臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度訴字第一一二八號
原 告 乙○○訴訟代理人 張義祖律師被 告 丙○○
甲○○右當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，本院判決如左：
主 文被告丙○○應將如附表所示之土地移轉登記予原告。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔二分之一，餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告丙○○應將如附表所示之土地移轉登記予原告。
㈡被告應連帶給付原告新台幣二百四十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢就第二項請求原告願預供擔保請求准為假執行之宣告。
二、陳述：㈠被告丙○○之被繼承人戴文謹於七十七年二月五日出售如附表所示之六
筆土地（下稱系爭土地）以及另筆一二六之五地號土地，嗣戴文謹逝世，由原告分割繼承如附表所示之六筆土地，迄今不但未過戶，且設定最高限額抵押權二百四十萬元予訴外人游秀英，原告爰依民法第一一四八條及第三四八條第一項請求被告丙○○移轉所有權。
㈡至於系爭抵押債務二百四十萬元，應由連帶保證人被告甲○○與被告戴金銘連帶負責。
乙、被告方面：
一、被告丙○○部分：被告丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未以書狀或言語為任何陳述。
二、被告甲○○部分：㈠聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請。
㈡陳述：被告甲○○僅係中間介紹者，從無擔任本件之連帶保證人，該等切結書
上之印章應係代書盜用被告身為中間介紹人時而交付代書使用之印章，被告絕無書立所謂之「切結書」。
理 由
甲、程序方面：被告丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
一、本件原告起訴主張被告丙○○之被繼承人戴文謹於七十七年二月五日出售系爭土地以及另筆一二六之五地號土地，嗣戴文謹逝世，由原告分割繼承系爭土地，迄今不但未過戶，且設定最高限額抵押權二百四十萬元予訴外人游秀英，原告爰依民法第一一四八條及第三四八條第一項請求被告丙○○移轉所有權。至於系爭抵押債務二百四十萬元，應由連帶保證人被告甲○○與被告丙○○連帶負責等語；被告被告丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未以書狀作任何陳述，被告甲○○則否認有任何連帶保證之行為，稱伊僅係仲介人，並非保證人，該等切結書上之印章應係代書盜用被告身為中間介紹人時而交付代書使用之印章，被告絕無書立所謂之「切結書」等語置辯。
二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；又當事人對於文件上印章真正之事實不爭執，而爭執該印章係遭他人盜用者，應由主張印章遭他人盜用之事實，負舉證之責任。經查，被告甲○○對於「切結書」上印章真正不爭執，僅以該印章係遭代書盜用等情置辯，惟原告否認該切結書上之印章係屬他人盜用之事實，被告甲○○復無法舉證證明該切結書上之印章確為他人所盜用，其所辯印章遭他人盜用云云，即不可採。
三、次按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。出賣人不履行第三百四十八條至第三百五十一條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。民法第三百四十九條、三百五十三條分別定有明文，而買賣之物具有權利瑕疵，而得補正除去該瑕疵者，應適用之債務不履行之規定係給付遲延之規定，而非當然適用給付不能損害賠償之規定，此參諸原告所提出之切結書中亦提到：「：：：並保證如後有未清償之債務關係，立書人等決定自行負責理清清償」等語，亦足證於他人在系爭土地上有抵押權時，係由出賣人負責理清該抵押權，在塗銷該該抵押權登記前，原告僅能依據給付遲延之相關規定催告、解約或請求遲延損害，其逕以土地登記上登記他人有最高限額抵押權，即主張被告丙○○以及被告甲○○應連帶賠償原告抵押權之登記最高限額之數額二百四十萬云云，揆諸本院前揭說明，並無理由。
四、從而原告依據買賣及繼承之法律關係，請求被告丙○○移轉系爭土地為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回，又原告敗訴部分其訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，亦應一併駁回之。
據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十六 日
民事第二庭 法 官 朱漢寶右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十六 日
法院書記官 劉碧輝附註：本件係於民國九十二年二月二十七日起訴。