十年臺上字第一二八一號判例及七十年臺上字第六五七號判例意旨所示，應有表見代理之事實，否則不能適用表見代理之規定。
⑵查上訴人並無表見之事實，足使第三人信戚衛融有代理權之存在：
①上訴人未曾表示授與代理權予戚衛融或他人，上訴人更從未委託他人代理下單買
賣股票，上訴人因上班領款不便，將印章存簿由戚衛融保管，依前述判例所示，尚不得以此認為有表現代理之事實。
②被上訴人於原審起訴書主張「被告買進」系爭股票，然被上訴人又主張上訴人印
章及存摺放在戚衛融處有表見代理之事實，查自己下單與他人表見代理下單之事實為兩種截然不同之法律行為，被上訴人主張營業員戚衛融同意將上訴人存摺印章交付另一營業員陳心萍自行買入系爭二種股票之行為即認為陳心萍之自行下單行為屬表見代理，被上訴人此項主張無異承認系爭二種股票非上訴人下單或委託他人所下單，因表見代理本質上屬無權代理，戚衛融未經上訴人同意將上訴人之印章及存簿交給他人陳心萍使用，戚衛融及陳心萍之行為皆屬無權處分，對本人即上訴人本不生效力。若與之交易之第三人即被上訴人主張本人應負責任，自應負舉證責任。故由各項事證顯示被上訴人皆無法證明上訴人有授權戚衛融及陳心萍為表見代理之事實。
⑶被上訴人明知或可得而知戚衛融及陳心萍無代理權，無表見代理之適用：
①被上訴人為證券金融公司，對於證券相關法規相當熟稔，其深知委託他人代理下
單買賣股票應有委任書，依台灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則第四條規定「證券經紀商必須依據委託人或其代理人之書信、電報、電話ＩＣ卡或當面委託，方得填印證券交易法第八十七條所規定之委託書承辦之」、「代理人須先取得委託人之委任書，方得代辦委託買賣及在業務憑證上簽章」，可見買賣證券必須有委託人出具委託書並實際委託下單買賣之行為或出具代理委託書委託他人實際代理下單買賣之行為，否則不負責任，被上訴人明知上訴人若委任戚衛融及陳心萍代理代辦委託買賣，戚衛融及陳心萍應有上訴人之委任書，但被上訴人明知或可得知渠等無代理委任書即無代理權，即不得主張有表見代理之事實。
②依證券交易法第一百五十九條規定：「證券經紀人不得接受對有價證券買賣代為
決定種類、數量、價格或買入、賣出之全權委託。」。被上訴人為證金公司，明知證券相關法規，且不得接受對系爭股票之全權委託，查戚衛融及陳心萍皆為協和證券股份有限公司之營業員，營業員依規定不得接受對系爭股票之全權委託，否則應依同法第五十八條規定加以處罰。被上訴人既然主張「表見代理」亦即主張上訴人並未委任戚衛融或陳心萍或第三人代理下單，亦無委託戚衛融、陳心萍下單，被上訴人明知依證券法規戚衛融及陳心萍皆為證券公司營業員，絕對不可全權受委託代為決定有價證券之種類、數量、價格、買入或賣出之全權委託，亦即被上訴人明知戚衛融及陳心萍身為營業員絕不可代上訴人全權代為決定買入、賣出等行為，況本案戚衛融於原審已證稱上訴人未委託其下單買入系爭股票，戚衛融及陳心萍當然無權代為決定買入何種股票，被上訴人明知或可得而知戚衛融及陳心萍無代理權依法亦不能全權代理，卻主張表見代理，顯於法無據。由上所述，原審認定上訴人有表見授權營業員戚衛融等之行為有表見代理事實，認事用法顯有違誤。
㈢上訴人並無自行下單或委任他人下單或出借他人買入系爭股票之行為，業經戚衛
融於原審作證明確，被上訴人於原審主張「表見代理」，形同承認上訴人無自行下單且亦無委任他人下單買入系爭股票之行為。被上訴人一方面主張上訴人下單，一方面又主張有表見代理授權戚衛融之事實，顯有矛盾。上訴人對於系爭信用帳戶買入中鋼構及台芳公司股票，本有爭執，上訴人於八十七年十二月二十八日即以律師函告知被上訴人及協和證券股份有限公司，但被上訴人並無回應，由戚衛融於原審九十一年二月四日之證詞：「就我所知新巨群的代表唐潤生有出來與丙○○○簽署一份概括承受書，因為當時是新巨群在炒作這二支股票，由唐潤生喊叫陳心萍發單，所以才由新巨群出來善後」，足證被上訴人自始抗辯，原審判決認「就此部份無爭執」亦有誤會。
㈣本案被上訴人於九十年十一月間起訴，上訴人請求函查中國信託商銀城東分行查
詢上訴人四筆與系爭股票買賣有關之金額（即八十七年九月八日、二千六百萬元，八十七年九月十日、一百三十四萬七千一百五十四元，八十七年九月十一日、八百六十四萬三千五百元，八十七年九月二十九日、二百七十萬三千五百九十三元數筆）由何人轉帳至上訴人帳戶，俾證明上訴人並無自行匯入該自備款，被上訴人主張不必函查；又被上訴人於九十一年一月二十二日書狀第四頁第三行主張：「上訴人即被告亦自行匯入融資自備款達新臺幣五百餘萬元以上.... 」，但上訴人並無「自行匯入自備款之行為」，被上訴人遂於九十一年一月二十二日準備狀第九頁聲請調閱上訴人之資金往來明細，於原審調閱該帳戶資金往來明細後，上訴人復於九十一年五月二十七日答辯狀第八頁、九十一年六月二十日當庭聲請函查上訴人帳戶八十七年九月八日等數筆與系爭二筆股票有關之款項究由何人「轉帳」至上訴人之帳戶，俾證明上訴人對該等匯款完全不知情，但被上訴人卻主張：「本件是已經完成交割的買賣，只要帳戶有扣款就可以，不需要確認款項的來源是何人提供」，被上訴人一方面既主張調閱上訴人帳戶資金以證明上訴人自行匯入帳戶之融資自備款，一方面又拒絕法院調查該款項之來源，被上訴人此種作法顯然前後矛盾。
參、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
一、本件被上訴人以簡易程序方式起訴，乃訴訟選擇權之行使，並為訴訟費用之考量，於法並無不合：
被上訴人本於對上訴人清償資力之不瞭解、暨基於本件融資債務高達七百餘萬元等理由考量，若以全額起訴，日後縱獲勝訴判決，強制執行亦恐無受償之可能，依其情形，顯影響被上訴人權益；準此，基於「訴訟審級選擇自由」之權利，被上訴人既得於普通程序與一部請求之簡易程序二者任為選擇，則今被上訴人選擇以簡易程序起訴，何有不宜？本件在原審辯論中，由於上訴人方面對程序的適用有所爭執，本造的確曾經當庭表示如果要適用通常訴訟程序，我們沒有意見，後來雖然沒有明確表示改回適用簡易程序就續行辯論結案，但是本造認為：本件在實質的審理上已經相當詳盡，就算適用簡易程序逕行結案，對於上訴人的訴訟程序利益也沒有影響，這二十萬元部分的裁判，既判力並不會擴張到其餘部分的債務，適用簡易程序就其中部分債務而為審理，上訴人的裁判費負擔也因此相對減輕，我們認為並不影響程序的適法性，本造並非為了規避法律而作一部的請求，若上訴人果如其所言並未進行本件買賣下單行為，究以一般程序抑或簡易程序，對上訴人應不生任何不利影響，顯見上訴人為此空泛指責，純屬無足輕重。
二、本件上訴人表見事實明確，上訴人自始應負授權人之責任：上訴人自承平日將買賣證券所應備之重要表徵工具印章存摺均置於訴外人營業員戚衛融處，以利領取買賣款項云云，實己顯示上訴人自願授權他人使用其帳戶，對於本件買賣，事前己有知情之可能；上開出借帳戶之行為，己為明確之表見事實，上訴人亦無舉證證明被上訴人因過失不知訴外人無代理權，其抗辯自無成立之餘地。再核上訴人自願出借帳戶予他人使用既非被上訴人所能干涉，上訴人出借帳戶予何人亦非被上訴人所能知，且客觀上亦有令人信其為上訴人本人行為之事實存在，則上訴人應負清償本件系爭買賣之責任，要無疑義。
三、本件上訴人主張係爭信用交易帳戶「變更級數」申請書係屬遭人偽造，其無須為此負責云云，顯有重大隱情：
㈠上訴人將自己印章存摺交付營業員戚衛融保管，於該營業員平日使用該帳戶進行
下單買賣，絲毫未予聞問，已有可疑，其雖抗辯並未進行融資級數變更，惟查，該「變更級數」申請書所核印章與上訴人不爭執之開立信用交易帳戶申請書完全相同，該印章又係自始即由戚衛融保管，倘果有遭偽造變更級數申請書之情事，戚衛融自係最有嫌疑者，然上訴人自八十七年發生本件系爭交易以來，從未對戚衛融提出任何刑事偽造文書之訴追，是否意味其中恐有不可告人之內情，故上訴人有所顧忌而不願提出告訴？準此，上訴人既主張該信用交易帳戶申請書係受偽造者，當請上訴人負實質舉證責任，以符衡平。
㈡上訴人開戶後欲將帳戶出借予何人使用，本非被上訴人所得干涉，然上訴人仍須
為其出借帳戶之授權行為負授權人責任或表見責任，係屬當然。今被上訴人依約於上訴人帳戶中扣除融資自備款後撥付融資款項，實完全依照兩造間融資契約核實履行，並無任何過失；上訴人雖稱「被上訴人明知依證券法規戚衛融及陳心萍絕不可代上訴人全權代為決定買入賣出行為」，而認被上訴人明知或可得而知戚衛融及陳心萍無代理權，然被上訴人係自原審戚衛融等出庭應訊時始知上訴人將帳戶出借予其使用，既非於融資發生前所知，又何來上訴人所稱「明知或可得而知」情事？上訴人故為此臨訟卸責之說詞，與事理邏輯不符，更可顯示本件根本即係上訴人交付存摺印鑑予他人使用，事後發生損失卻不願認帳，其抗辯自無可採。
㈢本件被上訴人業經審核其信用交易帳戶之變更申請，並以其上之印文與原始開戶
契約相符而信其為有效，上訴人倘對該印文有所懷疑，大可請求被上訴人提出正本以供比對。又本件融資交易，並非因該紙「變更申請書」之簽訂而成立，而係因交割期日確實自上訴人名下之股款交割帳戶（即中國信託）有足額之融資自備款扣除，該筆交易始能完成，故該印文之有無，與已發生之融資交易（經上訴人帳戶扣除融資自備款之同意），根本毫無影響，並無撼動已成立之交易之餘地。
四、被上訴人並無為上訴人追查款項來源之法定義務，該自備款只要係由上訴人帳戶中扣除，客觀上即屬上訴人之財產之扣除：
按有價證券融資融券買賣，係以當事人下單後於交割期日，自行匯入所為融資款項金額之四至五成以為自備款，證券金融公司則必俟當事人之自備款確實匯入其名下金融交割專戶後，始得為撥付融資款項之行為，至此整筆交易乃告完成，當事人即因而對證券金融公司負融資券債務之清償責任。茲以本件為例，上訴人於系爭買賣交割期日（台芳股票為八十七年九月十日、中鋼構股票分別為八十七年九月二十四、二十八、二十九、三十日）必有足夠金額以充作本件買賣交易之融資自備款（台芳股票之自備款約為四百十八萬八千元、中鋼構股票約為二百五十五萬七千二百八十元，此部份可調查上訴人金融交割專戶中資金進出情形即可自明），亦即，融資買賣非如一般現股買賣，縱匯款人非為上訴人本人，亦不妨融資借貸法律關係之成立，故被上訴人於原審就匯款人為何人、如何轉入上訴人帳戶乙節，認為並無聲請調查之必要。
五、上訴人認其縱有將印章存摺置於營業員處，亦不能成立表見代理之授權人責任，並援引最高法院七十年台上字第六五七號判例云云；然查，本件之情形與上開判例之情形根本自始條件即不相同，毫無比附援引之餘地！查本件上訴人將印章存摺置於營業員處，即謂營業員可控制二種帳戶：１、證券集保帳戶。２、證券交割股款帳戶（下稱銀行帳戶）。前者僅係表徵或記錄投資人買進股票之種類與數量以備查對之用，真正攸關權利至鉅者，乃為後者即進出股款所用之銀行帳戶。按此銀行帳戶，除供上訴人存（匯）入融資自備款外，尚可供上訴人於股票賣出後獲利了結時，領取股款之用。也即，『掌握該銀行帳戶者，即得完全掌握上訴人之全部股票交易權利（買進或賣出）』，此為曾經進出股市進行投資交易者均具備之常識。則本件被上訴人於開戶後，將完全代表自己權利行使之工具－股款交割存摺及印鑑交付予營業員，自始即係授權營業員全權使用其帳戶並進行股票買賣進出；再稽目前國內股票交易實務之運作，投資人不必事先填寫買賣委託書，而可以單純透過電話向證券營業員下單買賣股票，是一般投資人必定妥善保管個人所有之印鑑及存摺，以避免他人因知道個人股票交易帳號或掌握股款交割專戶而直接冒名下單或提領其中股款。此與最高法院七十年臺上第六五七號判例所指單純將印章交付與他人委託辦理特定事項之情形，尚屬有間，一為單純交付印章，一為交付與可資進出提領股款之印鑑存摺等物。另證券交易不論係「普通交易」（即現股買賣，非融資）或如本件之「信用交易」（即如本件融資買賣），買進賣出成交後，該買賣價金及股票皆置於上訴人名下帳戶內，縱使本件股票為第三人所冒用，任將自備款存入上訴人帳戶中，但將來倘將股票售出，售出後所得之獲利股款，還是留存於上訴人自己之帳戶內，亦即置於上訴人得任意使用之狀態，倘上訴人抗辯自備款非其本人匯入之情屬實，則事後該匯款人要如何將股票賣出？縱使賣出後又該如何取回在上訴人名下帳戶中之股款？非有帳戶所有人之同意，莫可為之！蓋所謂「進易出難」，款項進入他人帳戶十分容易，但要取出該款項，卻非將該款項所購置之股票再行出售後取得現款不可；故該款項倘無本人同意，第三人又如何能取回其存入之款項？此要非該第三人連上訴人之銀行存摺都可完全控制使用，該第三人何敢冒此風險轉入高額之金額進入上訴人帳戶？準此，本件縱使並非上訴人本人親自下單，依前開理論，顯可見上訴人必有將其帳戶出借予他人使用，根本是典型之「人頭戶」！自應為其名義下所生之債務，負全部之清償責任。更何況本件亦經上訴人自認其確有將印章存摺交付他人以出借其帳戶之事實，其與訴外人間內部授權關係如何，要不影響本件系爭買賣之成就。
參、證據：援用原審之立證方法。理 由
一、本件被上訴人主張：本件在原審辯論中，由於上訴人方面對程序的適用有所爭執，的確曾經當庭表示如果要適用通常訴訟程序，被上訴人沒有意見，後來雖未明確表示改回適用簡易程序就續行辯論結案，但本件在實質的審理上已經相當詳盡，就算適用簡易程序逕行結案，對於上訴人的訴訟程序利益亦無影響，應不影響程序之適法性，若上訴人果如其所言並未進行本件買賣下單行為，究以一般程序抑或簡易程序，對上訴人應不生任何不利影響，顯見上訴人為此空泛指責，純屬無足輕重。上訴人則以：兩造在原審曾經合意適用通常訴訟程序，本件原審在雙方合意適用通常訴訟程序後，未經明確宣示，逕再改用簡易程序結案，影響上訴人之權益，故堅持對此提出爭執。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決。民事訴訟法第四百五十一條第一項前段定有明文。此項規定，依同法第四百三十六條之一第三項規定，於簡易訴訟程序事件之第二審上訴程序準用之。次按通常訴訟程序事件，第一審誤用簡易訴訟程序者，其訴訟程序有重大瑕疵，為維持當事人之審級利益，地方法院第二審合議庭宜依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項準用同法第四百五十一條第一項規定，廢棄原判決。查上訴人曾於原審聲請改行通常訴訟程序審理，被上訴人亦當庭表示同意，並記明筆錄，此觀原審九十一年六月二十日言詞辯論筆錄自明（原審卷第八十四頁參照），既然雙方已有將爭執適用通常程序之合意，原審當受其合意之拘束，以保障當事人之程序選擇權、程序處分權，然其誤用簡易程序終結訴訟，程序即有重大瑕疵，而不適於第二審辯論及裁判；當不可將「原審實質審理已相當詳盡」之實體上問題，與程序上所具之瑕疵混為一談，而認對上訴人的訴訟程序利益沒有影響，尤難率以上訴人若實體上有理由就不怕程序上之瑕疵云云，而謂並不影響程序適法性。揆諸前揭說明，自有廢棄原判決之必要。
四、據上論結，本件上訴為理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十一條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 七 日
民事第四庭審判長法 官 林勤綱
法 官 陳正昇法 官 姚念慈右正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 八 日
書記官 蔡嘉萍