臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度簡上字第九四號
上 訴 人 戊○○訴訟代理人 丁○○被上訴人 丙○○訴訟代理人 乙○○被上訴人 甲○○訴訟代理人 葉勝添律師當事人間請求確認地上權不存在事件，上訴人對於民國九十二年一月七日臺灣臺北地方法院新店簡易庭九十一年度店簡字第七六○號第一審判決提起上訴，本院於民國九十二年十一月二十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人對於上訴人所有，坐落台北市○○區○○段五小段四六一地號土地之如附圖所示甲-3部分（面積二平方公尺）土地內，權利範圍為應有部分二分之一之地上權不存在。
被上訴人應將超過前項範圍內之地上權登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：原審認本件上訴人主張系爭土地其上建物（即建號：台北市○○區○○段五小段六一○號，門牌：台北市○○區○○街○○○號，下稱系爭建物）係於民國十三年五月即已存在，系爭土地簿所載該地上權係以「建築改良物為目的」，既然當時當事人間之真意係為原已存在之系爭建物設定地上權，而系爭建物之面積既為十八‧四四四坪（即六○‧九七平方公尺），是當時設定地上權人之雙方，即上訴人與訴外人高義興間，當係以此六○‧九七平方公尺做為雙方設定地上權之面積，並為意思表示而互相合致，從而，判決上訴人敗訴。惟查：
㈠前揭系爭建物平面面積固為六○‧九七平方公尺，然其坐落基地包括台北市○○
區○○段五小段四六一號土地（下稱系爭四六一地號土地）及四五九地號土地（下稱系爭四五九號土地）上，原審未現場測量，逕以書面資料，逕以六○‧九七平方公尺認為此為地上權設定範圍，並認此即為當事人之真意，即與事實不符。㈡上訴人係於八十七年七月十九日申請地籍謄本時，始發現系爭建物坐落於系爭土地及系爭四五九號土地上。
㈢附圖所示甲-4，八平方公尺，目前是做為廁所使用。當初兩造約定的地上權範圍
，並無廁所存在。現址廁所原為晒衣服及茅坑所在，並無屋頂，所以並不在地上權的範圍，當初是借給高義興使用。
㈣本件經地政機關複丈結果，系爭建物確實坐落在系爭四六一地號土地（五十九平
方公尺，即複丈成果圖標示甲⒉部分）及系爭四五九號土地（二平方公尺即複丈成果圖標示甲⒈部分），合計為六十一平方公尺（約六○‧九七平方公尺），是系爭建物坐落系爭土地實際面積僅五十九平方公尺，足證被上訴人對其所有之系爭土地上超過複丈成果圖標示甲⒉部分，地上權即不存在。
㈤三十八年十月廿日聲請書上所載「改良物情」中之「亭子腳一點三三三坪」，是
留公玔的土地，這部分從地籍圖可看出。甲-3是牆壁，系爭房屋的二樓是四吋牆壁、但一樓是八吋的牆壁。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提系爭建物登記謄本一件、台北市古亭地政事務所九十一年七月十七日九一北市古地二字第九一三０九二五七００號函、該所八十九年七月二十七日北市古地二字第八九六一０二五五００號函、該所八十九年八月十五日北市古地二字第八九六一一一三三００號函各一件、存證信函一件、台北市地籍圖謄本一件。並聲請現場履勘及測量。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、被上訴人丙○○：⒈上訴人上訴理由無非依據先前之民事判決為更正登記後，嗣再發現系爭基地上建
物面積固為六○‧九七平方公尺，然事實上，該建物坐落於系爭土地僅有五八‧四七平方公尺，其餘約二‧五平方公尺部分係坐落毗鄰土地即同區段四五九地號上，進而主張既然系爭土地其上建物係於十三年五月即已存在，系爭土地設定地上權時，當事人間之真意係為早先存在之建物設定地上權，亦即土地登記簿所載該地上權係為「建築改良物為目的」，而該建物坐落於系爭土地上既僅有五八‧四七平方公尺，則超出該建物坐落之基地面積之地上權登記設定範圍約二‧五平方公尺，其地上權即不存在，自應予以塗銷等語。惟誠如上訴人主張，系爭土地其上建物係於十三年五月即已存在，系爭土地設定地上權時，當事人間之真意係為早先存在之建物設定地上權，亦即土地登記簿所載該地上權係以「建築改良物為目的」，既然當時當事人間之真意係為原已存在之系爭建物設定地上權，而系爭建物之面積既為十八‧四四四坪，即六○‧九七平方公尺，是當時設定地上權人之雙方，即上訴人與訴外人高義興間之真意，當係以此六○‧九七平方公尺做為雙方設定地上權之面積，並為意思表示而互相合致。上訴人與高義興既已合法就系爭建物面積六○‧九七平方公尺合意設定。
⒉本件地上權，其後於高義興亡故後，被上訴人丙○○、甲○○兩人再合法繼承高
義興之上揭地上權，故兩造間之上揭地上權面積自係六○‧九七平方公尺無訛，殊難以其後發現而為當時表意人所不知之事實，再為主張兩造間所合法成立之地上權面積所有變動。凡此業經原審詳述理由所認定而為上訴人敗訴之判決，是原審判決顯然合法，上訴人之上訴顯無理由。
㈡、被上訴人甲○○部分：⒈按兩造係以房屋之面積作為地上權之面積，因此：
⑴依現場照片顯然可證，房屋及廁所是同時所建而為一件，此徵諸照片四、五、
六、七、八、九天花板內結構木樑，更臻明確。系爭房屋係為經營義興樓餐廳所建，餐廳不能沒有廁所，否則如何營業？是以房屋及廁所之面積應俱為地上權之面積，亦不因房屋是否占有別的地號而有不同。依此，地上權之範圍應為古亭地政事務所測量圖中所示之甲-1二平方公尺、甲-2五九平方公尺、甲-3二平方尺、甲-4八平方公尺，合計七一平方公尺。
⑵退步言，縱占有別的土地即四五九號之土地不包含在內，地上權之面積亦應是甲-2五九平方公尺、甲-3二平方尺、甲-4八平方公尺，合計六九平方公尺。
⑶再退步言，應如上訴人主張及指界之甲-3部分應包括在內，亦即甲-2五九平方公尺、甲-3二平方公尺，合計六一平方公尺。
⑷前⑴⑵⑶之甲-2若改以甲-5計（即改以二樓房屋面積計算，甲-5為六○平方公尺，則應各增加一平方公尺）。
⑸縱再退一步，亦應是原告登記之六○‧九七平方公尺，絕非甲-2之五九平方公
尺，或甲-5之六十平方公尺，蓋以因科技之進步，原告設定時測量所使用之方法與本案圖中所示係使用面積採電子作業平均配賦核算面積之測量方法絕對不同，加以測量準據點亦會有不同，例如從牆壁中心與牆壁外緣測量，結果絕非相同。既然會有如此顯然不同之情形發生，自應以當初測量時兩造所使用之測量方法，並依此測量所測出之面積為準，此才是兩造之真意。
⒉綜上，上訴人上訴顯無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提照片十二禎為證。
丙、本院依上訴人聲請至現場履勘，並囑託台北市古亭地政事務所派員到現場測量及繪製複丈成果圖。
理 由
甲、程序方面：
一、經查本件上訴人於八十九年七月二十六日提起確認之訴，請求確認被上訴人對原告所有系爭四六一地號土地內，超過六○‧九七平方公尺部分土地（核為附圖甲-2及甲-3範圍土地）之地上權不存在；並經本院判決勝訴確定在案（本院八十九年度訴字第四二四二號民事案件），惟嗣上訴人始知系爭建物坐落於系爭四六一地號土地上僅有五八‧四七平方公尺，其餘二平方公尺部份係坐落毗鄰之系爭四五九地號上（即附圖甲-1部分）；從而，上訴人主張系爭建物坐落於系爭四六一地號土地上既僅有五八‧四七平方公尺，並請求確認甲-3部分之土地（即超出該建物坐落之基地面積之土地）地上權不存在，應予以塗銷，並提起本件訴訟。按本件訴訟雖與本院八十九年度訴字第四二四二號民事案件有所關聯，惟本院八十九年度訴字第四二四二號民事案件為確認地上權之範圍並不一致，聲明自非相同；是二者訴訟標的並非相同至明，自非同一事件，而無一事再理之問題，先予敘明。
二、次按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴，最高法院五十二年臺上字第一九二二號著有判例。本件上訴人以系爭地上權之權利範圍為十八．四四四坪，申請臺北市古亭地政事務所更正登記，且本件附圖甲-3部分之土地非地上權登記範圍，為被上訴人否認其主張，是以上訴人主張請確認系爭地上權對於上訴人所有之上開土如附圖甲-3部分所示土地是否存在，無法明確，上訴人法律上之地位即有不安之狀態存在，且此不安之狀態能以確認判決除去，是上訴人提起本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益，併予敘明。
乙、實體方面：
一、兩造主張：
㈠、本件上訴人起訴主張系爭四六一地號土地（重測前地號為台北市○○鄉○○段景尾小段九○地號）為其所有，上訴人與訴外人高義興（亦即為被上訴人丙○○之父；甲○○之祖父）於三十八年十月二十日，合意以高義興在系爭土地上建有之系爭建物（本國式二層樓造店舖之建物，其一、二層面積各為六○‧九七平方公尺，即十八‧四四四坪）為高義興設定地上權，惟當時申請地上權登記時，並未記載申請登記地上權之範圍，致地政機關誤將地上權之權利範圍登記為三六‧八八八坪，核與上訴人、高義興間之約定原意不符，嗣經上訴人於八十五年四月二十日向台北市古亭地政事務所申請更正登記，該所則以八十五年八月二十七日八五北市一字第一一四三三號函覆，謂：已將原地上權登記之權利範圍一二一‧九四平方公尺（及三六‧八八八坪）更正為「空白」，正確面積則須俟兩造達成協議後，再申請更正登記，然被上訴人等並不同意上訴人更正地上權登記之主張，迄未達成協議。上訴人為此於八十九年七月二十六日提起確認之訴，請求確認被上訴人對於上訴人所有坐落系爭四六一地號土地超過面積六○‧九七平方公尺區域之地上權不存在（案號：本院八十九年度訴字第四二四二號），並經判決上訴人勝訴確定；地政機關亦根據前揭確定判決書而登載被上訴人等之地上權設定權利範圍為六○‧九七平方公尺，惟嗣後上訴人查知系爭建物坐落於系爭四六一地號土地上約有五八‧四七平方公尺，其餘約二‧五平方公尺（嗣經本院測量後應為二平方公尺）部份係坐落毗鄰之系爭四五九地號上；從而，系爭建物坐落於系爭四六一地號土地上既僅有五八‧四七平方公尺，則超出該建物坐落之基地面積（按即應為二平方公尺，即如附圖所示甲-3部分）其地上權即不存在，自應予以塗銷。又按四十七年高義興過世，而由被上訴人丙○○與第三人高李燈辦理繼承登記，其後高李燈於八十二年間過世，被上訴人甲○○則繼承高李燈該部分地上權。為此，上訴人依民法第七百六十七條規定，訴請確認被上訴人對於上訴人所有之系爭四六一地號土地之如附圖所示甲-3部分（面積二平方公尺）土地之地上權不存在，並塗銷前項範圍內之地上權登記等語。並提出台北市土地登記謄本（地號全部○○○區○○段○○段○○○○○○○○○○號影本一件、本院八十九年訴字第四二四二號民事判決書一件、本院八十九年訴字第四二四二號民事裁定一件、確定證明書一件、鄰長及村長證明書一件、地上權設定登記資料及建物平面圖各一件、台北市古亭地政事務所八十五年八月二十七日八五北市古地一字第一一四三三號函影本一件為證。
㈡、被上訴人丙○○則抗辯高義興所建之系爭建物坐落於系爭土地上，系爭建物一層之面積為十八‧四四四坪，是系爭建物於上訴人所有之土地上占用面積，於三十八年為設定地上權登記時，業經丈量，並無錯誤。按系爭土地其上建物係於十三年五月即已存在，系爭土地設定地上權時，當事人間之真意係為早先存在之建物原已存在之系爭建物設定地上權，而系爭建物之面積既為六○‧九七平方公尺，是當時設定地上權人之雙方，即上訴人與訴外人高義興間之真意，當係以此六○‧九七平方公尺做為雙方設定地上權之面積，並為意思表示而互相合致。上訴人與高義興既已合法就系爭建物面積六○‧九七平方公尺合意設定，上訴人之上訴，洵為無理等語，資為抗辯。並提出台北市古亭地政事務所建物所有權狀影本乙件為證。
㈢、被上訴人甲○○則以現場照片可證，房屋及廁所是同時所建而為一件，是以房屋及廁所之面積應俱為地上權之面積，亦不因房屋是否占有別的地號而有不同。依此，地上權之範圍應為古亭地政事務所測量圖中所示，即應為七十一平方公尺（即甲-1、甲-2、甲-3及甲-4）；退步言，縱認系爭四五九號之土地不包括在內，亦為六十九平方公尺（即甲-2、甲-3及甲-4）；再退步言，如認上訴人主張有理由，則亦應認係六十一平方公尺（即甲-2、甲-3）；縱再退一步，亦應是原告登記之六○‧九七平方公尺，絕非甲-2之五九平方公尺，或甲-5之六十平方公尺，蓋以因科技之進步，原告設定時測量所使用之方法與本案圖中所示係使用面積採電子作業平均配賦核算面積之測量方法絕對不同，加以測量準據點亦會有不同，例如從牆壁中心與牆壁外緣測量，結果絕非相同。既然會有如此顯然不同之情形發生，自應以當初測量時兩造所使用之測量方法，並依此測量所測出之面積為準，此才是兩造之真意等語，資為抗辯。
二、本院判斷：
㈠、查，上訴人主張系爭四六一地號土地為其所有，其於三十八年十月二十日與高義興合意以高義興在系爭土地上建有之系爭建物為高義興設定地上權，惟地政機關將地上權之權利範圍登記錯誤，且與上訴人、高義興間之約定原意不符，上訴人為此於八十九年七月二十六日提起確認之訴，請求確認被上訴人對於上訴人所有坐落系爭四六一地號土地超過面積六○‧九七平方公尺區域之地上權不存在（案號：本院八十九年度訴字第四二四二號），並經判決上訴人勝訴確定在案。惟系爭建物實際坐落於系爭四五九地號土地上有二平方公尺等情，有原告提出之台北市土地登記謄本一件、本院八十九年訴字第四二四二號民事判決書一件、本院八十九年訴字第四二四二號民事裁定一件、確定證明書一件、鄰長及村長證明書一件、地上權設定登記資料及建物平面圖各一件、台北市古亭地政事務所八十五年八月二十七日八五北市古地一字第一一四三三號函影本一件為證，並經本院依其聲請履勘現場，並囑託台北市古亭地政事務所至現場測量及繪製複丈成果圖，有本院勘驗筆錄及複丈成果圖在卷足憑，上訴人前揭主張應堪信為真實。
㈡、次按，地上權為使用他人土地之物權，其設定之範圍，不必及於土地之全部，一宗土地之一部分亦得設定之，至所設定之範圍如何，應就各契約，考量其工作物之狀態及地上權設定之目的，以為決定。本件地上權之設定，係以建築建築物為目的，且系爭建物於系爭地上權設定登記前即已興建完成，此為兩造所不爭，業如前述；則系爭建物坐落面積，即為上訴人與高義興設定地上權之範圍，殆無疑義。再查，系爭原為高義興所有之建物一、二層之面積各為十八‧四四四坪，一層騎樓部分則為一‧三三三坪，此有上訴人提出之建物平面圖、他項權利登記申請書附於原審卷（八十九年度店調字第五七號卷，證物編號：原證二）可稽，是上訴人所稱地政機關誤將地上權之權利範圍登記為三六‧八八八坪，與上訴人、高義興間之約定原意不符乙節，應堪可採。
㈢、再查，系爭原為高義興所有之建物一、二層之面積各為十八‧四四四坪（約為六十一平方公尺），其坐落基地包括系爭四六一地號土地及四五九地號土地上，此經本院囑託台北市古亭地政事務所至現場測量屬實，此有本院勘驗筆錄、複丈成果圖及照片在卷足參，又本件經地政機關複丈結果，系爭建物坐落在系爭四五九地號土地上有二平方公尺（詳見複丈成果圖標示甲-1），是上訴人謂其與高義興於三十八年十月二十日合意設定地上權範圍於系爭四六一地號土地上面積應為五十九平方公尺，即為有據。又本院現場依上訴人指界，自現址建物一樓後廁所牆壁壁心至向外○．五二公尺位置（按即如附圖所示甲-3面積）為二平方公尺，與上訴人前揭主張相符，是上訴人稱如附圖所示甲-3部分之地上權不存在，即為有理由。被上訴人丙○○抗辯原為高義興所有之系爭建物面積為六○‧九七平方公尺，是當時設定地上權人之雙方真意，即以六○‧九七平方公尺做為雙方設定地上權之面積云云，即屬無據。被上訴人甲○○辯稱本件地上權之範圍應為七十一平方公尺（即甲-1、甲-2、甲-3及甲-4）；或為六十九平方公尺（即甲-2、甲-3及甲-4）；或為六十一平方公尺（即甲-2、甲-3）；均屬無據。
㈣、末查，被上訴人復抗辯上訴人與高義興地上權登記範圍，另有亭仔腳部分，且為系爭建物之一部分云云，惟為上訴人所否認在卷；查依上訴人提出之三十八年十月廿日系爭地上權設定登記聲請書（附於原審八十九年度店調字第五七號卷，證物編號：原證五）固載有「土地標示：改良物情形：亭仔腳一．三三三坪」之記載，惟依上訴人與高義興聲請地上權登記時所檢具之系爭建物之建物平面圖並未有亭仔腳之標示及記載，是本院尚難僅憑前揭系爭地上權設定登記聲請書上之記載，逕認系爭地上權設定範圍另包括有亭仔腳一．三三三坪部分，且該一．三三三坪亭仔腳係坐落於系爭上訴人所有之系爭四六一地號土地上。此外，被上訴人不能舉證證明以實其說，從而，被上訴人抗辯上訴人與高義興地上權登記範圍，尚包括有亭仔腳之一‧三三三坪部分，即難遽認真實。
㈤、從而，上訴人起訴請求確認被上訴人對於原告所有坐落臺北市○○區○○段五小段四六一地號土地上如附圖甲-3部分（面積：二平方公尺）所示土地之地上權不存在，為有理由，應予准許。
三、綜上所述，上訴人前揭主張為可採，被上訴人前開抗辯各節，均為無可取。從而，上訴人民法第七百六十七條之規定，請求㈠、確認被上訴人對於上訴人所有之系爭四六一地號土地之如附圖所示甲-3部分（面積二平方公尺）土地內，權利範圍為應有部分二分之一之地上權不存在、㈡、被上訴人應將超過前項範圍內之地上權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及攻擊防禦方法，與本件判決結果均不生影響，爰不另一一論述。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十九條第一項第三款、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十七 日
民事第五庭審判長法 官 吳青蓉
法 官 林秀圓法 官 賴劍毅右為正本係照原本作成本件判決不得上訴中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十八 日
法院書記官 吳芳玉