臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度簡上字第六七號
上 訴 人 功學社樂器股份有限公司即被上訴人法定代理人 乙○○訴訟代理人 高進發律師被上訴人 甲○○ 住台北市○○路○段○○○巷廿四號一樓即上訴人訴訟代理人 薛雅之律師右當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月十日臺灣臺北地方法院台北簡易庭九十年北簡字第一九七０三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人功學社樂器股份有限公司給付被上訴人甲○○新台幣參佰柒拾玖萬壹仟壹佰陸捨柒元部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人功學社樂器股份有限公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人甲○○在第一審之訴駁回。
上訴人甲○○上訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用由被上訴人即上訴人甲○○負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人功學社樂器股份有限公司方面：
壹、聲明：
Ａ、上訴部分：原判決不利於上訴人（功學社樂器股份有限公司）之部分廢棄，並就廢棄部分判決，駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請。
Ｂ、被上訴部分：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
Ａ．關於功學社樂器股份有限公司（簡稱功學社樂器公司）上訴部分
一、本件最大爭點在於甲○○主張功學社樂器公司未將系爭房屋返還應給付違約金，但功學社樂器公司何以未將房屋交還甲○○？其主要原因乃被上訴人甲○○要求上訴人功學社樂器公司應先回復原狀及提出國家或法定檢定機構証明系爭房屋安全合格之証明書，否則拒絕收回系爭房屋，亦即拒絕收回鑰匙及返還押金及預收之租金。現被上訴人卻主張上訴人未返還房屋鑰匙及交還房屋係違約之行為，這是「倒果為因」，所以被上訴人一直避談其曾要求上訴人應先回復原狀及提出國家或法定檢定機構証明系爭房屋安全合格之証明書以後，才同意收回系爭房屋之主張，其目的在朦騙法院。有關被上訴人主張上訴人應先回復原狀及提出國家或法定檢定機構証明系爭房屋安全合格之証明書，否則拒絕收回系爭房屋，其証據如左：
（一）上訴人於八十九年八月十一日以傳真函向甲○○終止租約，使甲○○必須另行出租造成困擾，甲○○於八十九年十一月九日、十五日及二十日向上訴人要求續租至八十九年十二月三十一日，亦即原有預收之租金不必退還，並提出回復原狀之要求而對上訴人施壓，此有甲○○所寄永吉郵局第一二三一號存証信函可稽（被証三）。
（二）又甲○○八十九年十一月十四日函記載：「．．．今接貴公司函告擬提前解除租賃契約乙節，本人除遵重貴公司之決定，也希望貴公司也能重視出租人受突然解約所造成的損失與麻煩，以下數點供貴公司參考，以便儘速達成解約之要件。
１、貴公司必須履行至民國捌拾玖年拾貳月參拾壹日止，計壹年之租期。至玖拾年元月壹日以後解約。
２、本人租賃初期達成協議時，曾向貴公司鄭課長聖章先生特別聲明，在租賃期間內，只要貴公司需要並經建築師之認可在不影響結構之下，均可更改設備位置，惟在解約時必須回復原狀之承諾。因此貴公司因業務之需要，將原從走廊直上三樓之水泥磨石梯打掉改為內部迴旋而上水泥梯，其修改重建金額甚鉅。又大門玻璃門原為兩小門（詳見附圖），敬請惠予復原。以上兩點希望本月十八日前達成協議，逾期不侯，謝謝合作」等語（被証十七），可見甲○○有要求房屋內之水泥梯應撤除並回復原狀，又大門應回復為玻璃門兩小門，在八十九年十一月十八日前達成協議，「逾期不候」，亦即上訴人未回復原狀前，甲○○拒絕收回房屋。至於鄭聖章課長原屬功學社貿易股份有限公司（簡稱功學社貿易公司）之職員，並非上訴人公司之職員，縱然甲○○有向功學社貿易公司課長鄭聖章聲明，亦與上訴人功學社樂器公司無關。
又甲○○所提出「原証十」之名片，上訴人說明如下：查功學社貿易公司與功學社樂器公司係在同一棟大樓，但不同樓層，故地址同在台北市○○○路○段○○○號。至於劉興治經理，由功學社貿易公司商調上訴人公司服務，依法並無不可，特此說明。
（三）另從上訴人於八十九年十一月廿一日所寄台北信維郵局第六０七七號存証信函所載：「惟因台端就退還預收之租金及不回復原狀，另有契約外之要求，致本終止租約事件尚未能圓滿解決」等語（被証十六）及上訴人於八十九年十一月廿九日所寄台北信維郵局第六二八三號存証信函（被証十）所載：「台端無視租約之約定，一再要求本公司負擔無給付義務之款項，拒不返還保証金及預收之租金，殊屬非是」，可見甲○○並不依約履行，而對上訴人「另有租約外之要求」或「要求本公司負擔無給付義務之款項」，係指請求上訴人應回復原狀或賠償一百五十六萬元及請求上訴人提出國家或法定檢定機構所出具証明房屋安全之証明書，上訴人如不予接受，則甲○○拒收房屋鑰匙及拒絕收回房屋。
（四）甲○○於八十九年十一月三十日所寄永吉郵局第一二三一號存証信函主張：「今後如貴公司若想解約之要求，我將隨時候教。只要貴公司在租賃期間內上下水泥樓梯及廁所的改建、樓板隔間、冷氣管線、電燈管線、瓦斯管線等暗管及天花板牆壁內等設備和線路，是否合乎安全標準，致關重要。因此貴公司只要提供國家及法定檢定機構之証明安全合格証明書。請隨時函告隨時解約」等語（被証三），可見甲○○對系爭房屋提出要求回復原狀之嚴苛條件，在上訴人回復原狀達到甲○○之要求以前，甲○○不同意解約及拒絕收回房屋，並在該函表示：「如果貴公司逾期不解約，至九０年一月一日後，則視同解約的消失續約開始。貴公司應無條件接受雙方所訂房屋租賃契約之規定，希望貴公司能給予尊重」等語（被証三），顯然甲○○藉回復原狀之嚴苛要求，而拒收房屋鑰匙及拒絕收回房屋，其目的希能繼續出租收取鉅額租金之心態，至為明顯。
（五）從甲○○九十年二月二十日答辯狀第五項：「依規定（証物九）破壞樓板、拆除樓梯或改建樓梯均應委任專業技師、建築師鑑定、設計、申請施工、取得施工執照交由法定營造商施工，竣工後申請使用執照等規定，甲○○未依上述之規定，故有義務恢復原狀之責任或賠償。根據土木技師公會之估計，該樓梯改建工程含結構體計算、鑑定、建築師設計及申領建築執照計壹拾貳萬元，營造商施工建造及拆除甲○○建造之鋼筋水泥樓梯樓板恢復原狀、廢土清除計陸拾萬元，合計柒拾貳萬元。依據本答辯書四、五項總計一百五十六萬元賠償金之請求。」之內容，顯然主張上訴人應回復原狀，否則應賠償甲○○一百五十六萬元（被証十四），可見在上訴人未回復原狀達到甲○○之要求或未賠償一百五十六萬元以前，甲○○拒收房屋鑰匙及拒絕收回房屋。
（六）鈞院另案（九十年度簡上字第七三六號）在九十一年九月廿五日開庭時，法官問：如果房屋鑰匙要交還給你，你願意收回嗎？甲○○回答：「要回復原狀才點交。功學社把樓梯改掉了，我要收到和原來一樣的房子，房子上結構不變的回復原狀。簽約人是功學社樂器公司，八十九年樓梯是誰改的我不知道，簽約時我不知道樓梯已經改了，契約中有約定如果要改房子內部結構，要經過建築師看過才可更改，被告應該要把破壞房子結構改回來，我才要收受，被告改掉的樓梯我回復原狀要花很多錢，所以我要求被告要回復原狀。」等語，有該九十一年九月廿五日筆錄可稽（被証廿二號）。
（七）據上所陳，可見係甲○○要求上訴人應先回復原狀及提出國家或法定檢定機構所出具房屋安全合格証明書，否則拒絕收回鑰匙及收回房屋。甲○○何以如此主張，因為當時景氣不好，房屋不容易出租，以上述理由拒絕收回房屋，以便主張上訴人仍占有房屋尚未返還而向上訴人請求違約金四十三萬元，甲○○之如此心態，殊不應該。
二、上訴人未能將房屋交給甲○○，應歸責於甲○○，其理由如左：
（一）由前項所陳，足以証明在上訴人未回復原狀或賠償一百五十六萬元及提出國家或法定檢定機構所出具系爭房屋合格安全証明書以前，甲○○拒收上訴人所交付之鑰匙及拒絕收回房屋，此從甲○○於八十九年十一月三十日所寄永吉郵局第一二三一號存証信函第三行以下記載：「本人為早日達成解約特地從美國回台灣並於十一月九日、十五日、二十日等三次溝通，但都無法達成共識導致失敗」等語（被証三），其所謂「三次溝通」，係甲○○要求上訴人完成二項工作，即回復原狀及由國家或法定檢定機構所出具房屋安全合格証明書，才同意點交房屋鑰匙及收回房屋。
（二）關於甲○○所主張系爭房屋經功學社貿易公司改建之樓梯應予拆除並回復原狀及提出國家或法定檢定機構所出具房屋安全合格証明書乙節，上訴人並無回復原狀及提出國家或法定檢定機構之房屋安全合格証明書之義務。茲分陳理由如左：
１、查甲○○原係將系爭房屋出租予訴外人功學社貿易公司，上訴人嗣於八十八年五月一日承租系爭房屋（被証十八），續於同年十一月十九日由上訴人向甲○○承租系爭房屋五年，有八十八年十一月十九日房屋租賃契約可稽（原証一），由於甲○○交付上訴人房屋時，樓梯即已設在室內，亦即上訴人在租約終止後，依約係按承租系爭房屋當時相同之狀態返還甲○○。由於上訴人並未改裝系爭房屋樓梯，甲○○要求上訴人應回復原狀及鑑定系爭房屋是否安全，殊有錯誤。尤其依租約第九條第二款約定：「乙方遷出時得依現況交還房屋，不負回復原狀之責」，因此上訴人將所承租之房屋以原狀返還，依租約規定，勿須回復原狀，亦不負鑑定系爭房屋結構安全與否之責任。
２、甲○○在另案主張上訴人係承受功學社貿易公司之租約及押租金，因此功學社貿易公司改裝樓梯之責任應由上訴人承受乙節。查上訴人為功學社樂器股份有限公司，與功學社貿易公司為不同之法人，經營者亦有不同。上訴人與甲○○係在八十八年五月一日簽訂新租約（被証十八），續在八十八年十一月十九日另行簽訂房屋租賃契約（原証一），租期五年，並非承受功學社貿易公司與甲○○所訂之租約。至於功學社貿易公司所交付之押租保証金一百零二萬元，轉為上訴人之押租保証金，係因上訴人將保証金之金額另行交給功學社貿易公司，以避免甲○○要退還保証金給功學社貿易公司，再另由上訴人繳付保証金予甲○○，此純在簡化手續，並非承受功學社貿易公司之租賃關係。有關功學社樂器公司確已支付一百零二萬元保証金予功學社貿易公司，有轉帳傳票可証（被証二十號），並為功學社貿易公司所承認，有其所出具之九十一年十月一日証明書可稽（被証廿一號）。由於功學社樂器公司已將履約保証金一百零二萬元代甲○○支付給功學社貿易公司，因此系爭租約第四條才會記載甲○○已收到該保証金一百零二萬元，「不另立據」，不容甲○○濫行否認。有關上訴人在另案之起訴書「事實及理由」欄第二項所載：「嗣前開租賃關係及保証金均由原告承受」等語，與事實不符，有所錯誤，不能認為上訴人承受功學社貿易公司之租賃關係，因為上訴人係與甲○○另訂新租約，租期五年，並非承受功學社貿易公司舊租約之法律關係。縱然功學社貿易公司有改建樓梯而損壞房屋結構，與上訴人無關，因為上訴人承租時，樓梯已設在屋內，依租約第九條第二款規定「依現況交還房屋，不負回復原狀之責」。
３、查系爭房屋之樓梯為功學社貿易公司所改建，依甲○○與功學社貿易公司所簽訂之租賃契約第六條第四項：「房屋因營業需要，同意乙方（即功學社貿易公司）拆除、整修、改裝，但不得損害原有建築結構」之約定，功學社貿易公司依約應可改建樓梯，而且依同租約第九條第二項規定：「乙方遷出時，得依現況交還房屋，不負回復原狀之責」，所以功學社貿易公司縱然有改建樓梯，亦不負回復原狀之責。至於改建樓梯是否影響房屋之安全結構，在功學社貿易公司與甲○○終止租約而遷出時，甲○○亦同意該公司遷出而未要求其鑑定改建樓梯是否影響房屋安全結構，顯然甲○○認為改建樓梯不影響安全結構，才同意功學社貿易公司遷出。再退一萬步言，如果功學社貿易公司改建樓梯有影響安全結構，亦應由甲○○向該公司請求損害賠償，與上訴人毫無關係，甲○○不能拒絕收取房屋鑰匙及收回系爭房屋，而主張上訴人未交還房屋有違約而請求上訴人每月給付違約金四十三萬元，顯無此理。
至於甲○○與功學社貿易公司所簽訂之租約，其租賃之法律關係，上訴人並未承受，其理由已在前面有所說明，不再贅述。總之，甲○○藉口回復原狀及要求交付國家或法定檢定機構所出具系爭房屋安全合格之証明書以前拒收房屋之鑰匙及拒絕收回房屋，此乃可歸責於甲○○。又上訴人既無違約，則甲○○不得向上訴人請求給付違約金。
三、上訴人何以主張已將系爭房屋交還被上訴人，被上訴人有權進入系爭房屋或委請鎖匠打開門鎖占有系爭房屋加以使用，其理由如左：
（一）查上訴人於八十九年十月底遷離系爭房屋為被上訴人所知，被上訴人並進入系爭房屋查看，發覺內部樓梯有改裝情事，即委請訴外人富翔室內設計有限公司就其回復原狀提出估價，並將估價單（被証九）送交上訴人，向上訴人請求回復原狀費用及賠償金共一百五十六萬元。又被上訴人於八十九年十一月二日已將其戶籍遷入系爭房屋，若未收回房屋，被上訴人何能將戶籍遷入？被上訴人抗辯戶籍登記與實際占有並無必然關係，比如為唸小學或選舉等而遷移戶籍，但並未居住云云。依一般常情，設定戶籍之處即為居住占有之處，尤其被上訴人為出售系爭房屋，而將以自用之身分聲請減免土地增值稅，顯然為收回系爭房屋而遷入戶籍。此外，本件係因上訴人終止租約而返還房屋，則被上訴人將戶籍遷入，當然表示上訴人已返還房屋，否則在承租中，被上訴人何以不將戶籍遷入？再者，被上訴人主張八十九年十二月二十日才終止租約，則被上訴人何以不在八十九年十二月間遷入戶籍，而卻在八十九年十一月二日將其戶籍遷入，可見被上訴人所辯，並無理由。
（二）上訴人曾以台北信維郵局第六二八三號存証信函（被証十號）通知被上訴人：「．．．本公司除提前於八十九年十月底騰空搬遷完畢，並於十一月初數次會同台端至現場查看，表明依租約第九條第二款之約定以現狀點還台端，並要求台端依約返還保証金及預收之租金」等語，可見上訴人已表示依租約第九條第二款之約定以現狀點還被上訴人。
（三）又被上訴人於八九年十二月廿一日所寄台北第五十一支局第二三八五號存証信函要求上訴人在八十九年十二月廿六日上午十時點交等語（被証十二）。上訴人於八十九年十二月廿二日以台北信維郵局第六九二六號存証信函回覆被上訴人：「本公司業於八十九年十月底騰空搬遷完畢，並於十一月初會同台端點交房屋在案，故無另行點交之必要：：：十二月廿六日本公司將依台端來函指定時間派員到場受領：：：保証金及預收租金：：：」等語，顯然上訴人已表示將系爭房屋在八十九年十一月九日交還被上訴人。退一萬步言，縱然被上訴人主張尚未收到房屋鑰匙，依上訴人所寄上述第六九二六號存証信函（被証十三）及第六二八三號存証信函（被証十）均已表示交還系爭房屋，被上訴人當然有權占有系爭房屋，並無觸犯任何刑責，被上訴人可自行請鎖匠打開房門進入占有，或向上訴人要求交付鑰匙，上訴人也願意交付，祇是被上訴人加以拒絕。何況八十九年十二月廿六日上訴人亦有依照被上訴人所寄台北第五十一支局第二三八五號存証信函之指示指派呂凌雲等前往現場，表示已點交系爭房屋，並請求被上訴人返還保証金等，但被上訴人要求回復原狀及提出國家或法定檢定機構之房屋安全証明，但上訴人依法並無此義務，因此被上訴人拒絕收回鑰匙及房屋，應認上訴人已將系爭房屋交還被上訴人。
（四）依被上訴人九十年二月二十日答辯書第三項主張：「被告（即被上訴人）多次邀約原告到現場點交（証物六、七）」，該「証物六」即被上訴人所寄八十九年十一月三十日永吉郵局第一二三一號存証信函。該存証信函有提到「八十九年十一月九日、十五日及二十日等三次溝通：：：」，即是被上訴人八十九年十一月三十日答辯書第三項所主張：「現場點交」。所謂「溝通」即在點交還屋時，被上訴人要求回復原狀及提出房屋結構安全鑑定，但因上訴人依約以租賃時之房屋現狀返還，並無回復原狀之義務，當然亦無鑑定房屋結構安全之問題，在此情形下，上訴人主張已將系爭房屋交還被上訴人，所以被上訴人拒絕收回系爭房屋，不能歸責於上訴人。 依據以上四點理由，所以上訴人才主張已將系爭房屋交還被上訴人。由於上訴人已向被上訴人表示要交還房屋，縱然被上訴人拒收鑰匙及拒絕收回房屋，但上訴人仍然認為已交還房屋。所以上訴人在台北信維郵局第六二八三號存証信函主張：「：：：故自八十九年十一月十一日起系爭房屋之管理或其他事宜均與本公司無關」（被証十號）。被上訴人不得以拒收鑰匙及拒絕收回房屋而主張上訴人未交還房屋，以便繼續向上訴人請求給付每月四十三萬元之鉅額違約金，天下那有如此以蠻橫之手段而要求上訴人繼續給付鉅額違約金之理？
四、至於被上訴人甲○○主張上訴人何以未將鑰匙寄還或以存証信函附寄鑰匙或表明隨時可向上訴人領取乙節，查甲○○已表示上訴人未回復原狀及提出房屋結構安全証明書以前，拒絕收回房屋鑰匙及拒收房屋，在此情形之下，縱然上訴人以存証信函附寄鑰匙給甲○○，甲○○並不認為已完成收回房屋。甲○○在 鈞院另案（九十年度簡上字第七三六號）九十一年九月廿五日開庭時，法官問：如果房屋鑰匙要交還給你，你願意收回嗎？甲○○回答：系爭房屋如未回復原狀，拒絕收回房屋（當然亦拒收房屋鑰匙），有該九十一年九月廿五日筆錄可稽（被証廿二號）。可見上訴人縱然寄回鑰匙，並非表示甲○○已同意收回系爭房屋。退一萬步言，縱然上訴人未將房屋鑰匙寄還甲○○，但在上訴人多次以台北信維郵局第六二八三號及六九二九號存証信函表示已交還房屋之下，甲○○亦有權以其原持有之鑰匙打開系爭房屋或另僱請鎖匠打開房屋門鎖占有使用，並不構成竊占罪或其他刑事責任，亦不負侵權行為之損害賠償責任。總之，甲○○不得以拒收房屋鑰匙及拒絕收回房屋而主張上訴人未交還房屋，以便繼續向上訴人請求給付每月四十三萬元之鉅額違約金，天下那有以拒收房屋鑰匙及拒絕收回房屋之蠻橫手段而要求上訴人繼續給付鉅額違約金六百九十五萬八千八百三十三元之理？其次，被上訴人依約可前來向上訴人要求交付鑰匙或委請鎖匠打開房屋門鎖，並不致破壞門鎖。退一萬步言，縱然需要由鎖匠破壞門鎖而更換新鎖，其成本絕不會超過一千元，但被上訴人不去破壞門鎖更換新鎖以占有系爭房屋，卻以上訴人未交還房屋，而向上訴人請求違約金六百九十五萬八千八百三十三元，原判決顯然未考慮其輕重及比例原則以及被上訴人何以不去委請鎖匠開鎖之目的？可見原判決有違反一般經驗法則而為判決，難謂合法。
五、至於証人李景松供証上訴人所派二人（即呂凌雲及陳東堯）到現場要求甲○○先生退還押租金才開門交屋乙節，與事實不符。因為証人李景松與本案無關，而且並無隨同甲○○前來向上訴人要求退還押租保証金之理？尤其上訴人既已騰空房屋，豈有不返還房屋，而讓甲○○以上訴人違約而請求應按月給付違約金四十三萬元之理？何況自八十九年十二月迄今已十五個月，以每月四十三萬元違約金計算，就高達六百四十五萬元，上訴人豈有甘冒風險而不返還房屋之理？上訴人急於返還房屋，但甲○○卻以應先回復原狀及應先鑑定房屋安全而拒絕點收房屋。甲○○並以永吉郵局第一二三一號存証信函（被証三）逼迫上訴人應同意其要求，否則「因本人在八十九年十二月六日即將到美國，逗留時間將超過十個月以上才有時間回台灣，如果貴公司未能如期答覆和解約，則應由貴公司自行負責」，如果上訴人不接受其要求回復原狀及對於水泥樓梯及廁所之改建、冷氣管線、電燈管線、瓦斯管線等暗管及天花板牆壁內等設備和線路是否合乎安全，應提供國家及法定檢定機構已証明安全合格証明書，則自九十年一月一日起視為「解約消失，續約開始」，由此即可証明係甲○○不依租約之規定收回房屋而在刁難上訴人，並希望上訴人繼續承租，繳納租金，其心態至為明顯。總之，本案之重點在於甲○○要求上訴人應先回復原狀及提出國家及法定檢定機構所証明安全合格証明書才同意收回房屋鑰匙及收回系爭房屋，此為兩造所一直爭執之重點，而此重點為証人李景松所漏未陳述，顯然証人李景松在偏袒甲○○，因此其証言不能採信。
六．關於被上訴人所提出民事上訴理由暨答辯（一）及（二）狀所為主張，除前面已有反駁，不予贅述外，特再分別反駁如左：
（一）甲○○所提出民事上訴理由暨答辯（一）狀、貳、被上訴部分「事實及理由」第三項主張改裝鋼筋水泥結構之樓梯，會造成結構上之損害，又甲○○指上訴人將「回復原狀」與「結構安全」混為一談，顯然避重就輕，上訴人依約有義務返還合於安全之房屋乙節，上訴人分別反駁如左：
１、上訴人在本狀甲、第一項已詳述甲○○拒絕收回系爭房屋之証據及理由有二：第一、被上訴人要求上訴人應先回復原狀；第二、上訴人應提出國家或法定檢定機構之証明書証明系爭房屋結構安全，此有甲○○所寄永吉郵局第一二三一號存証信函可稽（被証三）及甲○○八十九年十一月十四日函（被証十七）以及甲○○九十年二月二十日答辯狀第五項（被証十四）可稽，顯然並非上訴人避重就輕，祇談回復原狀。又甲○○改變主張祇談依租約第六條規定，要求上訴人返還合於安全標準之租賃物，顯與甲○○當初拒絕收受房屋鑰匙及收回房屋所提出上述二點理由（本狀甲、第一項所載）完全不同，可見甲○○發現其原來要求上訴人第一、應回復原狀；第二、應提出國家或法定檢定機構之房屋安全証明書，並無理由而改變主張，至為明顯。
２、查上訴人承租時，樓梯已設在系爭房屋內，即是目前之原狀，上訴人並未加以改建，此亦為甲○○所不爭執。所以上訴人依租約第九條第二項規定以「現狀交還房屋」，依法有據。又租約第九條第二項與第六條第四項之約定，雖不衝突，但租賃物之樓梯並非上訴人所改建，則甲○○所要求「租賃物改建樓梯後結構是否安全」，則與上訴人無關，不可歸責於上訴人。甲○○不能要求上訴人應提出國家或法定檢定機構所出具樓梯改建結構安全之証明書，所以甲○○拒收鑰匙及拒絕收回房屋，而要求上訴人賠償一百五十六萬元，顯無理由。
３、退一萬步言，系爭房屋之樓梯既為功學社貿易公司所改建，依甲○○與功學社貿易公司所簽訂之租賃契約第六條第四項：「房屋因營業需要，同意乙方（即功學社貿易公司）拆除、整修、改裝，但不得損害原有建築結構」之約定，功學社貿易公司依約應可改建樓梯，亦為甲○○所同意。而且依同租約第九條第二項規定：「乙方遷出時，得依現況交還房屋，不負回復原狀之責
」，所以功學社貿易公司縱然有改建樓梯，亦不負回復原狀之責，此有該公司九十一年十月一日証明書可稽（被証廿一）。至於改建樓梯是否影響房屋之安全結構，在功學社貿易公司與甲○○終止租約而遷出時，甲○○亦同意該公司遷出而未要求其鑑定改建樓梯是否影響房屋安全結構，顯然甲○○認為改建樓梯不影響安全結構，才同意功學社貿易公司遷出，而將系爭房屋交給上訴人，甲○○何能要求上訴人應負房屋結構安全之責任？顯無理由。
再退一萬步言，如果功學社貿易公司改建樓梯有影響安全結構，亦應由甲○○向該公司請求損害賠償，與上訴人毫無關係，甲○○不能以功學社貿易公司改建樓梯影響安全為理由而拒絕向上訴人收回房屋鑰匙及收回系爭房屋。
（二）被上訴人所提出上訴理由暨答辯（二）狀貳、被上訴部分第一項主張上訴人在九十一年五月一日才交付鑰匙及返還房屋乙節，查於上訴人功學社樂器公司以八十九年十二月廿二日台北信維郵局第六九二六號存証信函所稱：「．．．於十一月初會同 台端（即被上訴人甲○○）點交房屋在案，故無另行點交之必要．．．」，並表明將於十二月廿六日派員受領保証金及預繳之租金等語，上訴人當然也要將房屋鑰匙交給被上訴人。何以被上訴人未取得房屋鑰匙，其原因乃被上訴人以上訴人未回復原狀及提出國家或法定檢定機構証明房屋結構安全之証明書以前，拒絕收回房屋及其鑰匙。按在被上訴人拒絕收回房屋鑰匙及收回系爭房屋之下，何以上訴人在九十一年五月一日履勘現場時始交付房屋鑰匙及系爭房屋，係因原審表示有關雙方在法律上之爭執另由法院判斷，可先將系爭房屋交付被上訴人，以避免損害繼續擴大，因而在庭上諭知兩造應在九十一年一月間要完成交付系爭房屋手續，但被上訴人仍予拖延，因此上訴人於九十一年四月二日以台北信維郵局第二二三三號存証信函表明先交還系爭房屋，其餘事項留待法院判決，被上訴人未予置理。至九十一年五月一日始在原審履勘現場時同意收回房屋鑰匙及系爭房屋（被上訴人可增加請求違約金約一百三十餘萬元），並非上訴人為占有使用房屋（該屋上訴人早已在八十九年十月底已搬空）而拒絕交付房屋鑰匙及系爭房屋，以致拖延到九十一年五月一日才交付。其重要關鍵在於被上訴人在九十一年五月一日以前拒絕上訴人交還房屋鑰匙及系爭房屋所致，原判決以上訴人在九十一年五月一日才交還鑰匙及系爭房屋，就歸責於上訴人，而未斟酌係被上訴人拒絕收回房屋鑰匙及系爭房屋，而且原審忘記在九十一年一月間開庭時曾表示有關雙方在法律上之爭執另由法院判斷，可先將系爭房屋交還被上訴人，以免損害擴大等語，顯然原判決有違反原審卷証之內容而為判決，難謂合法。
（三）被上訴人所提出「民事上訴理由暨答辯（二）狀、貳、被上訴部分第四項援用最高法院八十三年度台上字第二一０八號判例、四十三年度台上字第一一四號及六十九年度第三九八五號判決意旨而主張上訴人未返還房屋履行租賃契約之義務前，即要求甲○○先返還保証金，顯屬無據」等語，顯與本案被上訴人請求上訴人給付違約金無關，被上訴人援用上述判例及判決意旨並無意義。
（四）又被上訴人所提出「民事上訴理由暨答辯（二）狀、貳、被上訴部分第六項主張被上訴人主張在八十八年十一月十九日簽訂租約時，認為係租約屆滿續約，並不知功學社貿易公司與功學社樂器公司為二不同公司，所以並無功學社貿易公司遷出與功學社樂器公司遷入及點交等情形，所以不能認為甲○○承認房屋樓梯改建不影響安全結構乙節，上訴人分別反駁如左：
１、查上訴人係功學社樂器公司與功學社貿易公司係不同之法人，經營者亦有不同，上訴人與甲○○於八十八年十一月十九日簽訂房屋租賃契約，甲○○已知與其所簽約者為功學社樂器公司，並非功學社貿易公司，尤其甲○○在八十八年十一月十九日親自對上訴人功學社樂器公司出具「房屋租金收據」乙紙（被証廿三號），甲○○何能主張係與功學社貿易公司續約？被上訴人所為主張違反一般經驗法則及証據法則。又功學社貿易公司既已租約屆滿，當然遷出，而功學社樂器公司與被上訴人簽訂新租約，當然遷入，怎會無點交房屋！若無點交房屋，被上訴人何以一直在向上訴人收取租金？又被上訴人何以要向上訴人請求返還房屋呢？被上訴人之主張，顯無理由。
２、查上訴人承租時，樓梯已設在系爭房屋內，即是目前之原狀，上訴人並未加以改建，此亦為甲○○所不爭執。所以上訴人依租約第九條第二項規定以「現狀交還房屋」，依法有據。又租約第九條第二項與第六條第四項之約定，雖不衝突，但租賃物之樓梯並非上訴人所改建，則甲○○所要求乃「租賃物改建樓梯後結構是否安全」，則與上訴人無關，不可歸責於上訴人。甲○○不能要求上訴人應提出國家或法定檢定機構所出具樓梯改建結構安全之証明書，所以甲○○拒收鑰匙及拒絕收回房屋，而要求上訴人賠償一百五十六萬元，顯無理由。
３．退一萬步言，系爭房屋之樓梯既為功學社貿易公司所改建，依甲○○與功學社貿易公司所簽訂之租賃契約第六條第四項：「房屋因營業需要，同意乙方（即功學社貿易公司）拆除、整修、改裝，但不得損害原有建築結構」之約定，功學社貿易公司依約應可改建樓梯，亦為甲○○所同意。而且依同租約第九條第二項規定：「乙方遷出時，得依現況交還房屋，不負回復原狀之責」，所以功學社貿易公司縱然有改建樓梯，亦不負回復原狀之責，此有該公司九十一年十月一日証明書可稽（被証廿一）。至於改建樓梯是否影響房屋之安全結構，在功學社貿易公司與甲○○終止租約而遷出時，甲○○亦同意該公司遷出而未要求其鑑定改建樓梯是否影響房屋安全結構，顯然甲○○認為改建樓梯不影響安全結構，才同意功學社貿易公司遷出，而將系爭房屋交給上訴人，甲○○何能要求上訴人應負房屋結構安全之責任？顯無理由。再退一萬步言，如果功學社貿易公司改建樓梯有影響安全結構，亦應由甲○○向該公司請求損害賠償，與上訴人毫無關係，甲○○不能以功學社貿易公司改建樓梯影響安全為理由向上訴人拒絕收取房屋鑰匙及收回系爭房屋之理？
Ｂ．關於甲○○上訴而由功學社樂器公司答辯之部分：
一、關於甲○○主張兩造之租賃契約在八十九年十二月二十日終止乙節，有所錯誤，依法應在八十九年十一月十一日終止，茲分陳理由及証據如左：
（一）依兩造租約第九條第三款明定：「本契約租賃期限內，若乙方（指承租人即功學社樂器公司）擬解約時，須於參個月前通知對方，甲方（即甲○○）同意於接到乙方終止租約之書面或口頭通知時，無條件終止租約，並退還乙方預繳之租金及保証金」，足見承租人若擬於租期屆滿前提前終止租約，祇須於參個月前以書面或口頭通知，租約即無條件終止，其文義至為明確。查功學社樂器公司已於八十九年八月十一日以傳真方式向甲○○通知要終止租約之事實，有証人陳東堯及國際電話通話明細清單可証（被証一）。雖然甲○○否認有收到該八十九年八月十一日通知終止租約之傳真函（被証二）。然查該八十九年八月十一日通知終止租約函傳真後，依上述租約第九條第三款規定，其終止租約之生效日為八十九年十一月十日。依甲○○在 鈞院台北簡易庭另案（九十年度北簡字第四三一號）九十年二月二十日答辯書第三項主張：「被告（指甲○○）多次（八十九年十一月九日、十五日及二十日）邀約原告（指功學社樂器公司）到現場點交（証物六、七），以便完成終止解約返還押租金手續：：：」等語（被証十四），該証物六即甲○○所寄永吉郵局第一二三一號存証信函（被証三）。再依該函第一頁第四行記載：「：：：十一月九日、十五日、二十日等三次溝通：：：」，可見甲○○在八十九年十一月九日，亦即在租約應於八十九年十一月十日終止生效之前一天前來要求功學社樂器公司在現場點交，顯然甲○○承認八十九年八月十一日有收到功學社樂器公司終止租約之傳真函，因此甲○○才要求在八十九年十一月九日在現場點交系爭房屋，蓋租約若非在八十九年十一月十日終止，甲○○何以在八十九年十一月九日要求功學社樂器公司在現場點交系爭房屋？可証明甲○○已在八十九年八月十一日收到功學社樂器公司終止租約之傳真函，並同意於八十九年十一月十日終止租約。
（二）功學社樂器公司於八十九年十月底遷離系爭房屋，甲○○因擬出售系爭房屋及適用自用住宅稅率核課土地增值稅，可減輕稅捐負擔，故於功學社樂器公司遷出後，甲○○旋於八十九年十一月二日將戶籍遷入系爭房屋，有戶籍謄本可証（被証八），若功學社樂器公司未終止租約，未遷離系爭房屋，則系爭房屋即屬出租狀態，甲○○不可能享用自用住宅稅率，以減輕土地增值稅之負擔，現甲○○既於八十九年十一月二日將戶籍遷入系爭房屋即足証明甲○○承認在八十九年十一月十日已租約終止及功學社樂器公司已遷離之事實。如果租約係在八十九年十二月二十日才終止，甲○○應該在八十九年十二月二十日左右將其戶籍遷入系爭房屋，何以甲○○在八十九年十一月二日就已將其戶籍遷入系爭房屋，顯然甲○○已承認在八十九年十一月十日終止租約。
（三）又功學社樂器公司總務課長陳東堯在八十九年八月十五日二次以電話告知甲○○已於八十九年八月十一日以傳真方式終止租約之事實，有陳東堯及國際電話通話明細清單可証（被証五），甲○○應無否認之餘地。退一步言，就依上述租約第九條第三款之規定，以口頭通知終止租約，亦已生終止租約之效力，不容甲○○狡辯。
（四）因甲○○表示功學社樂器公司終止租約後，伊擬將房屋出租或出售，囑功學社樂器公司總務課長陳東堯將八十九年八月十一日終止租約之傳真函（被証二）再傳真給伊，並請代覓仲介公司等語，功學社樂器公司總務課長陳東堯遂介紹大師房屋仲介公司與甲○○連絡，經大師房屋仲介公司人員黃紹庭先生以傳真函通知甲○○有意代為服務之旨（被証六），嗣又於八十九年九月十九日以電話與甲○○聯絡溝通，有國際電話通話明細清單（被証七）可証。又証人黃紹庭在另案返還保証金乙案供証曾去拜訪甲○○洽談出售或出租房屋事宜，可見功學社樂器公司所言屬實。
（五）以上所為主張，足以認定甲○○所辯並未收到功學社樂器公司在八十九年八月十一日通知終止租約之傳真函等語，顯然不實。總之，甲○○應已收到功學社樂器公司八十九年八月十一日通知終止租約之傳真函，兩造之租約應已在八十九年十一月十日發生終止租約之效力，甲○○主張兩造之租約係在八十九年十二月二十日才終止生效，難謂合法。因此甲○○向功學社樂器公司請求返還租金七萬八千八百三十三元，依法並無理由。
二、關於甲○○主張功學社樂器公司未履行契約，依租約第八條規定應按房租加一倍給付違約金乙節，查原判決理由欄第五項記載原審依民法第二百五十二條規定，以兩造所約定之違約金過高，原審予以酌減，此乃法院之權限，依法並無不合。又當時經濟景氣已下滑，租金皆已降低，何況甲○○未能收回系爭房屋係因其超越租約之約定而違法要求功學社樂器公司要先回復原狀及提出國家或法定檢定機構所提出之房屋安全証明書所致，併此說明。
參、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
Ａ、上訴部份：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人參佰壹拾陸萬柒仟陸佰陸拾陸元，及其中柒萬捌仟捌佰參拾參元自九十年十二月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
Ｂ、被上訴部分：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
Ａ、上訴部分：
一、緣被上訴人功學社樂器公司自八十九年一月一日起至九十四年十二月卅一日止（證一），向上訴人甲○○承租坐落台北市○○路○○○號一、二、三、四樓房屋，每月租金貳拾壹萬伍仟元，被上訴人於八十九年九月十九日以傳真通知上訴人甲○○終止租約，依兩造租約第九條第三款約定，被上訴人如欲提前終止租約，須於三個月前通知上訴人（詳證一），故兩造租約應於八十九年十二月十九日終止，又被上訴人遲至九十一年五月一日始返還系爭房屋與上訴人，依租約第八條第二款約定，被上訴人於租約終止翌日起至交還房屋之日止，應給付上訴人按租金加壹倍計算之違約金，即每月肆拾參萬元，由於本件租約被上訴人已給付上訴人八十九年一月一日起至十二月卅一日止之租金，故自八十九年十二月廿一日租約終止日起至同年月卅一日止，共十一日，被上訴人原應給付上訴人以租金加倍計算之違約金，但該部分租金被上訴人已預先支付，故上訴人僅請求差額部份即柒萬捌仟捌佰參拾參元（215, 000×11/30=78,833.33…約78,833），另自九十年元月一日起至九十一年五月一日被上訴人實際返還房屋之日止，依雙方租約第八條第二款規定（詳證一），被上訴人應按月給付上訴人違約金肆拾參萬元（即215, 000×2=430,000元），即六、八八○、○○元，共計六、九五八、八三三元，惟原審認定兩造租約於八十九年十一月十日終止，至於租約所定之違約金過高，被上訴人所受損害相當於租金，故核減至與租金相同之金額（即每月貳拾壹萬伍仟元），上訴人其餘之請求駁回，對於租約終止時間與違約金核減部分，上訴人實難甘服，茲分陳上訴理由如次：
（一）被上訴人為終止租約之意思表示於八十九年九月十九日達到上訴人，故租約應於八十九年十二月十九日終止。鏛原判決認定被上訴人於民國八十九年八月十一日以傳真通知上訴人終止租約，理由有二，其一，被上訴人國際電話通話明細清單；其二，上訴人收受被上訴人八十九年十一月廿一日台北信維郵局第六○七七號存證信函後，對於其中提及八十九年八月十一日通知終止之事，並無爭執等語，據此判定租約終止於八十九年十一月十日終止，殊非有理，良以，被上訴人固提出八十九年八月十一日國際電話通話紀錄，顯示該日曾撥接上訴人美國加州之傳真電話號碼，惟該明細並無從證明有無傳送文件？且自該紀錄亦無法得知傳送文件內容為何？所傳送訊息是否確經傳真機接收而置於甲○○可得知悉之狀態？按傳真通知並非一般書面通知可比，如放置文件方向有誤或雙方任何一方之傳真機故障，或受話方之傳真機缺紙、夾紙，諸多原因均可能造成對方無法接收資料，無論何種因素造成上訴人未如預期收到傳真資料，其通知送達不到之不利益，理應由被上訴人負擔（主張八十九年八月十一日已傳真通知終止租約，而非同年九月十九日，屬有利於被上訴人之事項，應由其負舉證責任，如不能證明，其不利益由被上訴人負擔）。其次，傳真乃書面之意思表示，「非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時，發生效力。」民法第九十五條第一項定有明文，且依兩造租約第九條第三款規定，若被上訴人欲於租期屆滿前終止租約，須於三個月前通知，甲○○同意於接到乙方通知終止契約之書面或口頭通知時，無條件終止租約（詳證一），依前揭規定必須該意思表示達到上訴人，始生效力，而非以發出通知之時間為斷，從而，被上訴人提出中華電信發話紀錄，不足以證明八月十一日之通知已達到甲○○，更無從證明其所傳送之資料即為終止租約之通知，已如前述，故原審認定兩造租約於八十九年十一月十一日終止，顯與前揭規定不合。事實上，被上訴人係於八十九年九月十九日收到上訴人終止租約之意思表示，自翌日起算三個月生效，故兩造租約應於八十九年十二月十九日終止。銄又自甲○○知悉功學社樂器公司欲提前終止租約，即希望早日收回房屋，以便及早規劃再出租或出售，如被上訴人準備完妥，當初上訴人並不反對提早收回房屋，為期早日完成相關手續，特地自美國回台處理，並持續於八十九年十一月九日、十五日與二十日與功學社樂器公司接洽、溝通，然原審竟以此推論上訴人於八月十一日已收到傳真，故租約於十一月十日終止，顯有誤會。
二、按，有交付不動產義務之債務人，須拋棄占有，始得免除交付義務，在拋棄占有前，尚難謂其交付義務已消滅，最高法院著有七十六年度台上字第二一二一號判決可稽，且依民法第二百四十一條第二項規定，拋棄占有應預先通知債權人。由功學社樂器公司寄發之各個存證信函觀之，被上訴人未曾聲明拋棄占有（甚至於訴訟中亦不曾主），尤無交還鑰匙的意思及行為，只是一再要求甲○○返還保證金及預收之租金，實甚明顯。次查，台灣高等法院八十八年度重上字第一七一號判決亦敘明該件承租人以存證信函聲明拋棄占有並交還鑰匙，堪認已將租賃物遷讓返還，又台灣高等法院八十九年度上字第三一三號亦明確指出，承租人將鑰匙交出，得認為現實交付，…房屋之占有已因鑰匙之交付而移轉。再查鈞院九十年度簡上字第一四五號判決意旨，承租人應將房屋之管理使用權交還出租人，方可認為已經履行遷讓交還房屋之義務，持有房屋鑰匙者方可進入系爭房屋為管理使用，故應認承租人將系爭房屋之鑰匙返還予出租人時，始可認為房屋之管理使用權限已移轉予出租人。鈞院九十一年簡上更一字判決同其意旨。從而，功學社樂器公司未拋棄占有並交還或寄還鑰匙以代交付，雖聲稱其已於八十九年十月底遷離系爭房屋云云，但「遷出」、「遷離」租賃房屋，並不等於「返還」房屋或「點交」完畢，於功學社樂器公司交出房屋鑰匙之前，房屋仍處於該公司支配、管領中，甲○○無從實際占有，進而加以使用收益，返還房屋必須使甲○○對於標的物取得事實上之管領力，始足當之，準此，功學社樂器公司徒以遷離系爭房屋之時點，主張為返還房屋之時間，顯非有理。
三、況無論甲○○是否拒絕接受鑰匙，或功學社樂器公司認為甲○○拒絕返還是否有理，其均得以存證信函附寄鑰匙，或表明隨時待上訴人領取，並聲明拋棄占有以完成交付，法律上非無解決之道，惟被上訴人均未為之，自不得主張已依法返還房屋或為其他相當於返還之行為。良以，自甲○○知悉功學社樂器公司欲提前終止租約，即希望早日收回房屋，以便再出租或出售，如功學社樂器公司準備完妥，當初甲○○不反對提早收回房屋，為期早日完成相關手續，特地自美國回台處理，並持續於十一月九日、十五日與二十日與功學社樂器公司接洽、溝通，並非承認租約於十一月十日終止，或於八月十一日已收到傳真，特予澄清。甲○○於八十九年十二月廿一日以台北五十一支局二三八五號存證信函，亦急切請求功學社樂器公司十二月廿六日至現場點交，以維護雙方權益（詳證五），何來拒絕返還可言？更何況身為出租人，甲○○豈有任由契約終止，既收不到房租，也收不回房屋之理。功學社樂器公司所辯非特與事實不符，亦顯違常理。
四、又兩造另繫屬鈞院之九十年度簡上字第七三六號返還保證金事件，應功學社樂器公司聲請傳訊大師仲介公司黃紹庭，惟黃紹庭僅證稱透過功學社樂器公司得知甲○○之電話號碼，曾與甲○○接洽，但並未成功，其對於兩造間租約終止之糾紛，一無所知（詳證六），完全不足以作為有利於功學社樂器公司之證明。
五、至於有關甲○○於八十九年十一月二日將戶籍遷入系爭房屋乙節，與租約究係何時終止或系爭房屋返還與否，完全無關，良以戶籍之所在，與實際居住乃屬二事，眾所週知，由於國民中學、小學之學區或選舉、為聯絡、送達等因素，時常有同一個地址設籍許多未真正居住於該址之人口，更何況房屋雖出租與他人，而房東與其他親屬仍將戶籍設於原址者，比比皆是，按系爭房屋既屬於甲○○所有，其本可將戶籍設於該址，亦得隨時遷出、遷入，準此，功學社樂器公司利用甲○○遷移戶籍之時間點，欲藉此主張甲○○亦承認兩造租約係於八十九年十一月間發生終止之效力，亦屬穿鑿附會，實則甲○○將戶籍遷入系爭地址，既不能證明租賃契約終止之時間，尤不得認為租賃物已返還。
六、查，違約金旨在確保契約之履行，債務人如有不履行者，即應支付違約金，本件租約第八條明定違約處罰，第二款規定「乙方（即功學社樂器公司）於終止租約或租賃期滿不交還房屋，自終止租約或租賃期滿之翌日起，乙方應支付按房租加壹倍計算之違約金。」準此，租約既已終止，被上訴人拒不返還租賃房屋，上訴人依上開約定請求給付違約金，自非無據。
Ｂ、被上訴部分：
一、按上訴人功學社樂器公司以八十九年十二月廿二日台北信維郵局第六九二六號存證信函聲稱其已「．．．於十一月初會同台端（即被上訴人甲○○）點交房屋在案，故無另行點交之必要，．．．並表明將於十二月廿六日派員受領保證金及預繳之租金等語（詳證二），上訴人聲稱已經點交房屋，純屬子虛，事實上上訴人根本未交出鑰匙，何來點交可言？且由該函可知，上訴人認為其已於十一月初完成點交，故其後已無必要再點交，且實際上亦無點交之行為，茍非原審九十一年五月一日至現場履勘，功學社樂器公司或仍未交出鑰匙完成點交，事實上，功學社樂器公司恐暴露其尚未交還房屋之事實，直到九十一年四月二日始以台北信維郵局第二二三三號存證信函表明願依系爭房屋現狀先行返還，其餘事項留待法院判決（詳證七），現竟大言不慚指稱甲○○為圖每月四十三萬元之違約金，於原審要求功學社樂器公司先返還房屋後，仍予以阻撓云云，權衡之後於九十一年四月二日聲稱復佐以上訴人於原審自認當時未交還系爭房屋鑰匙，在此之後亦無點交之行為，足認上訴人於原審九十一年五月一日履勘現場前，確未交付鑰匙返還房屋。
二、按，有交付不動產義務之債務人，須拋棄占有，始得免除交付義務，在拋棄占有前，尚難謂其交付義務已消滅，最高法院著有七十六年度台上字第二一二一號判決可稽，且依民法第二百四十一條第二項規定，拋棄占有應預先通知債權人。由上訴人功學社樂器公司前開存證信函（詳證二）及其所寄發之各個存證信函觀之，上訴人未曾聲明拋棄占有，尤無交還鑰匙的意思及行為，只是一再要求甲○○返還保證金及預收之租金，功學社樂器公司雖辯稱要把鑰匙交給甲○○，但甲○○卻拒絕接受云云，並非事實，否則自可將鑰匙連同存證信函寄交甲○○，或於存證信函表明隨時待甲○○領取鑰匙之意旨，以完成返還房屋之手續。次查，台灣高等法院八十八年度重上字第一七一號判決亦敘明該件承租人以存證信函聲明拋棄占有並交還鑰匙，堪認已將租賃物遷讓返還，又台灣高等法院八十九年度上字第三一三號亦明確指出，承租人將鑰匙交出，得認為現實交付，…房屋之占有已因鑰匙之交付而移轉。再查鈞院九十年度簡上字第一四五號判決意旨，承租人應將房屋之管理使用權交還出租人，方可認為已經履行遷讓交還房屋之義務，持有房屋鑰匙者方可進入系爭房屋為管理使用，故應認承租人將系爭房屋之鑰匙返還予出租人時，始可認為房屋之管理使用權限已移轉予出租人。鈞院九十一年簡上更一字判決同其意旨。從而，功學社樂器公司未拋棄占有並交還或寄還鑰匙以代交付，雖聲稱其已於八十九年十月底遷離系爭房屋云云，但「遷出」、「遷離」租賃房屋，並不等於「返還」房屋或「點交」完畢，於功學社樂器公司交出房屋鑰匙之前，即不得謂已拋棄占有，尤不生返還之效力，房屋仍處於該公司支配、管領中，甲○○無從實際占有，進而加以使用收益，返還房屋必須使甲○○對於標的物取得事實上之管領力，始足當之，準此，功學社樂器公司徒以遷離系爭房屋，即為返還房屋，顯非有理。
三、況無論甲○○是否拒絕接受鑰匙，或功學社樂器公司認為甲○○拒絕返還是否有理，其均得以存證信函附寄鑰匙，或表明隨時待上訴人領取，並聲明拋棄占有以完成交付，法律上非無解決之道，惟上訴人均未為之，自不得主張已依法返還房屋或為其他相當於返還之行為，至為灼然。實則上訴人不願意在取得押租金之前交出鑰匙，乃關鍵所在，業據李景松於鈞院另案九十年度簡上字第七三六號結證在卷可稽「．．．八十九年十二月我有陪潘先生去現場，被上訴人（指功學社樂器公司）有來二位人員，被上訴人（指功學社樂器公司）的人向潘先生詢問錢帶來了沒，．．．潘先生要求他們先打開門進去房子，他們要求先給錢，沒有拿到錢掉頭就走了…，（潘先生）八十九年十二月左右告訴我被上訴人（指功學社樂器公司）準備不租了，他的房子可以賣多少錢。潘先生有意賣房子，要我去估價，所以才找我一起去現場…」（詳證三），足證功學社樂器公司不願意在甲○○返還押租金及預付之租金之前交出鑰匙。
四、依兩造租約第六條第四款規定「房屋因營業需要，同意乙方（即上訴人功學社樂器公司）拆除、整修、改裝，但不得損害原有建築結構。」（詳證一）與契約第九條第二款毋庸回復原狀（詳證一），二者並不衝突，上訴人刻意將「外觀裝潢之回復原狀」與「租賃物結構安全」兩者混為一談，顯然張冠李戴。至於樓梯改建是否會破壞系爭房屋建築結構？被上訴人曾函詢台北市政府工務局，經該局函覆表示鋼筋水泥結構體樓梯改建，係屬結構體之改變，足以影響建築結構之強度，應委託開業建築師申請建造執照，並就該建物混凝土構造補強作業、結構安全重新檢討（詳證四），可見改裝鋼筋水泥結構之樓梯，確實會造成結構上之損壞，影響系爭房屋安全，被上訴人依契約第六條約定，要求上訴人返還合於安全標準之租賃物，洵屬有據。
五、經查，最高法院八十三年度台上字第二一○八號判例反面解釋及同院四十三年度台上字第一一四號、六十九年度第三九八五號判決意旨闡明，租賃關係終了後，承租人返還租賃物之前，尚不得請求出租人返還履約保證金，亦無從主張租賃物之返還與出租人履約保證金之返還同時履行；承租人應先履行租賃契約上之債務始得請求返還履約保證金，不得因租賃契約終止後，因出租人未返還履約保證金而得拒絕履行交還租賃物之義務，換言之，租賃關係消滅後、承租人無債務不履行之情事，出租人始應返還押租。準此，功學社樂器公司於其履行租賃契約之義務前，即要求甲○○先返還保證金，顯屬無據，以此作為拒絕履行交還租賃物殊非有理。
六、功學社樂器公司另以其前手功學社貿易股份有限公司八十八年十二月卅一日契約終止遷出系爭房屋，甲○○亦同意其遷出，表示樓梯改建並不影響安全乙節，並非事實，實際上，功學社貿易股份有限公司並無遷出，亦未與甲○○點交，而功學社樂器公司亦無實際遷入系爭房屋之行為，且亦未與甲○○點交，由於與甲○○接洽租約之人均為相同人員，甲○○於兩造訴訟繫屬前，根本未察覺功學社樂器公司與功學社貿易股份有限公司為二不同公司，系爭八十八年十一月十九日簽定之租約（詳證一），甲○○單純認為租約即將屆滿續約，故無任何點交手續，尤不得據此認為甲○○承認系爭房屋樓梯改建不影響安全結構，自兩造租約第四條約定，本件保證金由七十八年十二月廿六日之保證金續保（詳證一），可證甲○○所言非虛。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提台北信維郵局六九二六、二二三三號存證信函、九十年度簡上字第七三六號九十一年三月十九日、九十一年二月二十六日準備程序筆錄、台北市政府工務局九十年三月二十日北市工建字第九０四二六二九０００號函、台北五十一支局二三八五號存證信函、功學社樂器公司八十九年八月十一日傳真影本為證。
理 由
Ａ、功學社樂器股份有限公司上訴部分：
一、本件被上訴人甲○○起訴主張：兩造訂有房屋租賃契約，由上訴人功學社樂器公司向被上訴人承租系爭房屋，租金每月二十一萬五千元，租期自八十九年一月一日起至九十四年十二月三十一日止，共計五年，上訴人於八十九年九月十九日通知被上訴人終止租約，依約上訴人須於三個月前知被上訴人終止租約，故系爭租約於八十九年十二月二十日終止。上訴人於系爭租約終止後，竟不依約返還房屋，自終止翌日即八十九年十二月二十一日起至九十一年五月一日返還房屋之日止，應依系爭租約第八條第二款之約定，給付被上訴人按房屋租金加壹倍計算之違約金等語。上訴人則以其於八十九年八月十一日傳真通知被上訴人告終止租約，加上預告期間三個月，系爭租約應於八十九年十一月十日終止；，上訴人曾於八十九年十一月二十一日及二十九日發函通知被上訴人收回房屋，因上訴人要求上訴人將系爭房屋回復原狀而拒絕收回，故系爭房屋未於租約終止時返還被上訴人，未交付鑰匙，係可歸責於被上訴人之事由所致，上訴人並無違約情事，不應令被告負擔此一違約責任等語，資為抗辯。
二、查被上訴人主張兩造訂有房屋租賃契約，由上訴人向被上訴人承租系爭房屋，租金每月二十一萬五千元，租期自八十九年一月一日起至九十四年十二月三十一日止，共計五年，上訴人提前終止租約之事實，業據被上訴人提出房屋租賃契約影本一份為證，並為上訴人所不爭執，應認為真實。又查被上訴人主張上訴人於八十九年九月十九日通知被上訴人終止租約，依約上訴人須於三個月前知被上訴人終止租約，故系爭租約於八十九年十二月二十日終止。上訴人於系爭租約終止後，竟不依約返還房屋，自終止翌日即八十九年十二月二十一日起至九十一年五月一日返還房屋之日止，應依系爭租約第八條第二款之約定，給付被上訴人按房屋租金加壹倍計算之違約金等情。則為上訴人所否認，並為上開之辯詞，故本件爭點在於（一）系爭租約何時終止？（二）未返還點交系爭房屋係可歸責於何人？
三、經查被上訴人主張上訴人係於八十九年九月十九日以傳真方式通知被上訴人終止租約等情，固提出傳真函影本為證，惟查該傳真函影本上傳真日期雖顯示「sep19'00 12: 44」，似證明上訴人曾於八十九年九月十九日以傳真方式將八十九年八月十一日終止租約函傳真給被上訴人，然不能據以推認上訴人於同年八月十一日有無傳真終止租約之事實。復查上訴人主張其於八十九年八月十一日以傳真方式通知原告終止租約之事實，業據其於原審提出該公司總務課長陳東堯於八十九年八月十一日終止租約函留底及國際電通話明細清單為證，且查被上訴人嗣於八十九年十一月三十日以永吉郵局第一二三一號存證信函表示：其已接獲被告公司台北信維郵局六０七七號存證信函，特自美國返台，並於八十九年十一月九日、十五日及二十日，三度與上訴人溝通，雙方均未就終止租約開門交屋乙事達成協議等語，而上訴人於八十九年十一月二十一日所寄發之台北信維郵局六０七七號存證信函係表示：其提前三個月於八十九年八月十一日以書面通知原告終止租約，並於十月底前搬遷騰空完畢等情，再依系爭租約第九條第三款約定，若上訴人擬解約時，須於三個月前通知對方，可見被上訴人應係於八十九年八月十一日即已收到上訴人終止租約之傳真，因此見八十九年八月十一日起三個月即八十九年十一月十日之上訴人終止租約日期將屆，始於八十九年十一月間與上訴人數度商談終止租約返還系爭房屋之事，否則被上訴人若係於八十九年九月十九日始收到終止租約傳真，則以此日期起算三個月，應於八十九年十二月十八日始終止租約，被上訴人又何必提前並恰於八十九年十一月十日前後，與上訴人商談終止租約後回復原狀之情事，故被上訴人主張其未於八十九年八月十一日接獲終止租約函之傳真云云，自不可採信，應認上訴人主張其提前三個月於八十九年八月十一日以書面通知被上訴人終止租約之事實為真實。故系爭租約應係於八十九年十一月十日即已終止。
四、又按系爭租約第九條第二款約定：「乙方（指上訴人功學社樂器公司）遷出時得依現況交還房屋，不負回復原狀之責」，查上訴人主張兩造曾約定於八十九年十一月九日交屋，系爭房屋內樓梯係前手功學社貿易公司改裝之事實，為被上訴人所不爭執，又查被上訴人於八十九年十一月廿一日所寄台北信維郵局第六０七七號存証信函記載：「惟因台端就退還預收之租金及不回復原狀，另有契約外之要求，致本終止租約事件尚未能圓滿解決」等語；於八十九年十一月三十日所寄永吉郵局第一二三一號存証信函主張：「今後如貴公司若想解約之要求，我將隨時候教。只要貴公司在租賃期間內上下水泥樓梯及廁所的改建、樓板隔間、冷氣管線、電燈管線、瓦斯管線等暗管及天花板牆壁內等設備和線路，是否合乎安全標準，致關重要。因此貴公司只要提供國家及法定檢定機構之証明安全合格証明書。請隨時函告隨時解約」等語，並於原審九十年二月二十日答辯狀第五項稱：「依規定破壞樓板、拆除樓梯或改建樓梯均應委任專業技師、建築師鑑定、設計、申請施工、取得施工執照交由法定營造商施工，竣工後申請使用執照等規定，甲○○未依上述之規定，故有義務恢復原狀之責任或賠償。根據土木技師公會之估計，該樓梯改建工程含結構體計算、鑑定、建築師設計及申領建築執照計壹拾貳萬元，營造商施工建造及拆除甲○○建造之鋼筋水泥樓梯樓板恢復原狀、廢土清除計陸拾萬元，合計柒拾貳萬元。依據本答辯書四、五項總計一百五十六萬元賠償金之請求。」之內容，可見被上訴人確要求上訴人應回復原狀，否則應賠償甲○○一百五十六萬元，故上訴人主張其未回復原狀達到被上訴人之要求或未賠償一百五十六萬元以前，被上訴人拒收房屋鑰匙及拒絕收回房屋等情，為可採，然揆諸前開租約第九條第二款約定，上訴人並不負回復原狀之責，只要依現況點交系爭房屋予被上訴人即可，系爭樓梯亦非上訴人所改裝，已如前述，則系爭房屋未得返還並將鑰匙交予被上訴人，顯然係可歸責於被上訴人之事由所致，上訴人並無違約之情事，從而上訴人於九十一年五月一日在原審履勘現場時，當場將系爭房屋返還被上訴人之事實，固為兩造所不爭執，並有原審九十一年五月一日履勘筆錄在卷可查，然而上訴人並未違約，從而被上訴人依系爭租約第八條第二項約定，請求上訴人給付自八十九年十二月二十一日起至九十一年五月一日止（原審誤自八十九年十一月十一日起算）之租金加一倍計算之違約金，即屬無據。至原審認定自八十九年十一月十一日起至八十九年十二月二十日止之違約金部分，非被上訴人於原審所起訴請求，原非原審所得審酌，故原審就此部分判決上訴人應為給付，亦失所據。
Ｂ、甲○○上訴部分：上訴人甲○○上訴主張被上訴人功學社樂器公司應給付與租金數額相同以外另一倍之違約金云云，惟本件被上訴人功學社樂器公司並未違約，已如前述，自毋庸給付任何違約金予上訴人甲○○，故上訴人甲○○此部分之主張，尚不可採。
五、綜上所述，上訴人即被上訴人功學社樂器公司主張其未違約，毋庸給付違約金等語，為可採。故原審判命上訴人即被上訴人功學社樂器公司須給付被上訴人即上訴人甲○○三百七十九萬一千一百六十七元，並命供擔保後宣告假執行部分，上訴人即被上訴人功學社樂器公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄原判決，並改判如主文第二項所示。至被上訴人即上訴人甲○○主張依約上訴人即被上訴人功學社樂器公司應給付與租金數額相同以外另一倍之違約金三百一十六萬七千六百六十六元及其中七萬八千八百三十三元自九十年十二月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息云云，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為被上訴人即上訴人甲○○此部分敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴人即被上訴人功學社樂器公司之上訴為有理由，被上訴人即上訴人甲○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十五 日
臺灣臺北地方法院民事第二庭
審判長法 官 丁蓓蓓
法 官 劉素如法 官 黃雯惠右正本證明與原本無異本件當事人須以本判決適用法律顯有錯誤為上訴理由時，始得於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（均按他造當事人之人數附繕本），並經本院許可後方得上訴最高法院。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十八 日
法院書記官 林玗倩