臺灣臺北地方法院民事判決 92年度訴字第1686號原 告即反訴被告 財政部臺北國稅局法定代理人 甲○○訴訟代理人 徐南城律師複 代理人 郭宣辰律師
己○○被 告即反訴原告 戊○○
號2乙○○上列二 人共 同訴訟代理人 王永春律師複代 理人 丁○○ 住臺北被 告 丙○○ 住日本上列當事人間遷讓房屋等事件，本院於民國95年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告戊○○、乙○○應將坐落臺北市○○路○○巷○○○巷○○○號二樓房屋即臺北市○○區○○段三小段六九建號其中第二層（已登記面積五一點二二平方公尺）及如附件臺北市松山地政事務所土地複丈成果圖所示Ａ、Ｂ部分（面積各為四四點三九、四點一０平方公尺）遷讓返還予原告。
被告戊○○、乙○○、丙○○應給付原告新臺幣叁拾肆萬貳仟壹佰玖拾伍元。
被告戊○○、乙○○應自民國九十四年一月二十七日起至遷讓返還上開建物之日止，按月給付原告新臺幣肆仟壹佰捌拾柒元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告戊○○、乙○○負擔五分之四，餘由被告丙○○負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁拾伍萬元供擔保後，得假執行；但被告戊○○、乙○○如以新臺幣玖拾肆萬玖仟壹佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹拾貳萬元供擔保後，得假執行；但被告戊○○、乙○○如以新臺幣叁拾肆萬貳仟壹佰玖拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項，於每屆滿一個月，原告以新臺幣壹仟伍佰元供擔保後，就該月得請求之金額得假執行；但被告戊○○、乙○○如以新臺幣肆仟壹佰捌拾柒元為原告預供擔保後，得就該月份之金額免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、程序方面：
（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但因請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款、第2項分別定有明文。本件原告起訴聲明為被告等應將臺北市○○區○○路○○巷○○○弄○○號2樓房屋遷讓返還原告；被告等應給付原告新臺幣（下同）900,000元，並自民國92年3月27日起至遷讓房屋之日止按月給付原告15,000元。嗣於94年9月6日將訴之聲明追加、變更為被告戊○○、乙○○應將臺北市○○區○○路○○巷○○○弄○○號2樓房屋如92年6月12日山地政事務所複丈成果圖所示之已登記面積以及A、B部分遷讓返還原告；被告等應給付原告771,900元，並自92年3月27日起至94年1月26日止按月給付原告12,865元，被告戊○○、乙○○並自94年1月27日起至遷讓房屋之日止按月給付原告12865元。核原告減縮訴之聲明，且請求之基礎事實同一，訴之變更、追加亦不甚礙被告等之防禦及訴訟終結，而被告等復對之無異議而為本案之言詞辯論，揆諸首開說明，於法並無不合，應予准許。
（二）次按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項定有明文。被告丙○○經合法通知而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款之情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告聲明：被告戊○○、乙○○應將臺北市○○區○○路○○巷○○○弄○○號2樓房屋如92年6月12日山地政事務所複丈成果圖所示之已登記面積以及A、B部分遷讓返還原告；被告等應給付原告771,900元，並自92年3月27日起至94年1月26日止按月給付原告12,865元，被告戊○○、乙○○並自94年1月27日起至遷讓房屋之日止按月給付原告12,865元。並陳述：
（一）臺北市○○區○○路○○巷○○○弄○○號2樓房屋（下稱系爭2樓房屋）為原告所有，蕭枝杉原為原告之人員，原告提供系爭2樓房屋做為其宿舍，蕭枝杉於67年8月26日亡故，其妻蕭王金花於87年10月12日亦已故。系爭2樓房屋由被告、戊○○、乙○○居住使用至今，被告丙○○則於94年2月15日始遷離系爭房屋。
（二）系爭2樓房屋供蕭枝杉使用，此種職務宿舍，其性質為使用借貸，且依行政院發布之事務管理規則第249條第2項規定「宿舍借用期限間，以借用人任職各該機關期間為限，借用人調職、離職及退休時，應在三個月遷出．．．」，蕭枝杉既已亡故，被告等即無繼續使用系爭2樓房屋之權利，應將系爭2樓房屋返還，故原告本於民法第470條第1項及同法第767條之規定，請求被告戊○○、乙○○返還系爭2樓房屋。又原告請求被告戊○○、乙○○遷讓返還系爭2樓房屋部分，除包含2樓已登記部分，另2樓擴建之陽台及3樓閣樓部分，係在原有系爭2樓範圍內增建樓地板成為3樓閣樓，非獨立之建築物，依民法第811條添附規定，原告亦得一併請求遷讓返還。
（三）被告等三人無權占有系爭2樓房屋，可能獲得相當於租金之利益，當地房屋租金每月12,865元，且臺北市部分住家用之房屋，其租金依房屋評定現值之21%計算，系爭房屋現值為62,400元，租金應係13,104元。
爰依民法第179條規定請求被告等三人獲得之不當得利，以87年3月27日至92年3月26日5年計算，每月租金12, 865元合計為771,900元，且自92年3月27日至
94 年1月26日止，被告等三人應按月給付原告12,865元，被告戊○○、乙○○自94年1月27日起至遷讓返還系爭2樓房屋之日止，應按月給付原告12,865元等語。
（四）對被告等抗辯之陳述：
１、原告並未同意蕭枝杉之家屬繼續居住系爭2樓房屋。
２、依行政院人事行政局92年5月1日局授住字第0920304266號函事務管理規相關規定，職務宿舍借用人不得將宿舍增建、改建，原告否認系爭2樓房屋由丁○○翻修並改建。又縱系爭2樓房屋有修繕屋頂或隔間，依民法第811條規定，原告亦取得動產所有權。
３、民法第816條係規定附合之動產所有人得請求不動產所有人償金，並非得以排除原告請求給付不當得利。
二、被告戊○○、乙○○均聲明：駁回原告之訴及假執行之宣告；如受不利益之判決，願供擔保請準宣告免予假執行。被告丙○○未於言詞辯論期日到場，雖具狀答辯但未有答辯聲明。被告等三人則均陳述：
（一）因被告等之父親蕭枝杉任職於原告擔任警衛（即技工）工作時，於67年8月16日上班時間在執勤時因為腦中風死亡，當時原告主管單位之總務室（第五科）長官，體恤被告之父親蕭枝杉因公死亡，故於被告父親死亡之數日，即召集被告之母親蕭王金花以及被告之大哥蕭土木（已改名為丁○○）協調洽商如何善後以及協助事宜，當時經被告大哥丁○○及母親蕭王金花表明希望讓蕭枝杉之家人繼續居住使用系爭2樓房屋，經原告總務室（第五科）長官同意。是由被告父親死亡迄今總共25年，被告等人仍繼續使用前開之宿舍，並非無權占有。而且借用物之使用目的尚未完畢，故原告對於被告自無使用借貸返還之請求權基礎存在，原告依民法第767條規定對於被告請求遷讓亦有未洽。
（二）前開宿舍自被告等父親蕭枝杉借用迄今，其中歷經數次之淹水及大小颱風之侵襲早已毀損，且屋頂由於破損颱風侵襲掀去，僅留存兩面區隔不同住戶間之磚牆以及一樓與二樓區隔底牆之外和樓梯，此現況已不足以避風且未能達到一定之經濟上之目的，故已不屬於不動產。被告之大哥丁○○，前係北區電信局之公務員，故雇工將宿舍之內外全面翻修，包括屋頂全部換新，內部並改建成有小閣樓之房屋，依民法第812條之規定，自屬原告與丁○○於附合時之價值，共有前開宿舍。丁○○已將上開改建、增建後房屋與原告之共有權及不當得返還請求權讓與被告等人，因此兩造既然共有前開宿舍，被告等人占有前開房屋並非無權占有，原告自不得訴請被告遷讓。
（三）原告於67年合意由被告等人及大哥繼續使用系爭2樓房屋，而被告等之大哥丁○○改建、增建係於父親蕭枝杉死亡之後的幾年內完成，皆未見原告有任何主張被告等人不得增建、改建之情事，且人事行政局之公文乃係機關與機關內部之公文文件，其主要之內容係屬規範機關承辦人員對於宿舍之處理，而非針對宿舍之借用人，而且前開規定係92年5月1日才發文，就法律不溯及既往之屬性，其效力自不及於31年前之宿舍配住以及大約25年至21年前同意被告等人使用之同意行為及增建、改建行為。且原告就主張兩造間就系爭之使用借貸有不得增建、改建約定，原告自須負舉證責任，否則不得以前開事實對被告等有所主張。
（四）被告等已取得大哥丁○○之債權讓與，因此被告等依民法第816條及類推民法928條規定，被告等主張蕭傳哲增建、修建、改建系爭2樓房屋價值510,000元應與原告請求被告應將系爭2樓房屋遷讓返還予原告部分為對待給付之判決。
（五）原告之借用物返還請求權已罹於時效，被告等得拒絕返還系爭房屋，原告自不得對被告主張有不當得利返還原告利益或請求損害賠償，原告不當得利及侵權行為返還（遷讓房屋）請求應予駁回。
（六）如法院認為被告等前開抗辯無理由，依土地法第97條規定，被告等受有不當得利之利益，最多也祇有前開建築物總價年息10%而已，且原告就基地使用，僅有23/50之管理權，另尚有1樓之房屋坐落應再除以2，原告之損害賠償請求亦超過上開法律規定。
三、兩造不爭執之事實：
（一）臺○○○區○○段○○段69建號，門牌號碼臺北市○○路○○巷○○○弄○○號房屋1、2層，已登記面積各為51.22平方公尺為中華民國所有，由原告管理，其中第2層係由原告作為員工宿舍提供予被告等之父親蕭枝杉居住使用。而該1、2層房屋94年度現值為62,400元。
（二）被告等之父親蕭枝杉於67年8月26日死亡。
（三）系爭2樓房屋自67年8月26日迄今被告戊○○、乙○○均有占有使用。被告丙○○則於94年2月15日起遷出未占有使用。
（四）系爭2樓房屋現除已登記之69建號面積外，尚於2樓增建陽台及3樓增建閣樓，面積分別為4.1平方公尺、
44.39平方公尺，且2樓房屋屋頂為鋼板屋頂。
（五）系爭2樓房屋坐落於臺北市○○區○○段3小段246地號土地上，該土地所有權人為臺北市，管理者為臺北市稅捐稽徵處（權利範圍27/50）及原告（權利範圍23/50）。而該土地86年7月公告地價為每平方公尺45,800元，93年1月公告地價為每平方公尺46,300元。
四、得心證之理由：原告主張系爭2樓房屋為中華民國所有，由原告管理，提供原告之員工蕭枝杉居住使用，而蕭枝杉於67年8月26日死亡等事實，業據原告提出建物登記謄本、戶籍謄本為證（見本院卷一第16頁、第17頁），並為被告等所不否認，堪信為真正。惟原告主張被告等無權占有上開房屋，並受有相當於租金之不當利得等情，則為被告等所否認，並以前揭情詞置辯。是本件本院應審究核為：原告管理之臺北市○○路○○巷○○○弄○○號2樓房屋現是否仍為不動產？被告等就上開2樓房屋有無取得所有權？被告等占有上開2樓房屋是否無權占有？原告得否請求被告戊○○、乙○○遷讓返還上開2樓房屋？原告請求被告等給付相當於租金之不當得利是否有理由？以下就上開爭點分述之：
（一）原告管理之臺北市○○路○○巷○○○弄○○號2樓房屋現是否仍為不動產？
１、查原告管理之臺北市○○路○○巷○○○弄○○號2樓房屋登記面積為51.22平方公尺，有建物登記謄本在卷可稽（見本院卷一第16頁），原告亦自承前開房屋原始屋頂瓦片為黑色青瓦一詞（見本院卷一第59頁）。惟本院於92年6月12日履勘現場時發現，上開2樓房屋屋頂為鋼板屋頂，且除已登記面積外，尚有增建部分即2樓陽台、3樓閣樓，面積各為4.10平方公尺、44.39平方公尺，此有勘驗筆錄、臺北市松山地政事務所土地複丈成果圖附卷足參（見本院卷一第59頁、第64頁），被告等亦提出上開2樓房屋屋頂拆除改建前、後之照片（見本院卷二第195頁至第212頁）。則臺北市○○路○○巷○○○弄○○號2樓房屋現狀確實與登記及借予蕭枝杉居住使用當時之房屋狀況有異，足見被告等所辯稱上開2樓房屋已增建、改建等語，並非虛妄。
２、按民法第66條第1項規定，稱不動產者，謂土地及其定著物。所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言，最高法院70年度台上字第1779號判決可資參照。如前所述，原告管理之臺北市○○路○○巷○○○弄○○號2樓房屋現狀雖與建物登記謄本上記載面積、建材等不同，惟前開2樓房屋與同號1樓房屋，係一併登記為臺北市○○區○○段○○段69建號，有建物登記謄本在卷可稽（見本院卷一第18頁）。換言之，臺北市○○路○○巷○○○弄○○號房屋1樓及2樓係同屬一獨立之不動產，縱使其中2樓屋頂曾拆除改建，然而該1樓之地板、屋頂及1、2樓四周牆壁均存在，即該69建號建物仍繼續附著於土地上，且仍足以避風雨而達經濟上使用之目的，應仍為獨立之不動產至明，被告等辯稱原告管理之臺北市○○路○○巷○○○弄○○號房屋其中2樓部分因已拆除2樓屋頂及變更內部裝潢而成為動產云云，顯非可採。
（二）被告等就上開2樓房屋有無取得所有權？
１、按動產附合於不動產，而歸不動產所有人取得動產所有權者，須以動產因附合而成為不動產之重要成分為要件，所謂成為不動產之重要成分，係指此種結合具有固定性、繼續性，而未成為另一獨立之定著物而言（最高法院86年度台上字第723號判決參照）。次按所有人於原有建築物之外另行增建者，如增建部分與原有建築物無任何可資區別之標識存在，而與之作為一體使用者，因不具備構造上及使用上之獨立性，自不得獨立為物權之客體。若增建部分雖具構造上之獨立性，但未具使用上之獨立性而常助原有建築物之效用者，則為附屬建物。其使用上既與原有建築物成為一體，其所有權應歸於消滅。
２、查上開臺北市○○路○○巷○○○弄○○號2樓房屋雖現有2樓陽台及3樓閣樓部分增建，然上開增建部分仍需由原2樓樓梯進出，並無獨立之出入口，未具使用上之獨立性，非獨立之不動產，該增建部分與原有建築物成為一體，應歸於系爭2樓房屋之所有權人即中華民國所有，至為灼然。又原告管理之前開2樓房屋仍為不動產已如前述，則上開增建及2樓屋頂修繕所使用之材料即動產，亦因附合於原告管理之前開1、2樓房屋，應屬前開房屋之重要成分，故系爭1、2樓房屋之所有權人即中華民國亦取得上開增建、修繕部分材料之所有權，復不待言。是故，縱使被告等辯稱渠等之大哥丁○○增建、改建、修繕系爭2樓房屋屬實，丁○○並未因之取得上開2樓房屋之單獨所有權或共有權，被告等更無法因受讓丁○○之權利而取得上開2樓房屋之單獨所有權或共有權，被告等辯稱系爭2樓房屋為渠等單獨所有或有共有權云云，均不可採。
（三）被告等占有上開2樓房屋是否無權占有？
１、經查，被告等辯稱有權占有上開2樓房屋，無非係以已取得上開2樓房屋單獨所有權或共有權，及原告同意被告等於其父親蕭枝杉死亡後繼續占有使用該房屋為據。惟被告等未取得前開2樓房屋之單獨所有權或共有權已如上述，則被告等此部分之主張即非有據。至於被告等所稱渠等父親死亡後，經原告同意可繼續占用系爭2樓房屋一節，已經原告否認，而證人丁○○固證述其父親蕭枝杉死亡後數日，國稅局總務室之長官有詢問伊及伊母親是否需要幫忙，伊就說伊父親在執勤時中風，送醫急診後不治，是否可以用因公撫卹，宿舍讓家屬繼續住，該長官說好，過一陣子，有拿到國稅局給付撫卹金，該筆撫卹金比一般死亡者還多等語（見本院卷一第133頁），然而，證人丁○○與被告等為兄弟或兄妹關係，且就本件訴訟又涉有利害，其證詞是否可採，誠屬有疑。證人即曾擔任原告總務室股長職務之陳復義證稱未掌管宿舍分配職務等詞；證人即曾擔任原告事務股股長職務之陳鑑榮證稱關於宿舍分配是事務股所掌管，蕭枝杉伊認得，但不記得伊或原告是否有同意丁○○、蕭王金花可以繼續使用該宿舍等語；證人即曾擔任原告總務室科長職務之陳可粵則證述對於蕭枝杉、丁○○、蕭王金花均無印象一詞（見本院卷一第129頁至第132頁）。是依上開證人等之證言，均無法證明原告有同意被告等於其等父親死亡後可繼續占用系爭2樓房屋。況原告為公家機關，系爭2樓房屋係原告供作員工宿舍使用，原告機關內人員並無可自行同意被告等繼續使用系爭2樓房屋之權限，衡諸常情，若原告確有同意被告等繼續占用系爭2樓房屋，應會有內部簽呈及相關之書面文件交付或通知被告等，惟被告等均未提出任何原告曾同意被告等繼續占用系爭2樓房屋之書面資料，益徵原告主張並未同意被告等繼續占用系爭2樓房屋堪予採信。至於被告等主張渠等具領因公撫卹金及原告長期均未對被告等主張遷讓返還系爭2樓房屋之事實，此為兩造所不爭執，然前者與原告是否同意被告等繼續占有使用系爭2樓房屋無涉，而就後者而言，依社會通念，原告長時間未請求被告等遷讓返還系爭2樓房屋之舉動僅為單純之沈默，並無法推認原告有默示同意之意思表示，是被告等以之辯稱已經原告同意可占用系爭2樓房屋亦洵非足採。
２、按因任職關係獲准配住宿舍，其性質為使用借貸，目的在使任職者安心盡其職責，是倘借用人喪失其與所屬機關之任職關係，當然應認依借貸之目的，已使用完畢，配住機關自得請求返還。故公務員因任職關係配住宿舍，於任職中死亡時，既喪失其與所屬機關之任職關係，依借貸目的應認已使用完畢，使用借貸契約因而消滅，此與一般使用借貸契約，借用人死亡時，貸與人僅得終止契約之情形尚有不同；公務員因任職關係獲准配住宿舍，其性質為使用借貸，借用人若已離職，依借貸之目的，當然視為使用業已完畢，貸與人得為返還之請求。若借用人於在職中死亡，則實際上已無占用宿舍之情形，且其公務員之職位又已喪失，此較之借用人已離職而不應續住宿舍之情形，更形明顯，依舉輕明重之法理，當無不許貸與人請求返還宿舍之理。於此情形，借用人及其眷屬或其繼承人之繼續占有使用宿舍，均屬無權占有，最高法院91年台上字第1926號判決、88年度台上字第482號判決均可資參照。本件被告等之父親蕭枝杉於67年間死亡，為兩造所不爭執，則原告與蕭枝杉就系爭房屋成立之使用借貸契約關係，已因蕭枝杉死亡而消滅，被告等繼續占有使用系爭房屋，即屬無權占有。
（四）原告得否請求被告乙○○、戊○○遷讓返還前開房屋？
１、查原告之父親蕭枝杉死亡後，蕭枝杉與原告間使用借貸契約已消滅，被告等並無占有系爭房屋之權利，已如上述。惟按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定，民法第125條定有明文。蕭枝杉於67年8月26日死亡，原告於92年3月31日始提起本件遷讓返還系爭2樓房屋訴訟，有民事起訴狀上本院收狀戳可佐，則原告依使用借貸法律關係得請求被告戊○○、乙○○遷讓返還系爭2樓房屋之請求權，迄原告提起本件訴訟，已逾15年未行使而消滅，被告蕭聰明、乙○○為時效之抗辯即屬有理由。
２、然按已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用，大法官會議釋字第107號解釋參照。查系爭2樓房屋為國有，被告乙○○、戊○○係無權占有人，而原告為管理機關，自得代國家行使所有人之權利（最高法院51年台上字第2680號著有判例），是原告依民法第767條規定，請求被告戊○○、乙○○遷讓返還上開2樓房屋即包含已登記部分及2樓陽台、3樓閣樓增建部分，洵屬正當，應予准許。
３、至於被告戊○○、乙○○雖另以受讓丁○○修繕、增建系爭2樓房屋支出510,000元費用之權利，辯稱渠等得主張與本件遷讓返還房屋部分為對待給付判決云云。惟查，被告等就其主張丁○○修繕、增建系爭2樓房屋支出510,000元，並未提出任何支出單據以實其說，其等前開辯稱已非可採。況按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項雖定有明文。惟所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850號判例參照）。又按同時履行抗辯權，原則上固適用於具有對價關係之雙方債務間。然而，雖非具有對價關係之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立，在實質上有牽連性者，基於法律公平原則，亦非不許其準用或類推適用關於同時履行之抗辯（最高法院74年度台上字第355號判決參照）。本件原告請求被告乙○○、戊○○遷讓返還無權占有之系爭2樓房屋，與被告等主張對原告有因添附而生之不當得利返還請求權，二者非本於同一雙務契約而發生，且未具有實質上牽連性，無適用或準用、類推適用民法第264條第1項規定之餘地，被告蕭聰明、乙○○前開辯稱尚非足採。
（五）原告請求被告等給付相當於租金之不當得利是否有理由？
１、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。又無權占有他人房屋，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院61年度台上字第1695號判例意旨亦可資參照。被告乙○○、戊○○迄今仍無權占用系爭2樓房屋，被告丙○○則於94年2月15日始遷出系爭2樓房屋，此為兩造所不爭執，則原告請求被告等無權占用之相當於租金之不當得利，自屬有理由，應予准許。
２、惟按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文。又上開係屬強制規定，如當事人間約定之租金超過此限制，其超過部分無請求權，最高法院亦著有43年度台上字第392號判例可參，是原告請求被告等返還之不當得利，自應受上開規定之限制。再按土地第97條第1項規定所稱土地價額係指法定地價而言；土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，土地法施行法第25條、土地法第148條分別定有明文。
３、系爭2樓房屋坐落之臺北市○○段○○段○○○○號土地為臺北市所有，面積為2060平方公尺，原告管理應有部分50分之23，每平方公尺之申報地價，86年7月至89年6月為36,640元，89年7月至今為37,040元（即公告地價45,800元、46,300元之80），有兩造提出之土地登記謄本、公告地價查詢系統表（見本院卷二第15頁、第91頁）在卷足稽。又系爭房屋之課稅現值為62,400元，亦有原告提出之臺北市稅捐稽徵處信義分處房屋現值證明書（見本院卷二第30頁）附卷可憑。本院審酌系爭2樓房屋屋齡甚久，惟臨18米道路，附近步行約100步有小市場、便利商店，步行7分鐘至市政府捷運站，有本院勘驗筆錄可參（見本院卷一第60頁），交通及生活機能甚優，本院認本件應按前揭房屋及土地總價年息10%計算相當於租金之損害金，方為適當。惟前揭房屋2樓及2樓陽台增建面積合計為55.32平方公尺，故應以系爭2樓房屋占有土地面積計算土地面積，且系爭45號建物有1、2樓，故計算2樓部分之土地、房屋價額需再除以2，則原告得請求被告等給付相當於租金之利益，自87年3月27日起至94年1月26日止合計為342,195元。即自87年3月27日起至89年6月30日止，共計2年3月又4日，每月相當於租金之不當得利為4,145元｛元以下四捨五入，（45,800元×0.8×55.32平方公尺×23/50＋62,400元）÷2×10÷100÷12個月＝4,145元）｝，2年3月又4日合計為112,468元（4,145元×27個月＝111,915 元，加上4,145÷30日×4日＝553元，共112,468元）。而自89年7月1日起至94年1月26日止，共計4年6月又26日，每月相當於租金之不當得利為4,187元｛（46,300元×0.8×55.32平方公尺×23/5 0＋62,400元）÷2×10÷100÷12個月＝4,187元｝，4年6月又26日合計為229,727元（4,187元×54個月＝226,098元，加上4,187元÷30日×26日＝3,629元，共229,727元）。是原告請求被告三人給付自87年3月27日起至94年1月26日共計342,195元，及被告戊○○、乙○○自94年1月27日起至清償日止，按月給付原告4,187元即屬正當，應予准許，原告逾此部分之請求即非有據，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、程序方面：
（一）按反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起；當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之，民事訴訟法第260條定有明文。查本件反訴原告等反訴請求確認系爭2樓房屋渠等有共有權，或依添附法律關係，請求反訴被告給付不當利得，與本訴之防禦方法相牽連，二者得行同種之訴訟程序，且非意圖延滯訴訟而提起，自得准許之，先予敘明。
（二）次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但因請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款、第2項分別定有明文。本件反訴原告等於93年4月22日反訴狀反訴聲明為反訴被告應給付反訴原告510,000元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於95年5月18日具狀將訴之聲明變更、追加為先位部分：確認反訴原告與反訴被告就系爭房屋共有權法律關係存在（至實際共有權比例以鑑定為準），備位部分：反訴被告應給付反訴原告510,000元及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。核反訴原告等為上開訴之變更、追加，基礎事實同一，且不甚礙反訴被告之防禦及訴訟終結，而反訴被告復對之無異議而為本案之言詞辯論，揆諸首開說明，於法並無不合，應予准許。
二、反訴原告等先位聲明：確認反訴原告與反訴被告就系爭房屋共有權法律關係存在（至實際共有權比例以鑑定為準）。備位聲明：反訴被告應給付反訴原告510,000元及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止按年息5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。並陳述：
（一）先位之訴部分：由於反訴原告之大哥丁○○已將系爭房屋改建、增建、修建為如法院現場勘驗之現況，系爭2樓房屋僅留存兩面區隔不同住戶間之磚牆以及一樓與二樓區隔底牆之外和樓梯，已不足以避風避雨，不能居住且未能達到一定之經濟上之目的，根本不具不動產之屬性，因此系爭2樓房屋應由丁○○與反訴被告共有，蕭傳哲已將系爭2樓房屋之共有權讓與反訴原告等二人，故反訴原告等依民法第812條、第816條規定為先位之訴請求自有理由。
（二）備位之訴部分：法院如認為反訴原告等先位主張無理由，則依民法第811條、第816條、第179條規定，蕭傳哲有增建、修建、加建、改建前開房屋之價值而受有損害，丁○○自得對於反訴被告請求依喪失權利，而受有共有權利價值之損害。丁○○亦將前開請求權讓與反訴原告等，故反訴原告等為備位之訴請求洵屬正當。
（三）對反訴被告抗辯之陳述：
１、反訴被告主張之相當於租金之損害賠償，只有5年時效可以請求和主張抵銷，並非自67年9月起至93年4月止，共有26年之請求權存在，何況反訴被告之本訴事件也係自認反訴原告等之母親蕭王金花於87年10月12日已故之後，才有無權占有之情事，且反訴被告等前開抵銷抗辯所主張之金額也違背土地法第97條之規定。
三、反訴被告聲明：反訴原告之訴駁回；如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。並陳述：
（一）反訴原告等主張系爭2樓房屋已無屋頂、橫樑、窗戶破損只存區隔之磚牆、樓梯，反訴被告否認之，其主張反訴原告等之大哥丁○○予以改建、增建、擴建系爭房屋，反訴被告亦否認。系爭2樓房屋由反訴原告等之父親居住，其父親亡故後由其家人居住，如不能居住又焉能居住達32年之久，又房屋長期居住如有損壞而修繕，不影響房屋本身之事實存在，故不能認為原本之房屋已不存在。
（二）關於丁○○之證言，反訴被告否認，且丁○○之證述空泛無稽，退一步言，如其有修繕，此項修繕乃其為其方便及家人居住之需要，丁○○並未取得系爭房屋之共有權。不動產之共有權必須有登記，此民法第758條規定，系爭房屋登記之所有權為反訴被告，故反訴原告等主張因添附而有共有權，顯有違誤。反訴原告等縱有修繕、增建，其所購買磚瓦等物品附合於反訴被告之不動產而為系爭不動產之成分，無單獨所有權存在，則丁○○無共有權又如何讓與反訴原告等，又豈能主張其為合法之權利，而非無權占有，排除反訴被告請求返還。
（三）反訴原告等所為之修繕，或有裝潢、加蓋違建物皆為自己居住環境舒適方便，而非為反訴被告而支出，且其未依法申請取得反訴被告同意，亦無法證明反訴被告明知而不為反對之表示，再則借用關係並未規定借用人就借用物支出有益費用得請求借予人償還，則蕭傳哲縱有修繕乃至加蓋違建物，已不能對反訴被告請求償還此項費用，則丁○○又焉能將此項權利讓與反訴原告等，而由反訴原告等向反訴被告請求償還。
（四）宿舍借用人不得將宿舍增建、改建，如為增建、改建，即為故意違背法律強制規定，依民法第71條規定，此法律行為無效，則丁○○縱有修繕裝潢乃至加蓋違建物行為皆屬無效，再則其行為乃為其自己居住之舒適，而非為反訴被告，未因此而使反訴被告得到利益，而使反訴原告等受到損害，即無民法第179條不當得利之情形，反訴原告等主張有民法第179條不當得利，實有違誤。再者，反訴原告等之大哥丁○○將系爭房屋予以改建、增建、擴建，顯已違反行政院人事行政局事務管理規則之禁止規定，即係民法第180條第4款所謂因不法原因而為給付，自不得請求返還。
（五）反訴原告等主張丁○○支出之費用為510,000元，其受讓此項權利，而向反訴被告請求返還，惟丁○○證述其修繕裝潢乃至加蓋違建物行為，係在其父亡故後某次颱風，其雖未明確指出在那一年所為，但自蕭枝杉亡故至今已有25年之久，如有在當時修繕，迄今已有25年以上，該等物品依照稅捐單位所核定折舊率，該等物品已無任何殘值，且依民法第125條其請求權之時效為15年，如丁○○有此項請求權，亦罹於時效，反訴原告縱受讓丁○○之權利亦同受15年之時效，其主張尚有510,000元之價值，毫無理由。
（六）反訴原告等無權使用系爭房屋，自67年9月起迄至87年3月止，如按不當得利為3,190,520元，依民法第334條規定，反訴被告得就此項不當得利與反訴原告等主張金額相抵，並不礙反訴被告於本訴請求之不當得利。添
四、得心證之理由：
（一）反訴原告等先位之訴主張與反訴被告就系爭2樓房屋有共有權云云，已經反訴被告所否認，並以前揭情詞置辯。如前揭本訴部分之說明，系爭2樓房屋縱使反訴原告等之大哥丁○○有修繕2樓屋頂、內部裝潢及增建2樓陽台及3樓閣樓，上開部分亦因成為附屬建物及動產添附於不動產而由系爭2樓之所有權人即中華民國取得該增建及修繕部分之所有權，反訴原告等先位主張就前開2樓房屋有共有權云云，委不足採。
（二）反訴原告等備位之訴主張依民法添附及不當得利之規定，得請求反訴被告返還支出之修繕、增建費用510,
0 00元云云，亦為反訴被告所否認，並以前開情詞抗辯。按當事人主張依不當得利之法律關係請求，依民法第125條規定，其請求權因15年間不行使而消滅。而民法第811條規定動產附合於不動產而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權，此時，動產所有人喪失權利而受損害，固得依關於不當得利之規定，請求不動產所有人給付償金，惟該項請求權亦因15年間不行使而消滅。經查，反訴原告等主張修繕、改建屋頂、室內裝潢及增建陽台、閣樓部分事實縱使屬實，然而，就修繕、改建及增建時間反訴原告等陳述有2次，第1次約在69年，第2次約在73年或74年等語（見本院卷一第274頁），則至反訴原告等於本件提起反訴即93年4月22日止（見本院卷一第149頁），已逾15年，反訴被告已就此部分為時效之抗辯，反訴原告等依添附及不當得利法律關係請求反訴被告返還510,000元之請求權，亦因逾15年不行使而罹於時效消滅，從而，反訴原告等備位之訴亦非正當，不應准許。
叁、綜上所述，本訴部分，原告請求被告乙○○、戊○○遷讓返
還系爭2樓房屋即包含原69建號建物2樓已登記部分（面積51.22 平方公尺），及如臺北市松山地政事務所土地複丈成果圖所示A、B部分即2樓陽台、3樓閣樓增建部分（面積各為
4.1 平方公尺、44.39平方公尺），並請求被告乙○○、戊○○、丙○○返還自87年3月27日起至94年1月26日止之不當得利共計342,195元，暨被告乙○○、戊○○自94年1月27日起至清償日止，按月給付原告4,187元，洵屬有據，應予准許，原告逾此部分之請求即非正當，應予駁回。而反訴部分，反訴原告等之先位及備位之訴請求均無理由，應予以駁回。
肆、假執行之宣告：
（一）本訴部分，原告及被告乙○○、戊○○均各陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
（二）反訴部分，反訴原告等之訴已經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法核與本件訴訟結果不生影響，爰不一一引用，附此敘明。又本訴部分雖原告部分訴訟無理由，惟本院審酌原告請求遷讓返還房屋及給付相當於租金之不當得利比例及被告等敗訴情形，認命由被告等一造負擔訴訟費用為妥適，亦併此敘明。
陸、據上論結，本訴部分，原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴部分，反訴原告等之先、備位訴訟均無理由，爰依民事訴訟法第385條第1項、第78條、79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 8 日
民事第三庭 法 官 鄭佾瑩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 6 月 8 日
書記官 方美雲民事訴訟法第392條法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。