臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度訴字第一三七四號
原 告 菊水工程有限公司法定代理人 陳宗濂訴訟代理人 侯俊安律師被 告 正豪營造有限公司法定代理人 胡煌焜訴訟代理人 李師榮律師當事人間請求給付工程款事件，本院於九十三年四月六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣肆拾萬伍仟零伍拾元，及自民國九十二年三月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決得假執行，但被告如以新台幣肆拾萬伍仟零伍拾元供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：聲明：
㈠被告應給付原告新台幣（下同）一百卅二萬二千零三元，及自起訴狀繕本翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡原告願供擔保聲請宣告假執行。
陳述：
㈠原告承攬被告「AF-N計畫整建建築」之工程，工程總價約定為二百八十三萬五
千元（含稅）。雙方除系爭合約外另有追加眷探小木屋屋架結構及外牆板工程，金額六十六萬零九百十四元（含稅）。原告依約施作工程全部完工，本工程部分及追加工程之總工程款合計三百卅萬六千五百零三元，依約被告應付清工程款。惟被告迄今仍有一百卅二萬二千零三元未付，迭經催索均不獲置理。
㈡本件工程另有外牆板工程面積數量，金額六十六萬零九百十四元（含稅）。
⑴本工程原合約部分及追加部分面積計算：
⒈本工程總施工工程面積分別為：①雙併房10棟，每棟102.06㎡，合計
1020.6㎡；②貴賓廳3棟，每棟195.53㎡，合計586.59㎡；③交誼廳1棟，每棟178.6㎡，合計178.6㎡；④警衛室1棟，每棟63.9㎡，合計63.9㎡。
上述四項面積共1849.69㎡。
⒉追加部分面積：1849.69㎡（所有施作面積）-1500㎡（原合約）=349.69㎡（追加部分面積）。
⑵本工程原合約工程款及追加部分工程款計算：
⒈原合約工程款：1500㎡×每㎡單價為1800元×1.05（稅）=2,835,000元（含稅）。
⒉追加部分工程款：349.69㎡×每㎡單價為1800元×1.05（稅）=660,914（含稅）。
⒊總工程款：三百四十九萬五千九百十四元。
㈢原告工程完成並無遲延之情事，且業主已完成驗收：
⑴系爭外牆板工程數量為一五○○平方公尺，原告已按約定期間完成，至於超
出合約數量部分，原告多次以函文、電話告知被告就超出合約範圍部份協商處理方式，但被告均未回應，追加部分之工期非原合約工程期限內，故超出合約範圍之部份如有造成延誤，被告應自負其責，對於被告指稱原告未依切結時間完成實與事實有違。
⑵國防部聯合後勤司令部營產工程署跑壔字0000000000號函表示：被告所承包
「AF-N計畫整建建築工程」已於九十一年十月二日竣工，並於九十一年十一月二十一日、二十二日完成驗收，且工程款已於九十一年十一月十九日辦理末期計價，故該案工程款均已全數計付完畢。而工程預算表標單一、建築工程；B、AF-N-2項次32「外牆板工程」數量為1850平方公尺。而AF-N計畫整建建築工程第一次變更設計明細表，「外牆板工程」並無變更，足證系爭「外牆板工程」數量為1850平方公尺無誤。且若原告未完工並經驗收完畢，被告如何辦理驗收結案並順利取得工程款。
⑶被告因不諳工程，無法依照原訂圖說對於本工程之前置基礎工程完整施工，
造成施工條件不足，且被告於工程進行中又不提供應有之配合與協助，除影響施工進度，更增加工程變數及施工困難，原告基於工程責任屢屢提供變通方法，並全力配合趕工，本工程才得以在既定時間內完成。
㈣對於追加工程有協議及會議記錄部份：
原告否認系爭會議紀錄之形式及實質真正，該會議記錄中原告代表人員之簽名僅為依會議慣例先行簽到，至於內容均為被告事後自行繕寫，非兩造原意，該份會議記錄不能當成抗辯之證明。
㈤綜上所陳，兩造所訂立之合約金額加上追加之工程金額，總工程款合計三百四
十九萬五千九百十四元，扣除已請領款項二百零四萬一千一百七十元，被告尚欠一百四十五萬四千七百四十四元。為維商誼，原告同意僅向被告追索一百三十二萬二千零三元。原告多次向被告陳情、協商，請求給付工程款，然被告於應付款時間內多次以各種理由推託不付款，其辯稱原告遲未依約辦理驗收，無未領工程款云云並非實情，為此爰依承攬契約之法律關係提起本件訴訟。
證據：提出工程承攬合約書、追加面積明細表暨現場施工圖片、原告函、存證信
函、國防部聯合後勤司令部營產工程署函、現場施工圖片等影本為證。聲請向國防部聯合後勤司令部營產工程署、林世華建築師事務所函調資料。
乙、被告方面：聲明：
㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保，免為假執行。
陳述：
㈠本件兩造於九十年十二月六日就新竹空軍基地「ＡＦ─Ｎ計劃整建築工程外牆
板工程」訂立承攬契約，由原告承攬，總價二百八十三萬五千元整。依該合約書第五條約定，工程期限為九十一年一月十日前全部完成，依合約書後附之工程標單上所載外牆工程數量為一五○○平方公尺，由原告總價承攬（合約書第四條第一款），核先敘明。
㈡本件工程原告已具領款項為二百零四萬一千二百元，原告主張逾有一百卅二萬
二千零三元未具領（即已領一百九十八萬四千五百元），且本件工程原告早已完工云云，應舉證以實之。至原告主張有追加工程款項乙節，依被證九十一年六月十一日會議紀錄所載，雙方不再追加減，已屬明確，原告主張究何所指，請原告舉証以實之。
㈢本件工程固於九十一年十月二日竣工並經業主於同年十一月廿一日、廿二日完
成驗收，惟係被告另行鳩工完成原告未竟之工程。原証七、原証八所示圖片足証原告於九十一年四月初仍尚未依約完工，原告並未依約履行。依被告所提之三份切結書內容，以及證人劉俊敏開九十一年六月十一日協議書之目的係工程落後乙節，足證原告並未依約履行且工程進度落後，而由軍方工程委監劉俊敏出面召集兩造協議。本件原告未依約定工程期限完工，且多次切結願配合業主驗收，雙方曾於九十一年六月十一日達成協議：㈠原告應自九十一年六月十二日至同年月十四日完成Ｃ棟、Ａ棟外牆板之工程含收尾，並配合全區驗收後缺失改善，但他項工程施作時損壞部分，另點工修補；㈡總工程款為二百五十五萬元，不再追加減等。上開協議自有拘束雙方之效力。
㈣依兩造間契約明定數量為一千五百平方公尺，至被告與業主聯勤司令部營產工
程署間之契約數量係依雙方合約書約定總價承攬，尚與原告無涉，原告自應依兩造間之契約履行。原告總承攬施工係依原工程承攬合約書以總數量一千五百平方公尺總價承攬，是原告總施作工程面積縱嗣有所增減，原則上並無找補問題。被告核算原告所完工者為一三一八平方公尺，少於雙方合約數量一五○○平方公尺。本件工程無追加情形，且工程款之申請程序，必以工程完成後經被告初步驗收，再經業主驗收，始告完備，該部分驗收程序，劉俊敏證稱屬實，本件系爭工程果係如原告所主張已完成，甚或有追加情事，均不見原告申請驗收，且本件原告對系爭工程已多次遲延，並未依約履行，致有軍方委任建築師事務所委監即劉俊出面召集協調，原告應於九十一年六月十四日完成工程，然原告仍未依約履行。
㈤本件原告主張依約完成應給付之工程款，於法無據，退步言之，縱原告已完成
工程全數，亦僅能依九十一年六月十一日協議書主張工程總價額二百五十五萬元，扣除被告已支付之二百零四萬一千二百元之餘額主張。又依上述會議紀錄原告應於同年月十四日完工，然原告並未依約履行，經多次催促未獲置理，被告遂於同年七月九日陸續點工進場施作，該部分工資計四萬元並經原告公司代表簽字確認在案（2,500x16天=40,000元），再原告自九十一年六月十四日未完工起至同年七月九日被告派員完成，期間共逾期廿五日，依雙方合約書第十七條約定「每逾一日罰總價百分之一」，亦即以二百五十五萬元總價計，共計原告應給付懲罰性違約金為六十三萬七千五百元（2,550,000x1% x25天=637,500元），加上前開點工支出四萬元，原告尚應給付被告六十三萬七千五百元，退萬步言，縱若本件原告主張有理由，被告依法仍得就前開原告所欠之債務六十三萬七千五百元範圍內主張抵銷，並以本繕本送達為抵銷之意思表示。
證據：提出原告公司切結書影本貳件、會議紀錄影本乙件、原告具領工程款資料影本、工程數量計算表乙件、點工計價單影本貳件為證。聲請訊問證人劉俊敏。
理 由按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，
前項合意，應以文書為之，民事訴訟法第二十四條定有明文。依工程承攬合約書第二十二條之約定，合意以台灣台北地方法院為第一審管轄法院，是以原告向本院提起本件給付工程款之訴，核與首揭規定，尚無不合。
本件原告主張：原告承攬被告「AF-N計畫整建建築」之工程，工程總價約定為二百
八十三萬五千元（含稅）。兩造除系爭合約外另有追加眷探小木屋屋架結構及外牆板工程，金額六十六萬零九百十四元（含稅）。原告依約施作工程（原合約工程及追加工程）全部完工，本工程部分及追加工程之總工程款合計三百卅萬六千五百零三元，依約被告應付清工程款。惟原告僅領款二百零四萬一千一百七十元，被告迄今仍有一百卅二萬二千零三元未付，迭經催索均不獲置理。
被告則辯以：系爭工程原告未完工，原告所完工者為一三一八平方公尺，少於雙方合約數量，且本件工程無追加情形。縱原告已完成工程全數，亦僅能依九十一年六月十一日協議書主張工程總價額二百五十五萬元，扣除被告已支付之二百零四萬一千二百元之餘額主張。又被告代點工四萬元、原告自九十一年六月十四日未完工起至同年七月九日逾期廿五日應給付懲罰性違約金為六十三萬七千五百元，被告就原告所欠之債務六十三萬七千五百元範圍內主張抵銷等語。
兩造不爭執之事項：
㈠被告承攬國防部聯合後勤司令部營產工程署「AF-N計畫整建建築工程」，被告將其中新竹基地全部外牆板工程，委由原告施作。
㈡兩造於九十年十二月六日簽有工程承攬合約書，由原告承攬被告「AF-N計畫整建
建築」之工程，約定工程未稅總價預估為二百七十萬元、營業稅預估為十三萬五千元（第三條），工程合約為總價承攬均不另辦加減賬（第四條）。
㈢被告承攬之工程已於九十一年十月三日竣工，並經業主國防部聯合後勤司令部營
產工程署於九十一年十一月廿二日完成驗收。如卷附國防部聯合後勤司令部營產工程署九十二年七月十日陝迅字0000000000號函所附結算驗收資料及外牆板審查資料，及九十二年十月一日陝迅字第0920008509號函所附工款結算資料。
㈣原告已領取被告給付之工程款二百零四萬一千二百元。
本件爭點及本院之判斷：
㈠原告承攬被告之工程已完工，並經業主驗收，被告應給付工程款。
⑴被告抗辯：原告承攬之工程未完工、未經被告驗收云云。
⑵本件工程既經業主國防部聯合後勤司令部營產工程署完成驗收，依經驗法則，
應認為原告之工程亦已完工，並經被告驗收。被告主張原告未完工，此例外且有利於被告之事實，應由被告負舉之責。經查：
①被告雖辯以：依原證、原告於九十一年四月初尚未完工、九十一年六月
十一日協議是因原告工程進度落後云云，惟兩造已於九十一年六月十一日協議同年月十四日完成工程，且被告已於同年七月九日代原告點工完成工程，點工工資經原告同意扣款（被告九十二年五月廿三日答辯㈡狀及被證），尚難以原告九十一年四月初未完工、九十一年六月十一日協議，即認為原告未完工。
②兩造九十年十二月六日所簽工程承攬合約書第四條約定：「付款辦法：詳工
程標單說明。．．．」而工程標單記載：「外牆板工程一千五百平方公尺、單價一千八百元、金額二百七十萬元 小計二百七十萬元 營業稅十三萬五千元 合計二百八十三萬五千元 備註：以上單價不含稅。結算方式：
總價承包。按圖面、施工規範施作及驗收。付款日期：①訂金百分之卅，十二月六日電匯②每月月底前送請款單、發票，每月十日放款，完工付百分之六十，尾款待甲方（即被告）業主驗收合格後付百分之十。．．．」如原證。是以依兩造之約定，於被告之業主國防部聯合後勤司令部營產工程署驗收合格，被告應給付全部工程款。
③本件工程既經被告代原告點工完成，並經原告同意扣款，嗣後並經業主驗收
完成，應認本件原告承攬之工程已完工，被告應依約給付工程款，但得就代原告點工工資部分予以扣款。
㈡兩造於九十一年六月十一日協議：外牆板工程自九十一年六月十二日至十四日完
成，總工程款以二百五十五萬元結算，不再另議追加減帳。就完工期限及總工程款金額部分，變更原契約之內容。
⑴原告以：九十一年六月十一日會議紀錄中原告代表人員之簽名僅為依會議慣例先行簽到、內容均為被告事後自行繕寫、非兩造原意云云。
⑵兩造與劉俊敏於九十一年六月十一日協議，制有如被證之會議紀錄，其內容
為：「時間：九十一年六月十一日 參加人員：菊水陳宗賢 正豪徐榮崑 委監劉俊敏 地點：AF-N2工務所 主旨：外牆板工進及結算協議。 說明：正豪公司及菊水公司協議自九十一年六月十二日至六月十四日止完成Ｃ棟及Ａ棟三戶之外牆板工程含收尾，並配合全區驗收後缺失改善，但他項工程施作時損壞部分另以點工修補。總工程款雙方同意以二百五十五萬元含稅結算，不再另議追加減帳。」⑶劉俊敏到場證稱：「（提示被證會議記錄之前有無見過？是否是你簽的？）
是，是我簽的。（為何簽？目的為何？）因為兩造間對於工程進度有爭議，被告正豪營造有限公司請原告菊水工程有限公司來做外牆，原告菊水工程有限公司的工程落後，我是委監，代表軍方，軍方委託林世華建築設計，我去監造，我是林世華建築師的人，該協議的目的是要確認工程的進度。（當時協議的事項內容？）是他們兩造在談，結果就如會議記錄上面寫的，協議書是由徐榮崑寫成的，由原告公司的陳宗賢簽名後再由我簽名。（當時是否確定會議記錄所載的時間與金額？）金額的部分我不過問，我只是第三者作證而已，協議的內容以會議記錄記載的為準。」陳宗賢亦到場證稱：「為了確定工程數量及付款，所以召開係爭的協調會，協議的內容就如同會議記錄所載。．．．正式的會議記錄之前本來有壹張草稿，草稿上沒有簽名，被證的會議記錄『菊水陳宗賢』是我簽的，我簽的時候會議記錄的內容都已經記載完成了。」（均如九十三年三月九日言詞辯論筆錄）足認兩造於該日協議如會議記錄內容所載：「外牆板工程自九十一年六月十二日至十四日完成，總工程款以二百五十五萬元結算，不再另議追加減帳」，原告以該內容為被告事後自行繕寫、非兩造原意云云，並不足採。
⑷至陳宗賢所述：「『總工程款雙方同意以兩百五十五萬元正含稅結算，不再另
議追加減漲』，是有交換條件的，必須在當期計價，必須在六月二十五日支付我們款項。」惟為徐榮崑所否認，且原告或陳宗賢並未舉證證明當時確有該交換條件，此部分尚難採信。
⑸原告主張：原告就系爭合約之外牆工程一千五百平方公尺已全部完工，除系爭
合約外另有追加眷探小木屋架結構及外牆板工程，並提出原證點工明細表為證；被告則辯以：本件工程並無追加情形，原告所完成之數量為一千三百十八平方公尺，少於雙方合約數量一千五百平方公尺，並提出被證為證。經查：①原證為告所自行制作，尚難認為被告有同意追加，被證為被告自行制作，亦難據此認為係原告完成之數量。
②兩造於九十年十二月六日所簽工程承攬合約書第四條第一款約定：「工程合
約為總價承攬均不另辦加減賬，施作範圍包含AF-N計畫整建建築工程，新竹基地全部外牆板工程」。又本件兩造已於九十一年六月十一日協議：「總工程款以二百五十五萬元結算，不再另議追加減帳」，則本件原告總施作工程面積縱有增減，對於本件原告得請求工程款之金額，並無影響，是以原告不得以所完成之數量超過原合約約定而主張有追加工程款請求權，被告亦不得以原告所完成之數量未達約定而主張減少工程款。
㈢被告以原告所欠代為點工工資四萬元、懲罰性違約金六萬三千七百五十元主張抵銷部分為有理由，其餘抵銷之主張為無理由。
⑴原告欠被告工資四萬元。
⒈被告抗辯：原告未依會議紀錄於九十一年六月十四日完工，被告於七月九日
點工場施作，該部分工資計四萬元，經原告公司陳宗賢簽字確認，以點工四萬元主張抵銷，並提出被證之點工卡及請款單影本為證。此為原告所不爭執，應視同自認。
⒉被證之點工卡影本上記載：「點工日期：九十一年七月九日 工作內容：
修補外牆三角翼掛一天代菊水點工 板一天代菊水點工」其下方有「陳宗賢同意2002.8.2」之簽字，又被證之請款單上記載：「客戶：菊水 工程內容摘要：⒈外牆封內牆板補骨料 ⒉立外牆骨料 20天×2500＝50000」其下方有「同意更改十四天，由公司扣 陳宗賢2002.8.2」是以被告此部分之抵銷抗辯為有理由。
⑵本件違約金之約定過高，應酌減為六萬三千七百五十元。
⒈被告抗辯：原告自九十一年六月十四日未完工起至同年七月九日被告派員完
成，期間共逾期廿五日，依雙方合約書第十七條約定「每逾一日罰總價百分之一」，亦即以二百五十五萬元總價計，共計原告應給付懲罰性違約金為六十三萬七千五百元（2,550,000x1% x25天=637,500元）等語。
⒉違約金依性質之不同，可分為懲罰性違約金及賠償額預定性違約金：
①懲罰性違約金乃當事人對於債務不履行所約定之一種私的制裁，債權人除得請求違約金外，仍得請求債務履行或不履行所生之損害賠償。
②賠償額預定性違約金乃將債務不履行時債務人所應賠償之數額，事先予以
約定。蓋債權人於債務不履行而得請求損害賠償時，必須證明損害之發生及損害額之多寡，始能請求，然而此種舉證，不惟困難，且易引起糾紛，因之當事人為避免上述之困難及糾紛計，乃預先將賠償額約定，一方面確保債務之履行，一方面如不履行時，其損害賠償亦屬簡單易行。申言之，債權人祇要證明有債務不履行之事實，則不必證明損害之發生及損害額之多寡，即可請求。債務人不得證明未生損害，或實際損害額較少於賠償預定額，而請求免其賠償或減額賠償，債權人亦不得證明實際損害額較大於賠償預定額，而請求增額賠償。
⒊民法第二百五十條規定：「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。
其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」同法第二百五十一條規定：「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。」同法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得減至相當之數額，此不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（參考最高法院七十年度台上字第三七九六號判決要旨）。酌減之數額是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。是當事人所受之一切消極損害，即可享受之預期利益及積極損害，而為審酌（參照最高法院四十九年台上字第八○七號判例要旨）。
⒋兩造所簽訂定之「工程承攬合約書」第十七條約定「逾期罰則：每逾一日罰
總價百分之壹」其性質應屬賠償額預定性之違約金。本件兩造已於九十一年六月十一日協議原告於同年月十四日完工，然原告未依協議完工，而由被告派員於同年七月九日完成，共逾期廿五日，被告得依該約定請求違約金。本院審酌被告承攬國防部聯合後勤司令部營產工程署「AF-N計畫整建建築工程」，被告將其中新竹基地全部外牆板工程部分委由原告施作，兩造協議原告於同年月十四日完工，然原告未依協議完工，而由被告代原告派員於同年七月九日完成，經原告同意扣款，但被告向國防部聯合後勤司令部營產工程署承攬之工程係於九十一年十月三日竣工，並經業主於同年十一月廿二日完成驗收，原告之逾期完工所致被告之損害等情事，認為依兩造合約第十七條之約定計算，罰款金額六十三萬七千五百元，應屬過高，應核減為「每逾一日罰總價千分之一」，亦即以二百五十五萬元總價計，共計原告應給付懲罰性違約金為六萬三千七百五十百元（2,550,000x0.1% x25天=63,750元）。
綜上所述，被告承攬國防部聯合後勤司令部營產工程署「AF-N計畫整建建築工程」
，被告將其中新竹基地全部外牆板工程，委由原告施作，約定未稅總價為二百十七萬元、營業稅十三萬五千元。原告已領取被告給付之工程款二百零四萬一千二百元。原告承攬被告之工程已完工，並經業主驗收，被告應給付工程款。兩造於九十一年六月十一日協議：外牆板工程自九十一年六月十二日至十四日完成，總工程款以二百五十五萬元結算，不再另議追加減帳，應認就完工期限及總工程款金額部分，變更原契約之內容。被告以原告所欠代為點工工資四萬元、懲罰性違約金六萬三千七百五十元主張抵銷部分為有理由，其餘抵銷之主張為無理由。是以，本件被告應給付之總工程款為二百五十五萬元，被告已給付二百零四萬一千二百元，被告尚欠原告五十萬八千八百元，但被告所為代點工四萬元、違約金六萬三千七百五十元之抵銷主張為有理由，經抵銷結果，被告應給付原告四十萬五千零五十元(0000000-0000000-00000-00000=405050)。從而，原告請求被告給付四十萬五千零五十元，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十二年三月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許，至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
本件為所命給付之金額未逾五十萬元之判決，且被告陳明願供擔保請宣告假執行，
故就原告勝訴部分，應依職權假執行假執行，並酌定相當之擔保金額宣告免為假執行；至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所依據，不應准許，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十三 日
民事第五庭 法 官 周美雲正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十三 日
書記官 王宜玲