臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度簡上字第七六七號
上 訴 人即附帶被上訴人 戊○○訴 訟 代 理 人 毛英富律師被 上 訴 人 丁○○即 附帶上訴 人訴 訟 代 理 人 吳展旭律師
丙○○當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於民國九十二年十月一日本院臺北簡易庭九十一年度北簡字第一六三四八號第一審簡易判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴及訴之追加，本院於九十三年十月二十七日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴之部分，及該部分假執行之宣告，暨命其負擔訴訟費用之裁判廢棄。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣陸萬貳仟元，及自民國九十二年九月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人應給付被上訴人新台幣柒萬伍仟元，及自民國九十三年一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人即附帶上訴人其餘附帶上訴及其餘追加之訴均駁回。
第一審訴訟費用由上訴人負擔百分之三十，餘由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於上訴部分由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶被上訴人負擔百分之四，餘由附帶上訴人負擔。追加之訴訴訟費用由上訴人負擔百分之八十，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明。前開規定於簡易程序第一審裁判之上訴準用之（見同法第四百三十六條之一第三項規定）。再者，原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院九十年度台抗字第二號裁定意旨參照）。
二、被上訴人原本於兩造間租賃契約第六條、第十六條約定，起訴請求上訴人給付自租賃期間屆滿之翌日起至交還租賃房屋之日止，每日按新台幣（下同）一萬元計算之違約金共三百十萬元，及第一審本訴部分支出之律師費用六萬元；嗣於本院準備程序進行中之民國九十三年一月六日以答辯暨附帶上訴狀（見本院卷第四四頁至第五八頁），為訴之追加並擴張應受判決事項之聲明，另本於租賃契約書第七條約定及民法第三百十二條規定，請求上訴人給付所積欠之水電費用一萬五千三百五十四元，及依據租賃契約第十六條約定請求上訴人負擔被上訴人於第一審反訴部分與第二審所支出之律師費用七萬五千元，共計九萬零三百五十四元等情。核其主張之基礎事實均係基於兩造間租賃契約期間屆滿後回復原狀所生之爭執，在社會生活上可認為同一性，且就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得於後請求之審理予以利用，故其為訴之追加、應受判決事項聲明之擴張，核與前揭規定要件相符，應予准許。
乙、得心證之理由：
一、被上訴人起訴主張：兩造於八十九年七月三十一日訂立房屋租賃契約（下稱租賃契約），由上訴人承租被上訴人所有門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號鐵筋混凝土加強磚造房屋之第一樓至第五樓及地下室全部（以下稱系爭房屋），租賃期限至九十一年七月三十一日屆滿，依租賃契約第二條、第十條及第二十二條約定，上訴人不得毀損或改造房屋，如有違約則應負損害賠償之責，且應於期限屆滿時將系爭房屋回復原狀騰空交還被上訴人，而上訴人於訂約時所給付保證金三十萬元係損害賠償之保證，不得作為租金，上訴人於租期屆滿履行租賃契約並交還房屋後，被上訴人無償無息退還予上訴人。被上訴人於租賃期限屆滿前即九十一年七月三日曾發函通知上訴人屆期應將系爭房屋騰空、回復原狀，然被上訴人於九十一年七月三十一日電洽上訴人交屋事宜時，始知上訴人已出國須迄同年八月十三日始返國，雖上訴人員工之後在同年八月二日有傳真一紙記載受任人為訴外人高國欽之委任書，但並未載明係委任交付租賃標的物之文字，且委任人之簽名並非上訴人之字跡，加以上訴人當時仍在國外，實難謂為合法委任交屋之文書，且高國欽從未主動與被上訴人接洽系爭房屋返還時間事宜，同時房屋現場堆滿廢棄物，上訴人實未依約將系爭房屋騰空並回復原狀返還於被上訴人。嗣被上訴人雖同意配合上訴人於九十一年八月十五日點交系爭房屋，但此非同意將租賃期限變更之意；又兩造該日進行點交系爭房屋時，現場凌亂、堆滿廢棄物，並未騰空。嗣上訴人再次請求被上訴人於同年八月十九日再次點交，然而現場仍有部分廢棄物未予騰空，且上訴人仍有毀損、改造系爭房屋而未予回復原狀之情形，針對上述毀損、改造未予回復原狀部分，被上訴人於是日要求先行交屋，記明爭執部分，待爭執部分解決再返還保證金，但為上訴人所拒並要求當面返還保證三十萬元，否則不予交屋。因此，遲延交還系爭房屋應可歸責於上訴人，被上訴人不得已提起本件訴訟，上訴人於九十二年六月六日原審勘驗現場時始將系爭房屋鑰匙交還被上訴人，兩造並同意以房屋現況交屋。依租賃契約第六條、第七條、第十六條之約定及民法第三百十二條規定，被上訴人自得向上訴人請求給付按每日一萬元計算之違約金，及第一審本反訴、第二審律師費用七萬五千元，並水電費用一萬五千三百五十四元，上訴人提起反訴請求被上訴人返還押租保證金三十萬元，並無理由。因本於租賃契約之法律關係及民法第三百十二條規定，爰起訴併於第二審為訴之追加，請求上訴人給付上開金額及利息等語。
二、上訴人則抗辯：
（一）上訴人於租賃期限屆滿後即已依約準備於九十一年八月一日將系爭房屋交還被上訴人，並委託高國欽處理點交事宜，被上訴人卻藉故不為受領，應負受領遲延責任，故系爭房屋返還之遲延乃不可歸責於上訴人。
（二）被上訴人既承續魏富雄之地位而為出租人，且兩造係自八十五年六月八日始簽訂租賃契約，每兩年換約一次，被上訴人即應舉證證明在八十五年八月一日將系爭房屋交付上訴人使用時之原狀，其請求上訴人回復原狀，所謂原狀之認定時點應以此時為據。現分述如下：
⒈系爭房屋與隔鄰之高雄市○○區○○○路○○○號房屋（以下簡稱一四九號房
屋）本即由訴外人即起造人魏進登一家人共同居住使用，在出租予上訴人之前，兩間房屋係打通使用，又上訴人原承租一四九號房屋經營服飾店多年，後因系爭房屋之原承租人即訴外人李參博皮鞋買賣業經營不善以致於欠繳租金，租期未屆滿即遷移，遂由上訴人自七十七年八月一日起向訴外人魏富雄承租系爭房屋作為一樓店面使用，嗣後每兩年換約一次。系爭房屋由上訴人開始承租時，與一四九號房屋相鄰之三、四、五樓即均以木板隔間封閉。
⒉上訴人雖承租系爭房屋全部，但僅使用一樓及三樓，二、四、五樓無利用價值
，並未實際使用，而地下室部分因原承租李參博經營鞋店之相關物品並未完全清除，故上訴人亦未使用，僅以木板封住地下室，因此魏富雄出租予上訴人時即留存甚多雜物，自不能於租約屆期，反令上訴人一併清理。況依租賃契約第十五條約定，被上訴人可以上訴人負擔費用之方式處置廢棄物，不能以上訴人尚未清理而不願或拒絕房屋之交還。
⒊系爭房屋與一四九號房屋應各為四吋磚牆，合併始為八吋磚牆，而非系爭房屋本身即為八吋磚牆。
⒋系爭房屋與一四九號房屋三、四、五樓共同牆壁於魏富雄七十七年八月一日出
租予上訴人時，即有部分為木板隔間，部分為磚牆隔間，此即為原狀，上訴人雖曾將三樓木板隔間打通，但已於九十一年八月一日交還時回復原狀。至於系爭房屋三樓前陽台留有磚牆堆置物，實係一四九號房屋三樓前陽台所堆置之磚塊、白色磁磚，堆置處並非在系爭房屋三樓前陽台；又此等磚塊係上訴人承租一四九號房屋將面對三樓牆陽台之半道牆打掉改裝落地鋁門、將系爭房屋及一四九號房屋三樓浴廁部分改裝卸下之部分磚塊。
⒌在上訴人承租系爭房屋時，其第二、三、四、五樓後陽台與一四九號房屋交界處並無分界牆，上訴人自不負回復原狀之義務。
⒍系爭房屋已屬四、五十年以上之老舊建物，門窗設備雖已老舊但並無不存在，
另二樓、四樓、五樓並無前門，被上訴人徒以事後拍攝之照片主張二樓前後門、三樓後門、四樓前後門均已毀損不存在，主張應由上訴人回復原狀，顯屬無據。
⒎二樓廢棄之大型冷氣機及風管均屬上訴人於七十七年八月一日承租時即遺留者，上訴人不負拆除義務。
⒏二樓面臨馬路之二扇窗係因年代久遠自然耗損脫落，並非上訴人將其毀損，被上訴人應自行修繕。
⒐三樓前陽台與一四九號房屋三樓陽台在上訴人承租時並無分界牆，故亦無回復義務。
⒑上訴人在承租系爭房屋時固有改裝三樓浴廁，但係獲魏進登（魏富雄）同意，自無須再回復如被上訴所述之舊觀。
（三）租賃契約第六條約定之遲延違約金係屬損害賠償總額預定性質之違約金，則被上訴人亦應證明其確有因上訴人遲延交屋而受有損害，不能逕以請求按日以一萬元計算違約金。加以，被上訴人迄今均未能將系爭房屋出租他人使用，即無任何損失。況當地房價租金因景氣低迷，加上捷運施工，人氣、繁華不再，當地整棟房屋之租金亦僅約四至五萬元，原審判決每日以三千六百元計算違約金顯屬過高。
（四）被上訴人自承曾指定上訴人於九十一年八月十四日點交，顯見其已同意延至該日點交，是自九十一年八月一日起至同月十四日止，為被上訴人同意緩期清償，自不得據以計算遲延交屋之違約金。
（五）被上訴人請求之水、電費給付時間均係在九十一年七月三十一日之後，在契約期滿後之水電費應由被上訴人自行負擔。
（六）反訴部分：被上訴人尚積欠上訴人押租保證金三十萬元未返還，爰本於押租保證金返還請求權之法律關係，反訴請求被上訴人給付三十萬元。
三、原審判決命上訴人應給付被上訴人八十七萬六千元本金及利息，並依職權宣告假執行，另駁回被上訴人其餘之訴，且駁回上訴人請求返還保證金三十萬元之反訴，上訴人就其本反訴敗訴部分均提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴駁回；㈢反訴部分被上訴人應給付上訴人三十萬元；㈣被上訴人之附帶上訴及追加之訴均駁回；㈤如受不利判決，願供擔保以代釋明，請准宣告免為執行。
被上訴人則就本訴其餘四十三萬四千元本金及利息敗訴部分提起附帶上訴，並為訴之追加，聲明求為判決：㈠上訴人之上訴駁回；㈡原判決關於駁回附帶上訴人後開之訴部分廢棄；㈢上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人四十三萬四千元，及自九十二年九月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；㈣上訴人應給付被上訴人九萬零三百五十四元及自九十三年一月六日答辯暨附帶上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、兩造不爭執之事實：
（一）系爭房屋與一四九號房屋係由魏進登於六十三年間建造，分別登記為被上訴人之夫魏富雄、魏富雄之兄弟即訴外人魏昌平所有，嗣後魏富雄死亡，系爭房屋所有權則由被上訴人繼承之事實，有建物登記謄本在卷可稽（見本院卷第一七六頁、第一八○頁），並為兩造所不爭執。
（二）上訴人自七十五年四月五日至七十七年三月三十一日向魏昌平承租一四九號房屋，另自七十七年八月一日至七十九年七月三十一日向魏富雄承租系爭房屋，而由魏進登交付上訴人使用收益，因之，上訴人自七十七年八月一日起同時承租系爭房屋及一四九號房屋等情，有房屋租賃契約書附卷可證（見本院卷第九二頁至第一○○頁、原審卷第一○一頁至第一○四頁、原審卷第一○九至第一一二頁），兩造對此亦不爭執。
（三）上訴人自八十五年八月一日起至九十一年七月三十一日止向被上訴人承租系爭房屋第一樓至第五樓及地下室全部，租賃期限均為兩年，亦即每兩年訂約一次，最後一次締約係於八十九年七月三十一日，租賃期限至九十一年七月三十一日屆滿，有房屋租賃契約書附卷足稽（見本院卷第八五頁至第九○頁），俱為兩造所不爭。
五、被上訴人主張上訴人於九十一年七月三十一日租賃期限屆滿時，並未依約將系爭房屋回復原狀並騰空返還於被上訴人，遲至原審九十二年六月六日至現場勘驗時，兩造始合意依現況交屋，此遲延交屋係因可歸責於上訴人之事由所致，依租賃契約第六條約定上訴人應按日給付違約金，另應依租賃契約第七條、第十六條之約定及民法第三百十二條規定給付被上訴人所支出之第一審本反訴、第二審律師費用七萬五千元及水電費用一萬五千三百五十四元等語。但為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以，兩造爭執之重點在於：
（一）被上訴人是否曾同意將上訴人於租賃期限屆滿時所負將系爭房屋回復原狀、騰空交還之義務，得緩期於九十一年八月十四日清償？
（二）上訴人在九十一年八月十九日、九十二年六月六日原審至現場勘驗時，是否已依債之本旨提出給付，將系爭房屋回復原狀並騰空交還被上訴人？
（三）上訴人未能於租賃期限屆滿時回復原狀將系爭房屋騰空返還被上訴人，究竟係因可歸責於上訴人抑或被上訴人之事由所致者？被上訴人有無構成受領遲延？
（四）上訴人抗辯違約金數額過高，是否有理由，有無酌減之必要？又適當之違約金數額為多少？
（五）被上訴人請求上訴人給付第一審本反訴、第二審律師費及水電費，是否有據？
（六）上訴人反訴部分請求被上訴人返還押租保證金三十萬元，有無理由？
六、現就兩造爭執之重點，分述如下：
（一）被上訴人是否曾同意將上訴人於租賃期限屆滿時所負將系爭房屋回復原狀、騰空交還之義務，得緩期於九十一年八月十四日清償？⒈上訴人雖以被上訴人曾指定上訴人於九十一年八月十四日點交乙節，為其抗辯
被上訴人曾同意緩期清償之理由。但此為被上訴人所否認，陳稱：此僅是為方便上訴人提出將系爭房屋回復原狀、騰空交還之給付義務，以儘早確定上訴人之遲延給付責任，兩造並無達成將租賃期限變更之合意等語。
⒉經查，兩造在租賃期限於九十一年七月三十一日屆滿前曾洽談是否續約一事，
但並未能達成合意，被上訴人遂於同年七月三日以存證信函通知上訴人在租賃期限屆滿時應將系爭房屋騰空、回復原狀交還，此有存證信函及回執在卷足憑（見原審卷第一九頁、第二○頁）。足徵，被上訴人自始即認為上訴人應按期履行所負返還系爭房屋之義務。
⒊又被上訴人雖曾通知上訴人將於九十一年八月十四日至系爭房屋現場處理點交
事宜，但上訴人則因當時出國須俟同年八月十四日晚間方能抵達系爭房屋所在之高雄市，無法於被上訴人指定之日期進行點交一事，乃請求被上訴人改於同月十五日進行點交，就此則有上訴人提出之律師函可稽（見原審卷第二四頁）。可知，上訴人並不同意於被上訴人指定之日期進行點交一事，兩造對於租賃期限屆滿後是否變更期限，而將租賃期限延長至九十一年八月十四日並未達成合意，亦未就上訴人所負將系爭房屋回復原狀、騰空返還之義務清償期限延至該日意思表示合致。上訴人抗辯被上訴人曾同意緩期清償乙節，顯不足採，其仍應於九十一年七月三十一日租賃期限屆滿時履行所負返還系爭房屋之義務。
（二）上訴人在九十一年八月十九日、九十二年六月六日原審至現場勘驗時，是否已依債之本旨提出給付，將系爭房屋回復原狀並騰空交還被上訴人？⒈被上訴人主張其與上訴人之租賃契約具有延續性，系爭房屋所應回復之原狀態
樣，應以上訴人向魏富雄承租時即魏進登於七十七年八月一日交付予上訴人時之狀態為準等語。上訴人則抗辯：其所應回復之原狀應以兩造第一次締約時之八十五年八月一日系爭房屋狀態為據等語。經查：
⑴承前開所載兩造不爭執之事實，上訴人自七十七年八月一日起即向魏富雄
承租系爭房屋，魏富雄死亡後則由被上訴人繼承系爭房屋所有權，並以被上訴人為出租人與上訴人締結租賃契約，是以，系爭房屋自七十七年八月一日起即在上訴人占有使用中。
⑵次查，上訴人自七十七年起至九十一年間承租使用系爭房屋，其先後與魏富
雄、被上訴人締結之租賃契約中，關於租賃標的物範圍、上訴人承租系爭房屋之用途等內容均相同，觀諸前述之歷次租賃契約即明。依該等租賃契約記載，上訴人承租系爭房屋係用作經營服裝店，且承租之範圍包含系爭房屋第一樓至第五樓及地下室全部，此均為兩造所不爭。
⑶參以，上訴人對於被上訴人所陳：前述租賃契約約定之押租保證金均為三十
萬元，兩造在八十五年八月一日第一次簽訂租賃契約時，上訴人未另行交付保證金、被上訴人亦未請求上訴人交付保證金等語，並不爭執。
⑷綜此，歷次租賃契約既然具有延續性，且系爭房屋自七十七年八月一日起即
由上訴人占有使用未曾交還予被上訴人，則關於上訴人所應回復原狀之內容即應以七十七年八月一日時系爭房屋之狀態為據。
⒉次按承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物；租賃物有生產力者，並應保持
其生產狀態，返還出租人，此為民法第四百五十五條明定者。而所謂返還租賃之房屋，當係指依債務本旨，向出租人移轉租賃房屋之占有而言，兩造在租賃契約第二條亦約定：「：：：租期屆滿終止租約。甲方（即被上訴人）不另行通知租約終止，乙方（即上訴人）應於租期屆滿同時無條件將租賃物騰空，將房屋回復原狀，交還甲方」（見原審卷第一四頁），上訴人依約即有回復系爭房屋原狀返還與被上訴人之義務。是應審究者為上訴人有無依約將系爭房屋回復原狀騰空返還被上訴人，被上訴人主張上訴人有九項未回復原狀之情事（見本院九十三年六月十八日準備程序筆錄、被上訴人爭點整理狀即本院卷第一四二頁至第一五一頁），以下就此九項情狀分別論述之：
⑴系爭房屋一樓與一四九號房屋之共同壁被打通，上訴人業以四吋磚牆為隔牆，應否回復至八吋磚牆：
被上訴人主張系爭房屋與一四九號房屋分別登記為魏富雄、魏昌平所有，且由魏進登將此二戶房屋於不同時間分別出租予不同之人，衡情本應有共用牆壁，且系爭房屋一樓與一四九號房屋共同壁間有原八吋磚牆被敲除之痕跡及柱子等語，並提出照片為證（見原審卷第二二四頁）。
經查，上訴人在七十七年八月一日承租系爭房屋後，為使能與其原先承租之一四九號房屋一同供作經營服飾店之用，遂將系爭房屋與一四九號一樓隔間水泥磚牆打通，此經證人甲○○即為上訴人裝潢之承商、乙○○即上訴人服飾店店長於本院九十三年七月二十七日準備程序期日結證屬實（見本院卷第二六九頁至第二七○頁、第二七四頁），就此亦為上訴人所自陳者（見本院卷第一二六頁）。次查，上訴人已將一樓部分隔間磚牆回復為四吋磚牆，且所回復之新隔間牆外緣與舊隔間牆痕跡外緣大致吻合，此業經原審囑託高雄市建築師公會鑑定綦詳，有鑑定報告書可稽（見該鑑定報告書第三頁、照片編號二至四號）。至於被上訴人提出之前述照片即鑑定人所指上訴人補造之隔間牆位置有偏差之部分（見鑑定報告書照片編號五），依鑑定人鑑定之補正方法所示，上訴人僅須拆除偏差之隔牆、重新砌牆即可。綜此可知，系爭房屋一樓與一四九號房屋隔間牆厚度應為四吋牆，而非被上訴人主張之八吋磚牆，故被上訴人此部分主張尚無足取。
⑵系爭房屋三樓、四樓、五樓與一四九號房屋隔間牆壁各被打通一處、三處、一處，上訴人僅以木板隔間，應否回復以混凝土加強磚造隔間：
卷查，系爭房屋與一四九號房屋係由魏進登於六十三年間建造，分別登記為魏富雄、魏昌平所有，嗣先後於七十五年五月一日、七十五年四月五日出租與李參博、上訴人承租使用，已如前述；而魏富雄、魏昌平為兄弟，魏進登則為其等之父親，在出租與上訴人、李參博之前，系爭房屋與一四九號房屋係由其等之家族居住使用，乃兩造所不爭執。又系爭房屋三樓、四樓、五樓與一四九號房屋隔間部分，三樓有一處三．○五公尺、四樓有兩處各一．二二公尺及二．六八公尺、五樓有一處二．六○公尺長之木板隔間，亦經高雄市建築師公會鑑定綦詳（見鑑定報告書第二頁），故被上訴人主張四樓部分有三處被打通僅以木板隔間，已與系爭房屋現狀不符。再者，系爭房屋辦理所有權第一次登記時僅為四層樓之建築，第五層樓應屬事後加蓋者，第五樓部分並無使用執照核准圖足堪參考，業經鑑定人高雄市建築師公會載明於鑑定報告書中，加以，被上訴人並未提出其他證據以證明第五層樓部分之原狀為何，故其遽以主張第五層樓木板隔間處應回復以磚牆隔間，尚無足採。另依前揭鑑定報告書記載，系爭房屋各層建築年份不同，一部份有申請建築許可，一部份則係私自建築，另在系爭房屋建築核准圖上，房屋中間有一處天井，天井與鄰屋一四九號房屋之間無樑、無隔牆，現況則無天井有隔牆，建築時間不詳（見鑑定報告書第一頁），及高雄市建築師公會建築師王憲森等二人在原審勘驗現場時業已明白陳稱：系爭房屋與一四九號房屋隔牆之木板隔間部分，係使用執照核准圖之天井部分，隔間是事後才砌成的等語（見原審九十二年六月六日勘驗筆錄，卷第一六七頁）。可知，系爭房屋雖為混凝土磚造外牆，但內部格局原先設有天井，本為魏進登一家人居住使用，嗣後分別出租與上訴人、李參博承租使用，縱使欲將天井部分加以隔間以利上訴人、李參博二人經營商店使用之便，是否即係以磚牆加以隔間者，均未見被上訴人舉證以實其說，故被上訴人此部分之主張，即不可採。
⑶地下室應否開啟，以回復供人進出方便使用之原狀：
被上訴人陳稱：上訴人承租之範圍包括地下室全部，顯見承租當時地下室必定是開啟可得自由通行使用之狀態等語，有房屋租賃契約書足稽。上訴人雖抗辯其並未使用地下室，僅以木板封住該地下室等語，但查，依證人李國祥即上訴人於七十七年八月一日承租系爭房屋時之連帶保證人（見房屋租賃契約書，原審卷第一○九頁至第一一二頁），在原審九十二年四月十六日言詞辯論期日具結證稱：「當時屋主在把房子租給被告（即上訴人）之前是租給作鞋子的，這貴公子皮鞋店因為營運不好，所以沒有再租了，並留下許多鞋子在系爭房屋的地下室，所以老鼠很多被告就把地下室用木板封掉。」等語（見該日言詞辯論筆錄，原審卷第一三七頁），足證，系爭房屋地下室係由上訴人在承租後以木板封閉者，而非被上訴人交付上訴人使用時即為封閉之狀態。因之，被上訴人主張上訴人應將地下室開啟以供進出方便使用之原狀，應屬有據。
⑷第二、三、四、五樓後陽台與一四九號房屋之分界隔牆有無被拆除，分界部分應否回復設立分界隔牆：
被上訴人雖陳稱第二、三、四、五樓後陽台與一四九號房屋理應有分界隔牆，但就其此部分所述，並未提出證據以證明七十七年八月一日時之原狀為何。況證人乙○○於前述本院準備程序期日業已證述：系爭房屋第二、三、四、五樓後陽台與一四九號房屋並無分界隔牆，二棟房屋後陽台係相通等情甚詳（見本院卷第二七四頁）。另據上訴人提出之後陽台照片所示，前開樓層後陽台分界部分地表平整、樑柱亦無敲打補強之痕跡（見本院卷第三四頁至第三七頁）。綜此，被上訴人主張此等樓層後陽台應設立分界隔牆，顯屬無據。
⑸二樓前後門、三樓後門、四樓前後門是否應裝設木門回復原狀：
上訴人對於前述門扇設備均已不存在並不爭執，且觀諸被上訴人提出之照片，前述位置均設有門框，在九十一年八月十九日時確實並未裝設門扇（見原審卷第二八頁、第二九頁）。而證人甲○○亦證稱其在七十九年間至系爭房屋進行裝修工程時，前開樓層位置均設有門扇（見本院卷第二七○頁）。故堪信被上訴人主張二樓前後門、三樓後門、四樓前後門應裝設木門，上訴人均未回復原狀乙節為可採信。
⑹二樓廢棄之大型冷氣機、風管應否拆除回復原狀：
經查，系爭房屋二樓確實置有廢棄大型冷氣機、風管未予拆除，有被上訴人提出之照片附卷足稽（見原審卷第二○四頁）。雖上訴人辯稱該冷氣機非其所使用等語。然查，此等冷氣機、風管樣式與經營商業使用者相類，上訴人承租系爭房屋係用作經營服飾店，業如前述，則該等冷氣機、風管應可推知係上訴人棄置者。蓋倘若此等冷氣機、風管為前承租人李參博所遺留，衡諸常情，後承租人即上訴人理應責令被上訴人搬移，以利其就系爭房屋依承租約定用途為使用收益才是（民法第四百二十三條規定參照）。是以，被上訴人主張上訴人未將二樓廢棄之大型冷氣機、風管拆除回復原狀，應可信取。
⑺二樓面臨五福四路之二扇窗毀損不存在，上訴人應否予以裝設回復原狀：
系爭房屋二樓確實留有窗戶空間，窗戶直至九十二年六月六日原審至現場勘驗時仍僅以木板封閉，除有兩造照片在卷可稽外（見原審卷第一九四頁、本院卷第二二○頁），並經原審製有勘驗筆錄載明綦詳（見原審卷第一六六頁），另證人甲○○亦證述：「七十九年間上訴人另外再請我補修二樓：：：
裝修一五一號時，二樓前面有兩個窗子，但是有破損所以我用木頭從裡面把他封死」等語（見本院九十三年七月二十七日準備程序筆錄第四頁），足見，系爭房屋二樓面臨五福四路部分之窗戶，係在上訴人占有期間由上訴人將之以木板封閉，上訴人自負有將此窗戶回復原狀之義務。
⑻三樓前陽台與一四九號房屋分界部分應否回復設立分界隔牆：
雖依被上訴人於原審提出之照片所示，三樓前陽台部分堆置有磚塊、白色磁磚等廢料（見原審卷第二○七頁），但上訴人則抗辯此係堆置於一四九號前陽台，為其在承租一四九號時將面對三樓前陽台之半道牆打掉改裝落地鋁門，及將一四九號房屋、系爭房屋三樓浴廁部分改裝拆下之部分磚塊等語。卷查，觀諸上訴人提出之一四九號房屋、系爭房屋前陽台比對照片，系爭房屋面對前陽台部分確實下半部設有牆壁，至於一四九號房屋部分則有半面改設為落地門（見本院卷第一五頁），核與證人甲○○所證情節相符（見本院卷第二七○頁至第二七一頁）。且證人乙○○亦明白證稱：「（七十五年間）當時一五一號是在作皮鞋店，與一四九號一樓的隔間是水泥材質，一四九號
三、四樓是作員工宿舍使用，：：：三樓前陽台有設置一個長型的流理台，我們員工都在那邊洗衣服，前陽台跟一五一號是打通的並沒有隔間，陽台可以晾衣服，此外其他樓層並沒有前陽台：：：」等節甚詳（見本院卷第二七四頁），故上訴人前開所辯應堪採信，系爭房屋三樓前陽台與一四九號房屋並無設置分界隔牆，被上訴人陳稱上訴人應將前陽台設立分界隔牆以回復原狀，即無足採。
⑼三樓廁所內有無遭以磚封閉而另開闢一扇門，而應予回復原狀：
上訴人對於其確實在承租系爭房屋後曾將三樓浴廁改裝一事自陳無訛（見本院卷第一三頁），且證人甲○○更在前開準備程序期日證述表示：「三樓廁所是在八十三年的時候才去整修的：：：」、「（被上訴人訴訟代理人問：
八十三年上訴人有請你打通一五一號三樓的廁所有何用途？）那是請水泥工打通的，改門的方向而且將房間當作套房使用。」等語（詳見本院卷第二七○頁至第二七一頁），堪認上訴人在承租系爭房屋期間曾變更三樓廁所門扇位置，而改變其七十七年八月一日初次承租系爭房屋時之原狀，自應在租賃期限屆滿後予以回復原狀。至於上訴人所陳其前述改裝曾將魏進登同意乙節，並未舉證以實其說，自無足取。
⑽綜前所述，兩造間租賃契約既於九十一年七月三十一日因租賃期限屆滿而消
滅，依約上訴人即有回復房屋原狀、將系爭房屋返還與被上訴人之義務。其次，上訴人在租賃期限屆滿後並未將其封閉之地下室予以開啟，另系爭房屋二樓前後門、三樓後門、四樓前後門未予裝設，二樓廢棄之大型冷氣機、風管亦未拆除，另二樓面臨五福四路之二扇窗毀損不存在，三樓廁所內被以磚封閉而另開闢一扇門等，均尚待上訴人將之回復原狀，故上訴人未依租賃契約第二條約定，將系爭房屋回復原狀並交還被上訴人，即具有可歸責事由。
⒊又兩造曾會同於九十一年八月十五日至系爭房屋現場處理點交一事，但當時房
屋內仍堆置垃圾，被上訴人遂以房屋未回復原狀為由拒絕上訴人返還房屋之占有；嗣於同月十九日再次至現場辦理點交，但現場仍遺留少部分垃圾，且有地下室等現狀未予回復之情狀，業經證人潘志鴻即當時在場者於原審九十二年三月十二日結證無訛（詳見原審卷第九三頁至第九五頁）。另在原審於九十二年六月六日勘驗期日，系爭房屋現場尚有二樓前面窗戶、大型冷氣機及風管、地下室封閉未開啟等未回復原狀情狀存在，已於前開⒉論述甚詳，惟兩造於該期日合意依房屋現狀點交，上訴人此時始將系爭房屋鑰匙交還被上訴人（見原審卷第一六七頁）。準此，上訴人遲至九十二年六月六日原審勘驗期日，始同意交還鑰匙返還系爭房屋之占有與被上訴人，關於其所負將系爭房屋回復原狀並騰空交還被上訴人之義務，顯已構成給付遲延。
（三）上訴人未能於租賃期限屆滿時回復原狀將系爭房屋騰空返還被上訴人，究竟係因可歸責於上訴人抑或被上訴人之事由所致者？被上訴人有無構成受領遲延？⒈上訴人雖辯稱租賃期限後其不再續租，即已依約準備好於九十一年八月一日將
系爭房屋交還與被上訴人，被上訴人卻藉故拖延不受領，即應負受領遲延之責任等語。
⒉依民法第二百三十五條前段規定：「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不
生提出之效力。」，同法第二百三十四條所定之受領遲延，必須債務人對於債權人確依債之本旨提出給付，而為債權人無故拒絕收受者，始足當之。倘債務人未依債之本旨提出給付，自難認已生提出給付之效力。且債務人履行債務除應依誠實及信用方法於正當時期及正當處所為之外，尚須以正當之標的物實行提出，始能謂之為依債之本旨提出給付。換言之，債務人是否依債之本旨提出給付，除應視其履行債務是否本乎誠信原則外，應以其提出之給付與契約約定之內容是否相符為斷。
⒊經查，系爭房屋內直至九十一年八月十九日仍遺有部分垃圾雜物，且尚有如前
㈡所載未予回復原狀之情形存在，另兩造對於上訴人是否已將系爭房屋回復原狀迄至九十二年六月六日仍有爭執，均已如前述。上訴人顯尚未依租賃契約第二條約定履行騰空房屋、回復原狀之義務，難認已依租賃契約本旨提出返還房屋之給付。
⒋至於上訴人雖以兩造間租賃契約第十五條約定辯稱被上訴人得自行處置現場垃
圾等語。但查，租賃契約第十五條係約定：「租期屆滿或終止租約，遷出時，乙方（即上訴人）之任何傢俱雜物等若有放置未搬清者，應視作放棄廢物而論，由甲方任意處理，其費用由乙方負擔，乙方決無異議。」（見原審卷第一六頁），此條款僅係針對上訴人於租賃契約關係消滅後，若仍置放動產於房屋內，相關動產所有權是否拋棄一事為約定，顯未排除上訴人依租賃契約第二條約定所負騰空房屋、回復原狀之義務，故上訴人此部分所辯，顯屬無據。
⒌被上訴人於九十一年八月十九日點交當日要求先行交屋，並記明爭執部分，待
爭執部分解決再返還保證金，上訴人則要求返還保證金，否則不予交屋等情，業據證人潘志鴻到場結證屬實（見原審九十二年三月十二日、同年九月三日言詞辯論筆錄）。上訴人針對兩造有爭執之回復原狀部分，本應接受被上訴人之主張，記明兩造有爭執部分後辦理點交，乃上訴人竟要求被上訴人先返還保證金，否則不予交屋，且嗣後仍未依約辦理點交，直至原審於九十二年六月六日勘驗現場時，始同意交還鑰匙返還系爭房屋與被上訴人，則上訴人就系爭房屋自租賃期限屆滿後至九十二年六月六日間未返還之遲延履行債務情事，即具有可歸責之事由。被上訴人縱使以未回復原狀為由拒絕收受系爭房屋鑰匙，揆諸前開⒉⒊之說明，亦有所憑，並不構成受領遲延，上訴人前述所辯，並不足採。
（四）上訴人抗辯違約金數額過高，是否有理由，有無酌減之必要？又適當之違約金數額為多少？⒈兩造於租賃契約第六條約定：「租期屆滿：：若發生乙方未搬遷拖延房屋未交
還甲方情事者，其超過日數，乙方願意按照每日新台幣壹萬元整之計算以為違約損害款賠償甲方。」，上訴人於租賃期限屆滿後，迄未依約回復系爭房屋之原狀，嗣後至原審於九十二年六月六日勘驗現場時，始同意交還鑰匙返還系爭房屋與被上訴人，上訴人依本條約定應自租賃期限屆滿翌日（即九十一年八月一日）起至點交返還系爭房屋之日止（即九十二年六月六日）共三百十日，負給付違約金之責。
⒉兩造最後一次締約係於八十九年七月三十一日，租賃期限至九十一年七月三十
一日屆滿，有房屋租賃契約書附卷足稽。是依修正後民法第二百五十條規定：「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」，本條第一項所謂債務不履行應包括給付不能、給付遲延及給付不完全三種，是當事人得分別約定債務人有各該債務不履行情形時，應支付相當之違約金。
⒊又前開違約金復有懲罰性違約金及損害賠償額預定性之違約金等二種，為解決
當事人間約定之違約金性質不明時之認定問題，依同條第二項遂規定視為因不履行而生損害賠償之總額，亦即損害賠償額預定性違約金；所謂「因不履行而生損害之賠償總額」即可涵蓋為三種債務不履行在內。當事人所約定之違約金究竟屬於何性質，不強求契約所用文字以一字不差為必要，須依契約全旨綜合觀察認定之。觀諸兩造於租賃契約第六條約定內容，已表明違約金係用以填補被上訴人所受損害，故為因給付遲延而生損害之賠償額預定性違約金，堪予認定。
⒋次按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有
明文。蓋違約金約定本屬於當事人間之合意，債之關係既已成立，債務人即應依約履行；惟若貫徹此原則，則如締約之初，立於經濟上之弱者，因不得不忍受過高之違約金而訂立契約時，倘無救濟之道，亦失公允；而債務人為表示履約之決心，對於違約金之約定本即難以拒絕，若竟拒絕，就如同自始即不願履行，易為債權人所圖，利用為巧取重利之途徑。然而，前揭規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況、債權人所受損害程度，並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。上訴人既已抗辯兩造所約定之違約金額顯屬過高，則所為之抗辯是否可取，本院自應審酌兩造所提出之事證資料及斟酌相關情狀予以認定。
⒌兩造在租賃契約第三條約定上訴人承租期間每月租金為十萬二千元，以此計算
後每日租金數額約為三千四百元。據此本院審酌國內近年經濟景氣低迷，經濟交易、房屋租賃均嚴重蕭條；且系爭房屋位於高雄市○○○路與大勇路口，目前大勇路口正在興建高雄捷運工程，此有原審九十二年六月六日勘驗筆錄在卷可稽，由於施作捷運工程開挖道路，勢必影響車潮及人潮，衡諸常情系爭房屋之出租價格將受影響，此自被上訴人迄今均未能將系爭房屋再次出租，亦可得知。又因上訴人拖延搬遷之違約情事，被上訴人除需支出回復原狀費用與修繕期間之租金損失外，其迄未舉證除房屋租金外是否受有其他損害等一切情狀，認本件以每日三千八百元計算違約金為適當。據此，被上訴人依約得向上訴人請求給付之違約金計為一百十七萬八千元（310X3800=0000000），超逾部分，則不應准許。
（五）被上訴人請求上訴人給付第一審本反訴、第二審律師費及水電費，是否有據？⒈兩造於租賃契約第十六條約定：「乙方倘若有發生違約本契約事項，以致損害
甲方之權益者，願聽從甲方請求之違約損害賠償款，如涉及訴訟時，其訴訟費用、律師費用，均歸乙方負擔。」（見原審卷第一六頁），又被上訴人主張因上訴人違約致生本件訴訟，其已支出第一審本反訴、第二審律師費共十三萬五千元乙節，業據提出與所述相符之收據為證（見原審卷第二五○頁、本院卷第六○頁及第六一頁），此為上訴人所不爭。按人民之訴訟權既為憲法所保障，被上訴人未循調解機制而直接提起本件訴訟，本為法之所許；況兩造歷經九十一年八月十五日、同月十九日兩度點交事宜協調後仍無法達成點交協議，被上訴人遂委任律師向本院提起本件訴訟以解決紛爭，亦屬人情之常，是被上訴人請求上訴人給付律師費用十三萬五千元，亦屬有據。
⒉被上訴人另依兩造間租賃契約第七條約定：「租賃物除地價稅、房捐稅，由甲
方自行負責外，其餘乙方應負擔之稅款、公課、自來水、電氣、電話等及其他款項乙方按照其所訂日期自行繳納，不得拖欠，與甲方無關。」，而請求上訴人給付水電費用一萬五千三百五十四元；但上訴人則抗辯此部分費用支出期間已在租賃期限屆滿後，不應由其負擔等語。
⑴綜觀兩造間租賃契約所用文字，倘規範租期屆滿或終止後之情事者，均會在
契約條款中加載「租期屆滿」、「終止」等文字，與專就租賃契約存續期間相關權利義務為約定之條款（如第三條租金、第九條轉租限制、第十條房屋維護義務、第十一條財物看管責任、第十二條修繕租賃物條款等），二者使用之文字及表述方法顯有不同之處。而租賃契約第七條既未表明該條款適用期間，亦未特別加註租期屆滿或終止後有無適用等情，應認為本條款係就租賃契約存續期間水電費用負擔所為之約定，至於租賃期限屆滿後應由何人負擔水電費用，則非本條約定適用之範疇。
⑵經查，被上訴人提出之水電費收據記載收費年月份均係在九十一年九月之後
（詳見本院卷第六二頁至第六八頁），斯時兩造間租賃契約關係已因期限屆滿而消滅，此部分費用依約自非上訴人所應負擔者。故被上訴人依此約定請求上訴人給付水電費用，尚無足取。
⑶至於被上訴人又引民法第三百十二條規定以為其此部分請求之依據，但依民
法第三百十二條規定：「就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益。」，須該為第三人非為債之履行債務人方可。惟依前述，在兩造租賃期限屆滿後系爭房屋所由生之水電費用即應由出租人即被上訴人負擔，況被上訴人請求之費用中尚有接電費用，則被上訴人繳納此等水電費用係為清償自己之債務，與民法第三百十二條規定不符。此部分之請求，尚難准許。
（六）上訴人反訴部分請求被上訴人返還押租保證金三十萬元，有無理由？⒈據查，被上訴人迄未歸還簽訂租賃契約時上訴人所給付之押租保證金三十萬
元，此為被上訴人所不爭執，則上訴人以該三十萬元債權與原告之違約金債權、律師費用債權相抵銷（見原審九十二年十月一日言詞辯論筆錄，卷第二九一頁），即屬有據。從而，被上訴人依租賃契約之法律關係提起本訴，訴請上訴人給付違約金及律師費用計一百零一萬三千元（計算式為：0000000+000000-000000=0000000），及其中九十三萬八千元自原審言詞辯論意旨狀繕本送達翌日即九十三年一月七日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此之範圍則屬無據，應予駁回。
⒉承前，上訴人於租賃契約期間屆滿後辦理點交時，仍未回復系爭房屋之原狀
，而針對該未予回復原狀之部分，被上訴人本得向上訴人請求損害賠償，則被上訴人在扣除該回復原狀所需費用前，即得拒絕返還押租保證金與上訴人，且被上訴人應返還上訴人之押租保證金三十萬元，已經上訴人在應給付被上訴人違約金、律師費用之上開本訴中主張抵銷，是上訴人提起反訴行使押租保證金返還請求權，請求被上訴人給付三十萬元，即屬無據，應予駁回。
七、綜上所述，被上訴人本於租賃契約第六條、第十六條約定，請求上訴人給付違約金、律師費共一百零一萬三千元及如前㈥⒈所載之利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審判命上訴人給付違約金及律師費共八十七萬六千元及自九十二年九月二十三日起算之利息，並依職權宣告假執行，核無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人即附帶上訴人請求上訴人即附帶被上訴人給付違約金如主文第三項所示部分，為有理由，應予准許，已如上述，乃原判決就此部分為附帶上訴人敗訴之判決，自有未洽，附帶上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判。至於逾上開應准許部分，附帶上訴人之請求為無理由，原審為其敗訴之判決，並無違誤，附帶上訴人就此部分所為之附帶上訴，為無理由，應予駁回其附帶上訴。又被上訴人於第二審為訴之追加，其中請求上訴人給付律師費七萬五千元本息部分為有理由，應予准許，超過部分則無理由，應予駁回。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
九、末依民事訴訟法第四百三十六條之二、第四百六十六條規定，本件兩造上訴利益均未逾一百六十五萬元，不得上訴於第三審，於本院宣示判決時即行確定，被上訴人請求依職權宣告假執行、上訴人陳明願供擔保請宣告免為假執行，無從准許，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴及追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十 日
民事第三庭
審判長法 官 張靜女
法 官 李維心法 官 賴錦華正本係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十 日
書記官 林桂玉