臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度簡上字第九九號
上 訴 人 乙○○被上訴人 甲○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月十九日臺灣臺北地方法院台北簡易庭九十年北簡字第一七九七一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣參萬捌仟元部分，及該部份假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、上訴人承辦案件絕無懈怠或疏失：
（一）查被上訴人之母係遭「不詳車號」之自小客車撞傷，且該肇事車輛又「已逃逸」，乃被上訴人所自認。故案發時連被上訴人本身亦不知肇事者究係何人，遑論犯嫌之身分。上訴人依被上訴人所提資料（參一審被證一），及肇事地點為台北市○○路，該案已由台北地方法院檢察署相驗中，乃向鈞院地檢署對可能涉嫌之車主李文正提起告訴，請求檢察官依職權詳查，並無不當。
（二）又，該案於檢察官開過數次偵查庭後，因嫌犯李文正始終堅決否認涉案，且經檢察官告知證人早已翻供指稱非李文正之汽車，與被上訴人所述顯有出入，故被上訴人若不改提自訴，可能逕為不起訴處分。上訴人為免該案逕遭不起訴處分及盡力為被上訴人閱卷蒐證起見，乃又不厭其煩協助被上訴人另提自訴，上訴人依法盡力為被上訴人爭取，自無何懈怠或疏失可言。且上訴人若非至為盡心為被上訴人之利益著想，則大可逕讓該案偵查終結獲不起訴處分，上訴人之任務並已終了，又何須再協助被上訴人另提自訴蒐證之理？
（三）再者，依前刑事訴訟法第二百四十五條、第三十三條、三十八條規定，偵查不公開，且於提起自訴之前，上訴人根本無從閱卷得知犯嫌李文正或證人於警訊中之供述內容，始於檢察官好意建議並與被上訴人協商後改提自訴。此參被上訴人於起訴狀所附原證三及於二審答辯狀所附被上證一之監察院調查報告中，載明被上訴人另提自訴之原因，依其（另委請林金鈴律師上訴）之上訴高等法院之上訴理由狀中曾記載：「‧‧‧自訴人要求迅速將被告偵結起訴，並希望能知被告在警訊中所言，檢察官遂告以如此即應逕向刑事庭提起自訴，以是，始提起本件自訴」云云（請參該調查報告第六頁），及被上訴人九十二年四月一日答辯狀第五頁記載：「檢察官說要告訴人改提自訴，如果告訴人不改提自訴，那他就給李文正不起訴」等語，足證上訴人所述屬實。故上訴人於被上訴人同意下協助其改提自訴，亦無不當。且改提自訴之前，上訴人既無從閱卷得知警訊筆錄之內容，更無調查之公權力，自無法查知犯嫌之確實身分。被上訴人徒以台灣台北地方法院於民國九十年九月十四日覆函指稱其委請之律師有疏未注意審判權而向本院提起自訴云云，顯然無據，自不足採。
（四）又，依鈞院函調之八十七年自字第一二五號卷所示，該案提起自訴後，一審法官僅於八十七年二月十九日開過一次訊問庭（當時尚未調卷），於八十七年三月十二日第二次開庭即上訴人獲准閱卷之第二日即速行辯論終結，並迅於七日後（八十七年三月十九日）宣判，致短短幾日之間，犯嫌之確實身分及軍階尚無法查證清楚。而上訴人於該案一審法官調到警訊卷並准予閱卷之前，既無從得悉李文正之警訊供述內容，又何能謂上訴人閱卷前所提之告訴及自訴程序均屬無益之刑事訴訟程序？被上訴人所支付之律師酬金係屬不必要之支出？原審未予詳查，即率為上訴人不利之判決，實嫌草斷，難昭折服。又，犯嫌李文正於警訊中自述其為軍人，乃該案一審法官可自行由卷內得知之事項，實無待於上訴人閱卷後再予指明。而且法院對於該犯嫌是否有審判權，亦屬法院應依「職權」調查之事項，更無待於上訴人之特別敘明。原審以上訴人未向該案法官提醒其是否有審判權而歸責於上訴人，自有違誤。況，上訴人於閱卷後確曾告知被上訴人該案可能涉及軍事審判權問題並一再促請其儘速查訪。此不但業據證人蕭俊富於鈞院九十二年三月二十七日到庭證述甚明。參以該案於偵查中及一審中之卷證資料全無犯嫌服務於「海岸巡防部」之資料，若非上訴人及時告知被上訴人上情並提供閱卷資料（犯嫌上班地點為板橋市○○路○○○號）促其儘速查訪，被上訴人何從得知犯嫌之上班地點？又怎會無端去跟蹤查訪並從而得悉犯嫌「可能」任職於「海岸巡防部」之理？上訴人又安能神通廣大於辯論終結後之三月十六日迅速提出補充自訴理由狀載明犯嫌係服務於「海岸巡防部」之理？（唯因當時早已辯論終結，且被上訴人第一次查訪後告稱該上班地點外觀係一鐵工廠，經上訴人質疑請其再次查訪後，被上訴人第二次才又告知該處可能是海巡部，當時為黑單位，唯其亦尚不確定；而上訴人亦基於尚不確定實情下，始會於記載海岸巡防部後特別註明該地址為板橋市○○路○○○號）而被上訴人偽稱：其未講過那是鐵工廠或海巡部，那是什麼地方伊不知道云云（參九十二年三月七日筆錄），更絕非實在。蓋該三月十六日之補充自訴理由狀係經被上訴人親自審閱過並簽名蓋章後始遞送（參八十七年自字第一二五號卷第三十八頁反面），被上訴人焉能諉為不知？故由上可見，原判決誤認上訴人未及時提醒被上訴人云云顯與卷證資料及事實不符，並違經驗法則。
（五）復查，依國家安全法第八條第二項規定：「現役軍人犯罪，由軍法機關追訴審判。但所犯為陸海空軍刑法及其特別法以外之罪，而屬刑法第六十一條所列各罪者，不在此限。」本件姑不論上訴人於一審閱卷前根本無從得悉犯嫌之警訊供述，且縱使閱卷後得悉犯嫌可能具軍人身分，唯一則因其「軍階」不同，會涉及審判庭及初審管轄權之歸屬（依軍事審判法第四十、四十一、四十四條），一則因該案係車禍案件，上訴人雖為被上訴人之利益而以過失傷害罪及遺棄致死之重罪一併追訴犯嫌，然事實上一審調查審認結果，若認不構成遺棄致死罪名，而單僅構成過失傷害罪或其他罪名，而屬刑法第六十一條範圍，則依上開規定亦可能仍歸普通法院審判。故上訴人雖曾告知被上訴人可能會涉及軍事審判問題及促其查訪，然該案在一審判決之前，實務上既隨時可能再開辯論調查，其結果未定，且縱逕予判決，依前揭規定亦須視其判決結果及罪名才能再決定進一步應否上訴或應歸何法院審判。故上訴人基於上開種種因素之考量，自無於一審宣判前及查明犯嫌之確實身分及「軍階」前貿然要求被上訴人應立即改向（何？）軍法機關請求審判之理。此再參以最高法院八十九年台上字第五四五三號判決及台灣高等法院八十九年交上更（一）字第三十七號判決均僅就遺棄致死罪嫌部分撤銷發回及改判不受理，而過失傷害罪仍歸普通法院判決確定之情（參原證二），尤證上訴人所述無誤。
（六）綜上所述，上訴人絕無何懈怠或疏忽情事，更無何債務不履行之情形，自不負損賠責任。
二、被上訴人請求損害賠償於法無據：
（一）查損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件（最高法院三十年上字第十八號判例參照）。本件被上訴人縱有支付上訴人酬金六萬元，唯其係被上訴人諮詢及委任上訴人提出訴訟處理事務應支付之對價，難謂係其所受之損害。況且，被上訴人亦自承其於一審判決後，業於八十七年四月間即已另行委請林金鈴律師替其處理後續訴訟事務，故其另行委請他人訴訟及嗣後延宕四年之情事，顯與上訴人毫無關係，上訴人與其嗣後延宕四年之責任原因既然無關，自不符合損害賠償之構成要件。況，該案一審判決後兩造間既已無任何關係，被上訴人嗣後之訴訟行為上訴人不但一無所知，更無從干涉，原審竟要未受委任之上訴人對被上訴人嗣後自行延宕四年之行為負賠償責任，實屬無據。
（二）再，原審以被上訴人精神受有損害，而依民法第二百二十七條之一準用第一百九十四條規定謂其人格權受侵害而得向上訴人求償十萬元。然查，上訴人既無不法侵害被上訴人之人格權，更無民法第一百九十四條所規定不法侵害他人生命權之情事，原審未查，據此逕為不利於上訴人之判決，亦顯然無據。
三、被上訴人指稱上訴人協助殺人真兇李文正脫罪，實屬無稽：查被上訴人前此提供資料向上訴人諮詢時，上訴人不但與其多次研商探討後，判斷車號000000之犯嫌李文正較另一犯嫌「楊蓉」可疑，而對犯嫌李文正提出刑法第二百九十四條第二項、第二百八十四條第一項遺棄致死及過失傷害罪嫌之告訴追究，嗣並力爭要求李文正測謊、協助被上訴人閱卷蒐證及出庭論告，並提出補充告訴狀、自訴狀及補充自訴理由狀及報紙佐證等，力陳測謊及證人初供之可信，極力為被上訴人爭取有利之判決。故被上訴人指稱上訴人為協助真兇李文正脫罪云云，實屬誣蔑無稽之詞。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件上訴人於一審已一再供陳除受任向地檢署提出告訴時，曾收受被上訴人新台幣（下同）六萬元酬金外，並未再收受被上訴人任何酬金。而且於地檢署開過數次偵查庭後，因嫌犯李文正始終堅決否認涉案，證人又已翻供指稱非李文正之汽車，而礙於偵查不公開無法進一步蒐證突破案情之下，倘獲不起訴處分則再議成功之機會不大，最後才於檢察官好意建請另提自訴（可閱卷及獲三審救濟）並商得被上訴人之同意，上訴人乃義務再幫忙被上訴人提起自訴。因係義務幫忙，故上訴人並未再向被上訴人收取委任酬金，兩造間亦未再訂立委任契約。原審於事隔多年之後，竟要上訴人提出並不存在之委任契約，實強人所難，顯無理由。況，被上訴人就其曾支付之金額，並未提出任何證據以實其說，原審徒憑推臆之詞即認定其所供屬實，更屬無稽。
五、末查，該案於一審判決後，被上訴人已向上訴人之前工讀生取走全卷資料，故委任契約原本是否亦為其一併攜走，因事隔已久，上訴人已無從查究。然該案係刑事案件，上訴人不可能向被上訴人收取「訴訟費用」，而依當時之稅籍資料所載，上訴人僅於偵查中收取六萬元酬金，作為被上訴人委託提起告訴之對價，此與被上訴人嗣後損害發生之責任原因無關。而且上訴人確有其他多起案件係屬﹁義務﹂承辦，此由卷附國稅局之資料可證。上訴人不辭辛勞未另向被上訴人收取一審酬金即協助其再提自訴案件及出庭、閱卷、補狀等事宜，詎被上訴人非但不知感激反濫訴求償，實令上訴人對人性至為心寒。而被上訴人既謂其有上訴人收取酬金之收據，請令其提出收據以實其說。
參、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請訊問證人蕭俊富。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、庭提財政部台北市國稅局書函影本一份。以證明上訴人有收我的錢，有報稅。當時有簽委任契約，但是沒有給我，也有簽收據，但是我沒有保留。本案是死亡車禍命案，肇事者應為無期徒刑，但是凶案現場的證據都被湮滅。上訴人於訴訟進行中，沒有跟我提任何法律意見，他勸我改提自訴。
二、上訴人在辯論終結可以再請求再開辯論。我沒有講過那是鐵工廠或是海巡部黑單位。我說那是警察在翻資料我看到了，那是什麼地方，我不知道。上訴人在閱卷時，應該就知道李是現役軍人。上訴人於八十七年三月十六日所提狀紙就知道李是現役軍人。在八十七年三月十一日乙○○律師閱卷後已經知道命案真兇李文正是現役軍人身份，普通法院對於現役軍人無審判權，然而上訴人乙○○律師依然在第二天八十七年三月十二日地院自訴庭第二次開庭未提醒法官並無審判權，同時也隻字未提未及時提醒原告改向軍法單位請求審判，命案所有證物付之厥如，隻字未提竟在四天後的八十七年三月十六日上訴人遞狀明確記載「本件被告李文正服務於海巡署之職業軍人，自有相當閱歷及膽識，於偵查中並鎮定如恆．．．懇請鈞院明鑒賜將被告李文正依法論科」，法官黃程暉違法判決，以致到八十九年九月十四日最高法院判決，告錯法院，自訴不合法，最高法院判決自訴不受理，駁回自訴，不必去審理被告李文正是否有犯罪。
三、證人蕭俊富所述不實，我從沒有與證人談案情。我沒有跟證人說刑事被告在鐵工廠或是海巡部。我委任上訴人對刑事被告追訴應該是遺棄致死罪，但是上訴人卻以過失傷害罪追訴，上訴人自動替被告減刑。上訴人沒有請求檢察官調查證據，上訴人從來沒有告訴我，警察要蒐集證據，本案可以用公訴起訴，後來改成自訴，開庭時也沒有請求法官傳訊證人。
四、上訴人從來不告訴我案情，也沒有請求調查證據。檢察官曉諭我改提自訴，我不懂上訴人就幫我改提自訴，又收我一萬八千元。李文正是軍人身分，他也不說，要以軍法審判。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提財政部台北市國稅局書函、監察院調查報告、法務部調查局鑑定通知書、台北市政府警察局書函、上訴人一審答辯狀、本院書函、本院宣示判決筆錄影本為證。
丙、本院依職權向高等軍事法院檢察署調閱本院八十七年年自字第一二五號遺棄等案件刑事偵審卷（包含刑事歷審卷）。
理 由
一、本件被上訴人於原審起訴主張其原為台北市政府環保局清潔隊員，被上訴人之母于鳳英於八十五年十一月十五日上午二時三十分許，代被上訴人在台北市○○路○段○○○號遠企大樓後面清掃街道時，遭現役軍人李文正所駕駛之車牌號碼00－0000號自小客車撞及，肇事車輛逃逸，于鳳英經人送醫急救，於六小時後死亡。被上訴人委請乙○○代為提起告訴（台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第二三四四三號）、自訴（本院八十七年度自字第一二五號），共給付酬金七萬八千元，上訴人為律師，依其專業知識，當知普通法院對現役軍人無審判權，竟仍向台灣台北地方法院檢察署提出告訴，復向本院提起自訴，該案嗣經最高法院以八十九年台上字第五四五三號判決，將原判決關於「李文正遺棄致人於死無罪」部分撤銷，以「被告李文正為陸軍海岸巡防署少校情報官，是現役軍人，應由軍事機關追訴審理。」為由，發回台灣高等法院審理，台灣高等法院乃以八十九年度交上更（一）字第三七號判決，將原判決關於「李文正遺棄無自救之人因而致人於死，無罪」部分撤銷，改判：「李文正遺棄無自救之人因而致人於死部分，自訴不受理。」，系爭車禍事故發生迄今已延宕近五年，被上訴人於最高法院發回台灣高等法院更審後，始知長達四年之刑事訴訟程序因上訴人之過失而遭延宕，故請求上訴人返還所受酬金。又被上訴人之母遽亡，而刑事訴訟程序因上訴人之疏失延宕四年均無結果，被上訴人身心因而受有重大痛苦，並請求上人賠償被上訴人精神賠償十萬元等語。
二、上訴人則以其承辦案件絕無懈怠或疏失：被上訴人之母係遭「不詳車號」之自小客車撞傷，且該肇事車輛又「已逃逸」，上訴人依被上訴人所提資料，及肇事地點為台北市○○路，該案已由台北地方法院檢察署相驗中，乃向鈞院地檢署對可能涉嫌之車主李文正提起告訴，請求檢察官依職權詳查，並無不當。且於提起自訴之前，上訴人根本無從閱卷得知犯嫌李文正或證人於警訊中之供述內容，始於檢察官好意建議並與被上訴人協商後改提自訴。依鈞院函調之八十七年自字第一二五號卷所示，該案提起自訴後，一審法官僅於八十七年二月十九日開過一次訊問庭（當時尚未調卷），於八十七年三月十二日第二次開庭即上訴人獲准閱卷之第二日即速行辯論終結，並迅於七日後（八十七年三月十九日）宣判，致短短幾日之間，犯嫌之確實身分及軍階尚無法查證清楚。該案在一審判決之前，實務上既隨時可能再開辯論調查，其結果未定，且縱逕予判決，依前揭規定亦須視其判決結果及罪名才能再決定進一步應否上訴或應歸何法院審判。故上訴人基於上開種種因素之考量，自無於一審宣判前及查明犯嫌之確實身分及「軍階」前貿然要求被上訴人應立即改向（何？）軍法機關請求審判之理。被上訴人請求損害賠償於法無據：本件被上訴人縱有支付上訴人酬金六萬元，唯其係被上訴人諮詢及委任上訴人提出訴訟處理事務應支付之對價，難謂係其所受之損害。，原審以被上訴人精神受有損害，而依民法第二百二十七條之一準用第一百九十四條規定謂其人格權受侵害而得向上訴人求償十萬元。然查，上訴人既無不法侵害被上訴人之人格權，更無民法第一百九十四條所規定不法侵害他人生命權之情事，原審未查，據此逕為不利於上訴人之判決，亦顯然無據。被上訴人指稱上訴人協助殺人真兇李文正脫罪，實屬無稽：本件上訴人於一審已一再供陳除受任向地檢署提出告訴時，曾收受被上訴人六萬元酬金外，並未再收受被上訴人任何酬金。原審於事隔多年之後，竟要上訴人提出並不存在之委任契約，實強人所難，顯無理由。況，被上訴人就其曾支付之金額，並未提出任何證據以實其說，原審徒憑推臆之詞即認定其所供屬實，更屬無稽。而被上訴人既謂其有上訴人收取酬金之收據，請令其提出收據以實其說等語，資為抗辯。
三、查被上訴人主張其母于鳳英於八十五年十一月十五日上午二時三十分許，代被上訴人在台北市○○路○段○○○號遠企大樓後面清掃街道時，遭現役軍人李文正所駕駛之車牌號碼00－0000號自小客車撞及，肇事車輛逃逸，于鳳英經人送醫急救，於六小時後死亡。被上訴人委請乙○○代為提起告訴（台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第二三四四三號）、自訴（本院八十七年度自字第一二五號），共給付酬金七萬八千元等情，上訴人固不否認因上開車禍案件，受被上訴人委任向台灣台北地方法院檢察署對嫌疑人李文正提出告訴，並收有酬金六萬元，嗣並代為改提自訴之事實，惟否認在提起自訴時另收有一萬八千元之情，並為上開之辯詞。
四、經查上開車禍案件之犯罪嫌疑人李文正為現役軍人身分，李文正並於警訊時已自承其為軍人等情，為兩造所不爭執，惟按偵查，不公開之，且偵查中告訴代理人不準用審判中自訴代理人、辯護人得閱卷之規定，刑事訴訟法第二百四十五條、第三十三條、三十八條定有明文，故上訴人雖為偵查中之告訴代理人，揆諸首開規定，因而無從閱卷，自無法從警訊筆錄中得知李文正為軍人身分，從而上訴人在偵查中未提出法院對於被告無審判權之陳述，自無過失可言，故被上訴人於偵查中支出之六萬元為上訴人代為被上訴人處理事務之報酬，上訴人既無過失，自不負損害賠償之責任，被上訴人在偵查中縱有受有損害，亦與上訴人處理事務行為，無相當因果關係，自無從請求上訴人給付相當律師酬金六萬元之損害。
五、續查上訴人自認其於八十七年度自字第一二五號刑事案件繫屬中之八十七年三月十一日閱卷時即已知悉李文正為軍人身分之事實（見原審第九十六頁之九十一年四月十七日答辯三狀及），然經本院依職權向高等軍事法院檢察署調閱本院八十七年年自字第一二五號遺棄等案件刑事偵審卷發現八十七年三月十二日本院即為審判期日，上訴人竟未提出李文正為軍人身分，普通法院無審判權之陳述，且事後上訴人於八十七年三月十六日提出之補充自訴理由狀，雖稱：「本件被告李文正係服務於海岸巡防部之職業軍人．．．」等語，惟仍未就李文正為軍人身分，可能法院無審判權問題，請求調查或提出再開辯論之要求，僅以李文正為職業軍人，自有相當之閱歷及膽識，請求法院依法論科等情，以上訴人身為律師，自有專精之法律素養，竟疏忽此程序之問題，致本件車禍案件，在普通法院審判系統，行無益之刑事訴訟程序，致被上訴人未能及時改向軍事單位請求審判，而支付不必要之律師報酬，上訴人自有過失。至上訴人辯稱一審調查審認結果，若認不構成遺棄致死罪名，而單僅構成過失傷害罪或其他罪名，而屬刑法第六十一條範圍，則依上開規定亦可能仍歸普通法院審判云云，然查上訴人係以遺棄致死罪嫌提起自訴，則無論第一審判決結果如何，上訴人均有在閱卷知悉後提出是否涉及審判權問題之必要，是以上訴人此部分之辯詞尚不足採。另雖上訴人否認於提起自訴人另收受被上訴人一萬八千元之報酬，然查原審曾以九十一年十月二十三日北院錦民喜90北簡17971字第22082號函，命上訴人於文到三日內出於本院八十七年度自字第一二五號訴訟案件之委任契約到庭，以查明律師報酬數額。上訴人於九十一年十月二十五日收受通知後，均無正當理由，未遵命提出委任契約，雖上訴人辯稱伊係義務代被上訴人提起自訴云云，惟查上訴人非但代被上訴人提起自訴，並於自訴案件審理中擔任自訴代理人到庭執行職務，顯然以再酌收酬金為常態，而酬金數額及受任處理範圍通常明定於委任契約，並將委任契約留存於律師處，供日後記帳及年底申報所得稅之用，委任契約既僅存於上訴人之一方，上訴人拒不提出委任契約，應認被上訴人主張之一萬八千元之數額為真實，故被上訴人在上開自訴案件訴訟程序中，因上訴人處理委任事務有過失，受有相當於律師酬金一萬八千元之損害。
六、至被上訴人主張上訴人協助殺人真兇李文正脫罪云云部分，經上訴人既代為提起刑事告訴，並出庭論告，提出補充告訴狀、自訴狀及補充自訴理由狀，有本院依職權向高等軍事法院檢察署調閱本院八十七年年自字第一二五號遺棄等案件刑事偵審卷（包含刑事歷審卷）可稽，被上訴人復未舉證證明上訴人有協助李文正脫罪之情事，應認被上訴人上開之主張，尚屬無據。
七、再按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第一百九十二條至第一百九十五條及第一百九十七條之規定，負損害賠償責任。民法第二百二十七條之一定有明文。查被上訴人為母因車禍致死，委由上訴人代為訴訟，竟因上訴人之過失，誤向無審判權之普通法院提起自訴，行不必要之訴訟程序，其身心俱疲，精神上自受有相當之損害，惟上訴人僅於擔任第一審自訴代理人時有過失，第二審以後之訴訟程序並未參與，自八十七年二月七日提起自訴至同年三月底第一審程序終結，較之被上訴人受有四年之無益訴訟煎熬，在時程所占比例較小，故本院斟酌兩造之身分、地位、被上訴人所受損害之程度，認上訴人應賠償非財產上損害二萬元為適當。
八、綜上所述，被上訴人依債務不履行法律關係，請求上訴人給付叁萬捌仟元（18000+20000=38000），及自起訴狀繕本送達翌日即九十年十一月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 五 月 十六 日
臺灣臺北地方法院民事第二庭
審判長法 官 丁蓓蓓
法 官 汪漢卿法 官 黃雯惠右正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 九十二 年 五 月 十九 日
法院書記官 林玗倩