臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度訴字第一四一六號
原 告 力祥不動產仲介經紀有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳守文律師被 告 丙○○兼右訴訟代 戊○○理人被 告 甲○○兼右訴訟代 己○○理人右當事人間損害賠償等事件，於中華民國九十二年十一月二十七日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文被告戊○○、丙○○應連帶給付原告新台幣壹拾肆萬叁仟肆佰元及自民國九十二年四月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告戊○○、丙○○連帶負擔十分之二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告戊○○、丙○○如以新臺幣壹拾肆萬叁仟肆佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告戊○○、己○○（下稱被告戊○○等二人）應連帶給付原告新台幣（下同）陸拾柒萬捌仟元正，及自本訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告丙○○、甲○○應各與被告戊○○、己○○就前項應給付原告之金額負連帶給付之責。
三、原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、被告戊○○、己○○係原告之特約經紀人，被告丙○○、甲○○係渠等之連帶保証人，依約被告戊○○等二人本應盡善良管理人之注意義務為職務之行使。詎料，其於原告公司台北市○○區○○○路○○○號七樓之一房地產銷售乙案中為業務之執行人，應注意能注意而未注意，在未經仲介經紀人及店長就相關文件為完全認証及審閱情形之下，竟違反銷售作業規定，將前揭建物共同使用部份八四二點四二平方公尺，持分九九九九分之六二，應係五點二二平方公尺部份，竟誤算為五點二二坪，總坪數誤算逾三點六五坪，並將此誤算記載於其所製成之不動產重要事項說明書內誤導買方，更以此坪數不實之文件，任意於民國（下同）九十一年九月十七日與訴外人即買受人廖立本達成成交之協議，致原告因此賠償三十七萬八千元予買受人，被告戊○○等二人隨即離職。
二、依員工服務契約第二條第一項、第四條第六項、第九項、被告應恪遵法令及原告公司所定之作業流程進行仲介業務，並應保証如發生在本契約有效期間內歸責於被告因素所經營之任何事務衍生任何問題，除願負責予以解決外，另依契約第九條第二項及第十一條約定，如有違反，原告公司有權終止契約，並另可求償三十萬元之懲罰性違約金及保証人願負連帶債務，據此被告戊○○等二人應負責清償原告公司所受之一切損失，並應各與連帶保証人被告丙○○、甲○○連帶負責原告公司全部損害加計懲罰性違約金。
三、被告戊○○等二人就系爭不動產銷售案件有過失為債務不履行，應依民法侵權行為、委任之規定及服務契約之約定，應負損害賠償之責：
（一）被告戊○○誤算坪數於其所自行招攬開發之不動產物件個案調查表（下稱個案調查表）中，併將未由經紀人認証簽章之出售委託書交由原告公司備查後，而製成內容不實之不動產說明書，被告己○○明知該不動產說明書並未經經紀人審核簽章，亦未就該說明書內附之基本資料調查表中坪數與內附之建物登記謄本所記載之坪數核實比對，即持該錯誤資料與交易客戶為不實之說明，致原告對買受人因廣告及銷售內容與事實不符而負損害賠償責任，致受有財產權之損害，其過失與原告損害之間有因果關係，且該過失均係所生損害之共同原因即行為關連共同，依民法第一百八十五條第一項前段及最高法院八十四台上二二六三號判例意旨，被告戊○○等二人應就此共同之過失對原告之損害，負連帶賠償之責；而被告丙○○、甲○○各為被告戊○○、己○○之連帶保證人，依連帶保證契約自應負連帶賠償之責。
（二）又被告戊○○等二人係原告公司所委任之無底薪高獎金制之特約經紀人員，且為經國家考試合格領有證書之經紀營業員，依不動產經紀業管理條例第四條第七款、第十三條、第二十二條第一項第一款、第五款，第二十四條及第二十一條第三項之規定，本應就其所經手之銷售案件，盡善良管理人注意義務執行仲介業務並對原告負責，對於前項法令所規範之廣告及銷售事宜應相符，不動產出售委託契約書及不動產說明書應由經紀人簽章並於簽約時交由交易相對人作為買賣契約書一部份等相關重要規定應知之甚詳。惟就系爭不動產之銷售過程中，被告戊○○竟就其所自行招攬開發之不動產物件內容錯誤多載坪數於物件調查表中，併將未經經紀人認証簽章之出售委託書交由原告公司備查後，致製成內容不實之不動產說明書而有過失，被告己○○亦明知該不動產說明書並未經經紀人審核簽章，更未就該說明書內附之基本資料調查表中坪數明顯錯誤部份與內附之建物登記謄本所記載之坪數矛盾部份核實比對，即持以與交易相對人為不實之說明，又有過失於後，且此不動產買賣最重要事項亦非不能注意，被告戊○○等二人違法過失之情甚明。
四、被告戊○○等二人雖辯稱被告戊○○所誤載之物件個案調查表曾交由店長審核，然依前揭服務契約第一條、民法第五百三十五條及第五百四十四條已明定被告應就其所經手之仲介業務盡善良管理人之注意義務向原告負責，若因過失導致之損害亦應負責賠償，而店長為原告公司之代表，被告自應就其經手之案件詳實查証妥善處理，向店長負責，並非店長向被告負責，被告實為倒果為因曲解法。再者，系爭銷售案之「物件個案調查表」下方印有「註明本資料僅供參考，正確數值應依謄本所示為主。」警示外，另太平洋房屋「不動產重要事項說明書」內之「基本資料調查表」下方印有「備註：詳細內容請參酌附件之土地建物登記簿謄本」藉以提醒業務員，而被告戊○○等二人未予詳查即予銷售，導致原告損失，此項損失自應由被告戊○○等二人負責賠償予原告，且店長係負責店內所有內部行政控管，並不對外執行個案仲介業務，本案中之委託契約書及物件個案調查表本即應立即交回原告公司存檔備查，此僅為內部程序，亦為物件管理上所必然，店長雖曾於其上簽章，但其意實為內部控管備查性質，不負責系爭銷售案之執行成敗，而被告戊○○等二人既經國家考試及格領有証照，自應就系爭銷售案對外之執行過程負專業上之終局責任，至店長是否應負責任為另一問題，與被告二人之過失責任無涉。
參、證據：提出保証書及員工及經紀人服務契約書影本（p7～20）、不動產重要事項說明書影本（p21～29）、買賣契約書影本（ p30～33）、協調同意書影本（p34～36）、辭呈影本（p37～38）、物件個案調查表影本（p66）、專任委託契約書影本（p6 7～70）、信函影本（p71）等件為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、駁回原告之訴及假執行之聲請。
二、如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
貳、陳述：
一、原告為從事不動產仲介之業務，被告戊○○、己○○、甲○○均任職於原告公司，為原告之受僱人。被告戊○○係營業人員，負責對外招攬待售不動產之客戶（即欲出售不動產之出賣人），嗣於受賣方之委託後，即依據該不動產有關資料填寫物件個案調查表，連同客戶專任委託契約書及土地、建物謄本交回公司，先由店長書面審核各該相關資料核可後，再由任職秘書即被告甲○○將該項資料存入電腦建檔，製作不動產說明書，嗣於店長審閱後，將該說明書陳列於檔案架上供店內營業人員對外銷售說明，營業人員即被告己○○如覓得買主時即持公司所製之不動產說明書向買方解說，並帶客戶至現場查看房屋，客戶有意者，即請其簽具不動產購買意願書，交由店長審核保管。嗣於買賣雙方對所議價金合意後，再由原告公司通知買賣雙方至公司並依公司指定之專業代書簽訂不動產買賣契約書，至此該不動產即為成交；而成交後，原告公司所應得之介紹佣金，則於成交時由客戶交給營業人員交回原告公司，並立具發票交予客戶，此即為原告公司之作業流程。本件系爭不動產銷售過程雖因被告戊○○在填寫物件個案調查表時，誤將該建物之公共設施五點二二平方公尺誤載為五點二二坪，惟送交公司為實質審查時，店長及經紀人亦未就調查表上所列之房屋座落、面積等重要事項與謄本上所示內容詳為審查，即交由祕書即被告甲○○輸入電腦建檔，以致被告甲○○製作不動產說明書時，即據此將公共設施面積誤登為五點二二坪。個案調查表為公司之內部文件，不動產說明書屬對外文件，對外文件既由店長命祕書製作，則雖被告戊○○有誤算之過失，但如店長或經紀人能仔細核對，本即可即時更正，足見不動產說明書上所載坪數之錯誤，應係原告之店長錯誤所致，不能究責於被告。退步言之，如認被告戊○○仍應負過失責任，則原告之負責人即店長未仔細審核，亦與有過失。
二、至被告己○○係營業員，負責招攬買方客戶，其資料悉依原告所製作並置於檔案架上公開對外銷售之不動產說明書為準，係依公司所製作之不動產說明書所載不動產座落位置帶同客戶至現場就房屋現狀查看，至於房屋之面積記載是否有誤，己○○並不知情，亦無從丈量。
三、原告主張被告戊○○、己○○未經仲介經紀人及店長就相關文件未完全認證及審閱之情形下，竟違反規定，將前開共同使用面積誤算，並登載於被告所製作之不動產說明書，誤導買方任意與買方達成成交之協議云云，與事實不符；按原告公司之作業流程有如前述，而本件系爭不動產之個案調查表雖因被告戊○○之誤載，但該個案調查表確經店長核可，並簽名於調查表交由被告甲○○建檔。而店長於審核時亦疏未及時更正，亦有錯誤。另被告己○○係營業員，找尋買主，帶同買主至現場查看房屋，與買主交涉交易價額是其職責，然本件係實物交易，非如一般預售之房屋，係依坪數計算交易價格；亦即被告己○○以賣方所願出賣之價格為基礎與買方斡旋，討價還價乃至成交，至於房屋之面積，因無從丈量，故係以原告公司所製作之說明書為準，介紹給客戶，本件公共面積之誤載，實因公司內部之審核有誤，要與被告己○○無涉。又本件之房屋仲介，係以實物為交易標的，雖然公共設施確有誤載（誤載之面積係公共設施而非室內面積），但與整個之交易內容不生影響，客戶所欲買者係該房屋室內可供使用之面積，公共設施為該房屋所必須存在之負擔，是客戶買受該房屋究受有何損害？損害多少？均未見原告說明；且該誤載確係因原告公司本身審查程序疏漏所致，與被告無涉，自不能歸責於被告；但原告竟逕與該買主達成賠償之協議，並轉向被告為請求，顯無理由。從而被告戊○○、己○○、甲○○既無過失責任，即無賠償之義務，被告丙○○為戊○○之人事保證人，自亦無賠償義務，故原告之訴顯無理由。
四、原告又主張被告戊○○、己○○因違反不動產經紀業管理條例第二十一條第一項、第二十二條第一項第五款、第二十四條之規定；同時違反服務契約第二條第一項、第四條第六項、第九項、並構成民法第一百八十四條及第一百八十五條之侵權行為，惟原告之主張及其論據，實與事實不符，按被告戊○○、己○○二人僅經中央主管機關認可之機構訓練三十小時而取得證明之不動產經紀營業員，並非原告聲稱為經國家考試合格發予證書之經紀營業。又不動產經紀人，需經國家考試合格並領有不動產經紀人證書者，得充不動產經紀人，雖營業員與經紀人在法律上定義為經紀人員，但於仲介業務上的執行權限於法規條例上有明確的劃分。依不動產經紀業管理條例第四條第五項：「仲介業務指從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務。」、同條例第四條第七項：「經紀人員指經紀人或經紀營業員。經紀人之職務為執行仲介或代銷業務；經紀營業員之職務為協助經紀人執行仲介或代銷業務。」，所謂居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。再依不動產經紀業管理條例第二十二條規定：「不動產之買賣、互易、租賃或代理銷售，如委由經紀業仲介或代銷者，下列文件應由經紀業指派經紀人簽章：１、不動產出租、出售委託契約書。２、不動產承租、承購要約書。３、定金收據。４、不動產廣告稿。５、不動產說明書。６、不動產租賃、買賣契約書。」，可知不動產之買賣自由經紀業仲介至簽訂不動產買賣契約書為止，整個仲介業務之執行都需由經紀業指派經紀人簽章。而經紀業於整個不動產交易上，有審核、監督及主導仲介業務執行的最大決定權力。綜觀上開法令及解釋令所示經紀營業員所實際執行的業務僅有：「協助經紀人對外尋找客戶向公司報告締約之機會而已」。又原告主張被告張、劉二員違反不動產經紀業管理條例第二十一條第二項：「前項廣告及銷售內容，應與事實相符，並註明經紀業名稱。」臆指被告以不實之廣告向交易相對人為之說明。原告所述實為斷章取義，按同條例第二十一條第一項規定：「經紀業與委託人簽訂委託契約書後，方得刊登廣告及銷售。」依本條款所明示，為經紀業與委託人簽訂委託契約書後，方有後項條款規範，然不動產廣告及不動產說明書均係由原告所製作，以作對外銷售說明之工具，而營業員之被告則持經紀業即原告所提供之廣告及不動產說明書，依其刊載內容向交易相對人為詳實解說，故系爭本銷售案，經紀業自應對廣告及不動產說明書其內容盡詳實刊載之責任，要與被告無涉。
五、又原告謂：「被告戊○○…並將未經經紀人認證簽章之出售委託書（p67～70）交由原告公司備查後，致製成…」等語，實屬無稽，蓋被告戊○○於覓得欲售屋之客戶後，即將客戶之委託契約書、物件個案調查表、謄本等該標的相關文件交由店長審查，非原告所稱備查，雖於填寫該係爭物件個案調查表於該物件之公設部分誤載坪數，然該調查表為人工填寫之草稿，坪數數值需經換算求得，就因預防人工填寫時易發生誤載情形，故於表格下方特別註明：『本資料僅供參考，正確數值應依謄本所示為主』，其意在警示審核者應詳實審核、更正謬誤；並於表格之左下角有註明『店長審核』之簽名欄位。待店長就所有書表資料經確實更正、審核並簽署於物件個案調查表後，該物件個案調查表即生效力成為公司正式文件，並非原告辯稱僅供參考而已。因不動產說明書所記載之數值、資料乃依店長審核過之調查表及相關文件內容所製作，亦即若調查表未經店長審核、簽章則不得製作不動產說明書，惟該調查表確為店長審核並簽署，然店長竟未忠實執行業務、詳實審核文件而造成不動產說明書之刊載內容不實，實為本案發生之主因。再者，不動產說明書為原告公司製作並允為提供營業人員對客戶說明之業務工具，而該說明書係經原告公司之作業流程審核終局而製作產生，只有公司確認無誤後才會放置於指定的取閱地點，並於例會宣佈公開銷售且允許營業人員得持之對外說明，故只要置於指定取閱地點之不動產說明書公司全體同仁皆認定其內容為真正詳實之文件，且為原告所允許使用之文件。故若原告不允為使用或該說明書已失其使用效力，則原告不會將其置於前述之取閱地點。當被告己○○於九十一年九月十三日覓得欲買屋之客戶廖立本先生並向公司報告締約機會簽立承購意願書之同時，系爭不動產說明書為九十一年八月七日製作，已公開放置於取閱地點逾一個半月的時間。綜上所陳，可知原告公司並不認為該系爭不動產說明書，於此期間供其營業說明有何不當。更遑論於此期間由其他營業人員向公司報告該系爭標的之締約機會時，系爭不動產說明書能不為原告所注意；繼而又當被告己○○將本案之承購意願書呈交公司審核之同時，原告公司就已對系爭本案之各相關文件及內容知之甚詳，若有不妥則原告公司有權終止本締約機會，是以原告公司對本銷售案之諸項環節豈有不明、不查、不知之理。且被告戊○○與買賣雙方就價金之議定、契約之簽定、所有權之移轉及標的物之交付等情，均在公司中由指定之專業代書處理，被告戊○○、己○○二人自不可能有共同侵權之行為。
六、綜上所述，本件被告戊○○依原告之規定，製作個案調查表後呈交店長審核再交由秘書建檔製作不動產說明書，被告己○○依該不動產說明書招攬買主後，由原告促成買賣雙方當事人至指定之專業代書簽訂買賣契約，均無違反不動產經紀管理條例第二十一條第二項、第二十二條第五項、第二十四條第一項第五款之餘地。雖個案調查表上房屋公共設施之面積誤載，以致坪數與實際不符，因而使不動產說明書上之房屋面積錯誤，但此為原告店長及經紀人之過失所致，被告更無違反兩造服務契約第二條第一項及第四條第六項之規定，更無共同侵權行為可言。又系爭標的為成屋買賣，並非以坪數作為房價之計算標準，被告己○○亦帶領買主至現場查看，而公共設施乃為房屋必須存在之負擔，是即使其面積有誤，當亦不影響房屋，且原告因此件買賣而受有仲介酬金之利益，尤無權利受有損害，是被告既無共同不法侵害原告之可言，原告未告知被告，即擅予買方達成賠償協議，並轉向被告求償，並無理由。而本件乃出於原告之過失，均與被告無涉，自不得歸責於被告，從而被告戊○○、己○○既無過失責任，即無賠償之義務，而被告丙○○、甲○○分別為張、劉二人之人事保證人，自不負賠償責任，故原告之訴顯無理由。
參、證據：提出銷售作業流程圖影本（p59）、物件個案調查表影本（p60）、經紀營業員證明書影本（p99～100）、內政部解釋函令內中地字第九００七三五０號函影本（p98）等件為證，並聲請訊問證人丁○○（p114～117）。
理 由
一、原告主張被告戊○○、己○○係原告之特約經紀人，被告丙○○、甲○○係渠等之連帶保証人，惟被告戊○○在為原告執行台北市○○區○○○路○○○號七樓之一房地產仲介銷售案製作個案調查表時，應注意能注意而未注意，竟違反銷售作業規定，將系爭建物共同使用部份之五點二二平方公尺，誤算為五點二二坪，並將此誤算記載於其所製成之不動產重要事項說明書內誤導買方，被告己○○更以此坪數不實之文件，未經店長及經紀人審核狀況下，任意於九十一年九月十七日為買受人廖立本與出賣人達成成交之協議，致廖立本受有損害，原告並因之賠償廖立本三十七萬八千元，被告戊○○等二人所為已違反兩造之員工服務契約第二條第一項、第四條第六項、第九項、第九條及第十一條約定，應依服務契約第一條、民法第五百三十五條及第五百四十四條對原告前揭損害負損害賠償責任，另依服務契約第九條第二項之規定，原告另可再請求懲罰性違約金三十萬元；又被告戊○○等二人應依不動產經紀業管理條例第四條第七款、第十三條、第二十一條第三項、第二十二條第一項第一款、第五款，第二十四條規定辦理業務，且有善良管理人注意義務，其應注意能注意未注意而違反前揭規定共同過失不法侵害原告之權利，依民法第一百八十五條之規定自應對原告因此所生之損害負連帶賠償，而被告丙○○、甲○○各為被告戊○○、被告己○○之連帶保證人，自應各別對被告戊○○等二人之損害負連帶賠償責任。
被告戊○○等二人則辯稱：兩造為僱傭關係非委任關係，渠等係不動產經紀業中之營業員，而非依國家考試及格領有證書之經紀人，依不動產經紀業管理條例第四條第七款之規定僅負有協助經紀人執行仲介或代銷業務，被告戊○○於徵得買方之委託後，僅負責製作系爭建物之個案調查表僅係內部草稿，依規定需送經原告之店長及經紀人實質審核後，始能作成正式之不動產說明書對外銷售，而被告己○○之職責乃依據原告審核通過完成之不動產說明書內容負責招攬買主並負責參觀促成買賣，至不動產說明書之內容是否正確非在其職責範圍，其亦無從得知，而本件原告公司既允許將未經店長及經紀人簽章之不動產說明書正式對外銷售長達一個半月，自不得將該說明書不實之責歸於被告己○○。因此，系爭不動產說明書中建物公共設施之換算坪數面積與建物登記謄本上不符，固係被告戊○○於製作個案調查表草稿時誤載，惟原告之店長既有實質審核之義務，其未仔細核對即予簽名交予秘書製成不動產說明書對外銷售，其過失非可歸責於被告戊○○，更與被告己○○無關。且系爭建物之銷售過程均需陳報原告之店長知悉，亦無原告所主張被告戊○○等二人無視法令明知該不動產說明書未任意將記載不實之不動產說明書持以銷售之情，是被告戊○○等二人所為均無違反不動產經紀管理條例第二十一條第二項、第二十二條第五項、第二十四條第一項第五款。系爭不動產說明書上之房屋面積錯誤，為原告店長及經紀人未詳予審核之過失所致，被告更無違反兩造服務契約第二條第一項及第四條第六項之規定，更無共同侵權行為可言。又系爭標的為成屋買賣，並非以坪數作為房價之計算標準，被告己○○亦帶領買主至現場查看，而公共設施乃為房屋必須存在之負擔，是即使其面積有誤，當亦不影響房屋，且原告因此件買賣而受有仲介酬金之利益，尤無權利受有損害，是被告既無共同不法侵害原告之可言，原告未告知被告，即擅予買方達成賠償協議，並轉向被告求償，並無理由。被告戊○○、己○○既無過失責任，即無賠償之義務，而被告丙○○、甲○○分別為張、劉二人之人事保證人，自不負賠償責任，故原告之訴顯無理由等語置辯。
二、兩造不爭執之事實：
（一）原告為不動產仲介經紀業者，被告戊○○等二人為原告之特約經紀人，與原告簽有特約經紀人契約，被告丙○○為被告戊○○經紀人契約之連帶保證人，被告甲○○則為被告己○○之連帶保證人。
（二）被告戊○○負責對外招攬待售之不動產客戶，並依土地及建物謄本及相關資料製作個案調查表，其於九十一年八月七日製作系爭訴外人陳菁菁所有，委由白月卿交予原告銷售，坐落台北市○○區○○○路○○○號七樓之一成屋之物件個案調查表時，將建物之共同使用部份八四二點四二平方公尺，應有部分九九九九分之六二，換算應係五點二二平方公尺部份，誤算為五點二二坪，原告依此製作正式對外銷售之不動產說明書亦隨之誤載。被告己○○依該不動產說明書對外說明並招攬客戶銷售及帶領客戶實際看屋，嗣於九十一年九月十七日取得買受人廖立本同意以總價一百八十萬元促成買賣雙方簽訂買賣契約。
（三）廖立本因於成交後，於交屋時發現不動產說明書上所載坪數與建物謄本上所載不符，即以平均購買單價為每坪十二萬九千二百一十八元，因原告廣告不實致購得建物與實際相差三點六四坪，而受有四十七萬零三百五十四元之損害，請求原告賠償，原告承認其作業疏失，而於九十一年十月十一日與廖立本協調同意賠償其三十七萬八千元。
前揭事實有原告所提之保証書及員工及經紀人服務契約書、個案調查表、不動產重要事項說明書、買賣契約書及協調同意書影本各一件在卷足憑，且為被告所不爭執，而堪信實。
三、原告主張被告戊○○等二人前揭行為違反員工服務契約第二條第一項、第四條第六項、第九項、第九條及第十一條約定，應依服務契約第一條、民法第五百三十五條及第五百四十四條對原告前揭損害負契約之損害賠償責任，另依服務契約第九條第二項之規定，原告另可再請求懲罰性違約金三十萬元，又被告戊○○等二人各別之過失行為均為造成原告損害之共同原因而構成共同侵權行為之事實，為被告否認，並以前揭情詞置辯。按被告丙○○、甲○○為被告戊○○等二人契約之連帶保證人，依契約第十一條之約定應就當事人違反契約義務時負連帶保證責任。又契約第九條第二項約定被告於違反契約第參、肆、陸、柒其中一條之約定時，原告可向被告請求賠償三十萬元之懲罰性違約金之違約金條款。因此本件爭點即為：（一）被告戊○○及被告己○○與原告之服務契約是否為委任契約？（二）被告戊○○等二人有無因過失違反契約第四條第六項、第九項之約定致原告受有損害？（三）如被告應負契約責任或過失侵權行為責任，原告是否與有過失？系爭違約金之約定有無過高？茲分述如下：
（一）按被告戊○○等二人與原告訂立之契約乃約定擔任「特約經紀人」，而依系爭服務契約壹前言第一項所定：「本契約所稱特約經紀人員係指以甲方（即原告）名義對外為不動產買賣仲介之業務，而向原告負責而獲致佣金....，在擔任特約經紀人，甲方無庸給付固定薪資、獎金、紅利、提撥退休金等予特約經紀人，非於甲方受託銷售之不動產，經由其媒介完成時，始由甲方給付佣金，.... 特約經紀人並深切明瞭其與甲方間之法律關係非屬民法之僱傭關係或勞基法之勞動契約關係」等語，已明載雙方之權利義務並非民法上之僱傭契約，而所謂僱傭契約係謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。（民法第四百八十二條參照），被告戊○○等二人均自認渠等並無固定薪資，僅領取獎金（即佣金，參卷第四九頁筆錄），則被告戊○○等二人非以提供勞務領取報酬，乃視其受原告委託銷售之不動產有無成交而領取佣金，自與前揭民法所定僱傭契約不符，而該當於民法第五百二十八條所從當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之委任契約。被告戊○○等二人雖辯稱渠等僅有營業員資格，並無不動產經紀業管理條例所訂經紀人執照，營業員無需經國家考試，受同業公會三十小時之訓練即可獲取證明書、故與原告為僱傭契約云云，並提出不動產經紀營業員證明書各一紙為證（參卷第九十九、一百頁），惟查被告戊○○等二人是否考領不動產經紀業之經紀人執照，僅關乎渠等有無在相關文件上簽章之資格，而與其和原告間所定契約之性質無涉，是其所辯，尚不足採。
（二）被告戊○○等二人是否違約致原告受有損害？
１、次按系爭契約第四條第六項約定：被告於服務期間應遵守相關之法令從事仲介業務，又民法第五百三十五條規定：受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。查不動產交易中，不動產之使用面積攸關買賣之價格，為訂立買賣契約中最重要之事項，同法第五百六十七條第二項亦規定以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務。而原告為履行前揭居間之調查義務，委由被告戊○○搜集系爭建物及土地之相關資料以填載個案調查表，且於系爭建物成交時按比例給付佣金予被告戊○○乙節，為被告所不爭，是被告戊○○自應按其所申請之土地及建物登記謄本所載內容詳實計算建物之共同使用部分之面積，並應確定無誤後，始予以記載，其竟計算錯誤，未予覆算即率予填載於物件個案調查表上，難認其為原告處理事務已盡善良管理人注意義務，雖被告戊○○辯稱其並非不動產經紀業管理條例所定需經國家考試發給證照之經紀人，其僅具營業員資格，依不動產經紀業管理條例第四條第七款之規定只負協助經紀人執行仲介或代銷業務責任，其所負者限於報告締約之義務，而個案調查表為原告內部文件，尚需經店長即原告負責人為實質審核後，始得製成不動產說明書對外銷售，且店長及經紀人亦需在不動產說明書上簽章，以示對其內容之真實性負責。系爭個案調查表已經店長簽章，乃店長未仔細核算，過失責任應歸於原告，而與之無涉云云，惟查，依不動產經紀業管理條例第二十二條第一項第一、二及第五款之規定：不動產之買賣，如委由經紀業仲介或代銷者，不動產之出售委託書、承購要約書及不動產說明書應由經紀業指派經紀人簽章。故本件店長即原告負責人即有指派經紀人於不動產說明書審查並簽章之義務，且於本件亦確有疏於審查之過失，然此僅為其是否與有過失之問題（詳於後述），而不能免於被告戊○○於執行不動產調查事務、填載個案調查表之時即未盡善良管理人注意義務之責任。
２、原告另主張被告己○○於明知系爭不動產說明書並未經經紀人審核簽章，更未就該說明書內附之基本資料調查表中坪數明顯錯誤部份與內附之建物登記謄本所記載之坪數矛盾部份核實比對，即持以與交易相對人為不實之說明，亦有過失云云，惟按依不動產經紀業管理條例第二十二條之規定，不動產經紀業於仲介不動產買賣時，應指派經紀人在不動產說明書上簽章，是指派經紀人於不動產說明書上簽章為原告店長即法定代理人之職責，尚非營業員之義務。而同法第二十三條規定經紀人員在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說。則依此規定，本件被告己○○為負責買方之營業員，僅有依據不動產說明書之內容向買方客戶解說之義務，而系爭建物之買賣案，曾由原告店長於公司例會時提出討論說明乙節為原告所不爭，且系爭買賣契約書為九十一年九月十七日簽訂（參卷第三十三頁）而不動產說明書製作日期為九十一年八月七日（參卷第二十二頁），是被告己○○辯稱系爭不動產說明書作成並可得銷售至契約簽訂已有一個半月，且系爭個案乃原告店長同意提出置於文件架上對外銷售，原告公司並無不動產說明書如未經簽章即不得持以對外解說銷售規定之情，即屬可採，況證人即原告公司領有執照之經紀人丁○○亦到庭證稱：「... 買方經紀人不會去審核不動產說明書，... 營業員與客戶作條件之交涉，也帶客戶看房子，客戶有意願就要簽二份文件，簽完文件後要送回公司給店長，由店長協調統籌買方與賣方營業員所提出的價格.... 公司設有不動產說明書的架子，在上面的文件都是可以銷售的案子，理論上都應該經過簽章。以公司名義對外銷售的案子都是根據公司的正式不動產說明書，除非營業員私下與客戶接洽，但那是違反公司規定」（參卷第一一六頁筆錄），足證系爭不動產說明書之提出與系爭交易之完成，均為原告所知情並同意之事實。綜上所述，指派經紀人於不動產說明書上簽章既為原告之義務，本件復係原告公司主動提供不動產說明書並置於公開銷售架上任營業員取用，原告亦未能提出該公司有不動產說明書未經經紀人簽章前並非正式對外文件不得使用之規定，或買方之營業員有審核不動產說明書之義務，即難認被告己○○依原告公司所提供之不動產說明書對客戶解說並促成締約有何違反法令及未盡善良管理人注意義務之情，原告主張被告己○○有違反契約及過失侵權行為責任，即無理由。
３、又民法第五百四十四條受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。原告主張其因系爭建物不動產說明書共同使用部分面積之誤植，致買受人廖立本因實際坪數與不動產說明書之記載不符而向原告求償並經原告同意賠償三十七萬八千元，自屬受有損害，惟為被告否認，辯稱本件房屋仲介，係以實物為交易標的，雖然公共設施確有誤載但與整個交易內容不生影響，客戶所欲買者係該房屋室內可供使用之面積，公共設施為該房屋所必須存在之負擔，其坪數與買賣交易無涉，原告竟逕與該買主達成賠償之協議，其轉向被告為請求並無理由。然查依不動產經紀業管理條例第二十一條第二項之規定：廣告及銷售內容與事實不符者，應負損害賠償責任。
又同法第二十六條第二項亦定有：經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任。再依同法第二十三條之規定為經紀人員在執業過程中，必須以不動產說明書向交易相對人說明，而本件不動產說明書中關於建物標的確記載「公共設施十七點二六平方公尺（約五點二二坪），建物總面積：四六點○五平方公尺約十五點九三坪」（參本院卷第二十四頁）而與實際不符等情屬實，則交易相對人因信賴前揭不實不動產說明書之記載而為委託交易之人簽訂買賣契約書，自已使相對人受有損害，依前揭說明，原告因依法負有損害賠償責任而賠償交易相對人廖立本三十七萬八千元，並據以依民法第五百四十四條之規定請求被告戊○○負損害賠償責任，即有理由。被告前揭所辯，並不可採。
（三）惟按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。民法第二百一十七條第一、三項定有明文。經查，原告依不動產經紀業管理條例之規定，就系爭不動產說明書有審查及指派經紀人簽章之責，已如前述，並經其店內專任經紀人丁○○結證在卷，而被告戊○○於完成個案調查表亦交予原告之店長即負責人乙○○審查簽名，此亦有原告所提之個案調查表在卷足憑（參本院卷第六十六頁），詎原告店長乙○○竟未實際審核，即簽名指示製作不動產說明書，復未指派經紀人於系爭不動產說明書上簽章確認，即將之提出公開銷售，致其營業員使用該不動產說明書完成交易後因系爭建物實際面積與不動產說明書記載不符而生損害，依前揭規定，其就損害之發生應認與有過失，原告主張其店長之簽名為備查性質，洵非事實，自不足採。本院審酌被告戊○○為營業員資格，依法僅有協助經紀人從事仲介業務之責，本件過失主因乃在原告店長未予審核，復未指派經紀人審核簽章所致等情，認被告戊○○所負損害賠償責任應為三成，即十一萬三千四百元（計算式：378000*0.3=113400）。
（四）又按民法第二百五十二條規定：約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。查原告主張依兩造契約第九條第二項規定，於被告違反契約第四條之約定時，其可向被告請求賠償三十萬元之懲罰性違約金。而被告戊○○於受託調查並填載個案調查表時未盡民法第五百三十五條所定之善良管理人注意義務而有誤載，即未依契約第四條第六項之規定恪遵相關法令執行仲介業務，依前揭規定，應賠償原告三十萬元之懲罰性違約金，固為可採。惟本院審酌系爭損害之發生原告之過失為主因、且被告戊○○僅係經紀營業員，並無固定底薪，其因本案成交所獲之利益甚微、又原告已扣減被告戊○○二個月之薪水等各情，認原告請求被告戊○○給付違約金三十萬元要屬過高，應酌減為三萬元始稱合理，逾此範圍之請求即非有據，應予駁回。
四、綜上所述，原告依民法第五百四十四條之規定請求被告戊○○賠償十一萬三千四百元，及依兩造契約第九條第二項規定賠償懲罰性違約金三萬元，合計共十四萬三千四百元及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年四月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，並依連帶保證契約請求被告戊○○之保證人丙○○依契約第十一條與被告戊○○就前揭賠償金額負連帶清償責任，為有理由，逾此範圍之請求，及對被告己○○依契約、民法第五百四十四條及侵權行為法則請求與被告戊○○負連帶賠償責任之請求部分，及依連帶保證契約請求被告甲○○與被告己○○負連連帶賠償責任部分，均無理由，應予駁回。
五、本判決所命給付之金額未逾五十萬元，依修正後民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款之規定，應依職權宣告假執行。被告陳明願供擔保，聲請免為假執行之宣告，亦無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，亦應駁回。
六、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
七、據上論斷：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第八十五條第二項、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十 日
民事第一庭 法 官 王貞秀右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日
法院書記官 劉寶鈴