臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度簡上字第六０六號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 林淑惠律師被上訴人 甲○○當事人間請求給付票款事件，上訴人對於中華民國九十二年四月三十日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭九十二年度北簡字第六七八七號第一審判決提起上訴，本院未經言詞辯論，判決如下：
主 文原判決廢棄，發回原審法院。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決廢棄，將本事件發回原審法院。
貳、陳述：
一、上訴人為美國公民，常年居住美國，雖然實際上，上訴人偶爾回國處理事務，且回國均需向中華民國駐外單位申請停留簽證，從民國八十六年間迄今，僅回台灣六次，每次停留期間均不超過六十天，其中九十一年間僅於六月二十三日入境，同年八月二日即出境。另九十二年間迄今未曾入境台灣。而上訴人又無任何家人或同居親屬或受僱人居住於因此上訴人並未合法收受本件原審任何開庭通知或判決，原審亦未曾以公示送達之方式送達上訴人之開庭通知及判決書，則其送達顯非合法。從而，原審訴訟程序顯有重大瑕疵。
二、再者，上訴人與訴外人唐川度及弟弟唐世偉分別共有，至八十九年十月二十九日始為分管，之前均出租他人使用。八十九年十一月以後，上訴人分管之部分為三樓，亦出租他人使用，一、二樓則為共有人唐世偉使用。因唐世偉經商失敗，亦於九十年十一月遷離前揭房屋，嗣經其債權人聲請強制執行查封其該屋應有部分拍賣在即，法院通知唐川度，經唐川度轉告，上訴人始委由訴外人鄭藍好美代理處理優先承買權事宜，是台北市○○○路○○號房屋，至少自九十年十一、十二月間起即無人上開房屋一、二樓已遭人放置大批衣物，乃進入了解，在場之人即遞印有「格維概念服飾行、甲○○」之名片，表示其係唐世偉之債權人，因唐世偉欠其大哥很多錢，將房屋交其作倉庫使用，是上開房地一、二樓於九十二年二月底時已由被上訴人甲○○占有使用中迄今，被上訴人已明知上訴人並未住於件原審給付票款事件開庭通知及判決書之送達，確係不合法。
三、末按寄存送達以應受送達人之住居所、事務所或營業所並未變更為前提，而非以。上訴人早已移居美國，台北市○○○路○○號並非上訴人之住居所，是本件所為寄存送達，依上開最高法院裁定要旨之見解，其送達亦非合法。
參、證據：提出上訴人
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：
一、本件給付票款事件原業經原審審理終結，並核發確定證明書，上訴人雖以其未居住於決提起上訴。惟按民事訴訟法第一百三十六條規定，送達應於應受送達人之住居所為之，且同法第一百三十八條規定，若無法依同法第一百三十六條及第一百三十七條之規定送達者，即得以寄存送達之方式為送達。而所謂居所，係指為某特定目的而暫時居住之處所，且民法第二十三條亦規定因特定行為選定居所者，關於其行為，視為住所。
二、本件上訴人雖為美國公民，但仍同時保有我國國籍，具雙重國籍，其自八十三年五月九日起，即以「台北市○○○路○○○號」為其，幾乎每年都有回台記錄，停留時間短則十數天，長則達約一個半月之久（如八十六年入境停留四十五天）。且上訴人雖大部分時間不在國內，但長久以來，其於戶政、地政、所得稅申報及其他個人所出具之文件上，亦均係以系爭地址為其，雖主張其未以以上開地址為其住居所。此外，上訴人另對被上訴人提起請求遷讓房屋、債務人異議之訴等多件民事訴訟事件，及聲請假扣押裁定之保全程序、提存事件，及嗣後實施假扣押強制執行程序時，所呈報之住居所，亦係系爭地址。另上訴人之胞弟唐世偉因積欠第三人荊永富債務未償，經該第三人聲請法院對唐世偉之不動產強制執行（台北地方法院九十一年度執字第一六八一○號），該執行通知亦係寄至系爭地址予上訴人，而上訴人雖自稱該通知係由其委請他人至上址查看後，始向派出所領取，但上訴人對該通知寄往系爭地址並無任何異議，亦未向執行法院陳報更正地址，僅具狀指定訴外人鄭藍美好為其送達代收人而已，而且該訴狀所載上訴人地址亦係上述上訴人未居住於國內。爾後上訴人甚至以該址向該執行法院表示優先承買該執行標的物。凡此事實，均有上訴人親自具名之訴狀可稽。再者，上訴人於八十九年十月間，因繼承關係而取得系爭地址所在房屋之所有權應有部分，當時其於地政機關所登記之住址，仍是系爭地址。嗣再至九十二年四月間因拍賣取得前述唐世偉就同一建物之應有部分時，雖已知唐世偉早已因避債而遷移他處，但上訴人仍繼續以相同地址為其登記住址，從未變更。
三、綜上所述，應可證明，上訴人就其在台灣地區有關稅務、地政及法律等相關特定事務之行為，均係選定其為其住所。故其縱於出國期間未居住於該址，亦應認與在國內外出性質相同，此有最高法院九一台抗字第六六七號裁定可資參照。又本件原審訴訟程序中以寄存尚有爭議，應循再審程序解決，方屬正辦，其提起本件上訴，應有違誤。
參、除援用原審之立證方法外，補提年度所得資料清單影本、起訴狀及開庭通知書影本、起訴狀及聲請停止執行狀影本、假扣押聲請狀影本、提存書影本、假扣押查封聲請狀影本、優先承購狀影本、建物登記謄本影本等件為證。
理 由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。此項規定，依同法第四百三十六條之一第三項規定，於簡易訴訟程序事件之第二審上訴程序準用之。所謂訴訟程序有重大瑕疵，係指第一審違背訴訟程序，而其違背足以影響於判決之內容，或不適於為第二審判決者而言。而因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法以回復其審級利益而言（最高法院五十八年度台上字第三七四四號、八十四年度台上字第五八號判決要旨參照）。
二、經查，本件兩造間請求給付票款事件，原審言詞辯論通知書係於並九十二年四月二十二日對上訴人之北市政府警察局博愛路派出所，有送達證書及上訴人見原審卷第九頁），原審即依被上訴人之聲請為一造辯論判決，並於九十二年五月八日亦寄存送達判決正本於前揭派出所，嗣於同年六月六日以系爭第一審判決已於九十二年五月二十九日確定，而核發判決確定證明書予被上訴人，亦有送達證書、判決確定證明書各一紙可參（見原審卷第二十一頁、第四十三頁背面）。被上訴人遲至九十二年八月十八日始提起本件上訴並爭執送達不合法，是本件上訴是否合法及原審訴訟程序有無送達不合法之瑕疵，均應以原審所採行之寄存送達方式是否符合規定為判斷依據。
三、按民事訴訟法第一百三十八條所規定之寄存送達，限於不能依同法第一百三十六條及第一百三十七條規定行送達者，始得為之。倘應受送達人因服替代役而未實際居住於其原住居所，則該原住居所即非應受送達之處所，自不得於該處所為寄存送達（最高法院九十二年台抗字第四五二號裁定要旨參照）。是如應送受送達人之，其事實上亦未實際居住於其仍不得對於其戶籍處所為寄存送達。經查，上訴人為領取美國有其所提出境美國，至七十九年八月四日始再入境我國，期間雖間有返國，惟每次停留期間均不逾二個月，再依其於民國七十七年間所填載之簽證申請表（見原審卷第六十四頁），其入境之目的為「探親」；且其自九十一年八月二日出境後，迄九十二年八月二十七日為止，均未再入境，此有原審依職權向內政部警政署入出境管理局函調上訴人之入出境紀錄附卷可憑（見原審卷第六十三頁），足見上訴人主張其在台雖設有期間，其已返回僑居地而不在國內，無法實際領取系爭訴訟文書等情為真實，依前揭說明，原審所為對上訴人之前揭
四、被上訴人雖提出載有上訴人之住居所為系爭得資料、上訴人於另案起訴向被上訴人請求遷讓房屋之起訴狀及系爭建物登記謄本為證，辯稱上訴人顯有以特定行為選定前揭及最高法院九十一年台抗字第六六七號裁定要旨，應視該址為住所，而其於出國期間未居住於該址，亦應認與在國內外出之性質相同，是原審送達並無不當云云。然查，系爭建物登記謄本在卷足憑（見本院卷第一一一頁），其為方便處理在台財產，而以該址載系爭一○二頁），足見上訴人亦無以該址為久居之所，請求法院對該址為訴訟文書送達之意思存在；況該案乃於九十二年十月六日起訴，亦在本件原審判決送達之後，自難以其後於另案之訴訟行為為基礎，認定本件上訴人有無久住於事實。至前揭最高法院裁定之基礎事實與本件不同，自難與本件情形相比。是被上訴人所辯，均不足取。
五、綜上所述，本件原審之判決書既未合法送達，自無從起算上訴期間，上訴人於原審法院依其聲請撤銷確定判決證明書後所為上訴，既未逾上訴期間，自屬合法。而上訴人主張原審訴訟程序因開庭通知書未合法送達，即遽為一造辯論判決，自屬有重大瑕疵，且將影響判決結果，亦為可取。其復不同意由本院就該事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵，並請求將原判決廢棄，發回原法院更為審理，則為維持上訴人之審級利益，自有將本事件發回原審即本院台北簡易庭更為裁判之必要。依首揭說明，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄並發回原審法院，更為審理。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十一條第一項、第四百五十三條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 三十 日
民事第一庭審判長法 官 謝碧莉
法 官 蔡惠如法 官 王貞秀正本係照原本作成如對本判決不服，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，逕向最高法院上訴中 華 民 國 九十三 年 二 月 二 日
書記官 劉寶鈴