臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度訴字第一七八０號
原 告 甲○○被 告 丁○○
乙○○共 同訴訟代理人 丙○○當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於九十二年十月三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）確認被告乙○○對被告丁○○就坐落於台北市○○區○○段二小段二七八地號，應有部分萬分之二九七及其上建號為台北市○○區○○段二小段一七九三建號，門牌號碼台北市○○○路○○○巷○○號三樓（下稱系爭不動產）於民國八十九年八月二十八日所設定之本金最高限額新台幣（下同）四百萬元抵押權債權不存在。
（二）被告乙○○應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
二、陳述：
（一）被告丁○○與訴外人力簡正篤、黃龍浩、劉新民連帶積欠原告八百一十萬元，及自八十五年四月二十七日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息，原告於八十八年十一月六日取得債權憑證。詎被告丁○○為逃避連帶清償責任，明知被告乙○○對其並無任何債權存在，竟與被告乙○○共謀，於八十九年八月二十八日將系爭不動產虛偽設定本金最高限額四百萬元之抵押權予被告乙○○。原告於九十一年七月二十五日聲請對系爭不動產強制執行，並於九十一年九月十日至現場指封，承租人即訴外人王雪莉曾於指封後電話詢問原告得否繼續承租系爭不動產，並約定將租賃契約陳報民事執行處，惟數日後又來電告知被告丁○○不願將租約陳報，故解約搬離，而系爭房屋之使用情形經執行法院向台北市政府警察局函查得知為空屋。被告於強制執行程序進行中，由被告丁○○簽發面額合計三百二十五萬元之本票予被告乙○○作為債權憑證，出面主張假債權，並提出租賃期限為十二年之房屋租賃契約，聲請撤銷本院九十一年民執丙字第二○三六五號之查封，顯係以不實之假債權企圖阻擾強制執行，原告自有即受確認判決之法律上利益，爰請求判決如訴之聲明第一項，又被告間既無債權存在，其抵押權之設定復出於虛偽不實而無效，應併予塗銷，爰請求判決如訴之聲明第二項。
（二）對被告抗辯所為之陳述：
１、八十九年八月十六日被告乙○○世華銀行民生分行帳戶電匯一百萬元至被告丁○○台灣中小企業銀行中和分行帳號0000000000號帳戶內，翌日即由被告丁○○帳戶提出，再於八十九年八月二十一日轉入被告乙○○帳戶；而被告乙○○於八十九年八月二十一日自世華銀行民生分行帳戶電匯一百萬元至丁○○台灣中小企業銀行中和分行帳號0000000000號帳戶內，隔四日即八十九年八月二十五日即由被告丁○○帳戶提出，復於同日再轉入乙○○帳戶。八十九年八月二十五日被告乙○○世華銀行復興分行帳戶電匯被告丁○○台灣中小企業銀行中和分行帳號0000000000號一百萬元。隔三天即再由被告丁○○帳戶提出，再於翌日轉入乙○○帳戶。八十九年八月二十九日乙○○世華銀行復興分行帳戶電匯丁○○台灣中小企業銀行中和分行帳號0000000000號金額一百萬元。
２、關於八十九年八月十六日及八十九年八月二十一日之匯款記錄，係被告丁○○以提領現金方式至世華銀行民生分行以被告乙○○人頭名義匯入自己帳戶，因被告乙○○於世華銀行民生分行並未開戶。另八十九年八月二十五日及八十九年八月二十九日之匯款記錄，亦係被告丁○○以提領現金方式至世華銀行復興分行以被告乙○○人頭名義匯入自己帳戶，因被告乙○○於世華銀行復興分行自八十九年八月一日至八十九年十月一日止之存款明細分戶帳內交易金額為零，餘額亦僅一千零六十八元，足證被告乙○○並無資金貸予被告丁○○。
３、又關於借款契約乙事，顯然係因本件原告起訴確認抵押權不存在，事後虛偽製作而成，否則被告定會於九十一年度執丙字第二○三六五號強制執行事件中提出，且該借款契約書日期為八十九年八月一日，其中第五條附帶條件，但其約定系爭房屋之租賃日期則為八十九年五月三十日，足證被告間確有通謀虛偽意思表示。
三、證據：提出債權憑證、土地及建物登記謄本、查封筆錄、台北市政府警察局中山分局函、民事聲請狀、本票、房屋租賃契約書；並聲請本院向台灣中小企業銀行中和分行、世華銀行民生分行及復興分行調閱被告自八十九年八月一日起至八十九年九月三十日止之存提款往來明細相關資料。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）被告丁○○前與友人開設個人工作室，擔任攝像師，於八十四年間因資金需要向訴外人陳仕伶借款四百萬元，為擔保借款之清償，並以系爭不動產設定四百萬元之本金最高限額抵押權予陳仕伶，於八十四年十一月二十日完成登記。另因被告收入不穩定，故約定借款暫不計息，改以系爭房屋出租所得代之。陳仕伶於八十九年上半年要求被告丁○○清償該筆借款，被告丁○○因無力償還，故向弟媳即被告乙○○借款代為清償，並於塗銷陳仕伶之抵押權登記後，改將系爭不動產設定抵押權予被告乙○○，以擔保借款債權之清償。
（二）被告丁○○曾受託擔任力福建設股份有限公司（下稱力福公司）掛名監察人，原告則為執業代書房仲業者，與力福公司夙有資金借貸及承攬業務往來，而八十五年間力福公司與原告因調度資金往來，由力福公司簽發支票，被告丁○○背書，原告於力福公司簽發之支票提示不獲付款後，曾於八十五年八月向本院聲請發支付命令，繼於隔年以八十六年度民執申字第一一五七號執行事件查封系爭不動產，惟因系爭不動產已有抵押權之設定，而撤銷查封。
三、證據：提出借據、匯款證明。
丙、本院依職權調閱被告丁○○所有坐落於臺北市○○區○○段二小段二七八地號及其上建物一九七三建號，於八十四年十一月間設定抵押權登記及其後塗銷抵押權登記之相關資料。
理 由
一、原告起訴主張：被告丁○○積欠其票款八百一十萬元及自八十五年四月二十七日起之利息，其業於八十八年十一月六日取得債權憑證。詎被告丁○○為逃避前開債務之清償，明知被告乙○○對其並無債權，竟與被告乙○○基於通謀之虛偽意思表示，於八十九年八月二十八日將系爭不動產，設定本金最高限額四百萬元之抵押權予被告乙○○，又虛偽簽發面額合計三百二十五萬元之本票予被告乙○○，以不實之債權妨害原告債權之執行，致原告私法上之權利有受侵害之危險，而有以判決除去之必要，爰請求確認被告乙○○對被告丁○○就系爭不動產之抵押債權不在在，被告乙○○應塗銷系爭不動產之抵押權登記等語。
二、被告則以：被告丁○○於八十九年上半年間為清償積欠陳仕伶之四百萬元借款而向被告乙○○借款四百萬元，並以系爭不動產設定本金最高限額四百萬元之抵押權予被告乙○○，擔保借款之清償等語，資為抗辯。
三、原告主張其對被告丁○○有八百一十萬元之票款債權，於八十八年十一月六日取得債權憑證等情，業據提出債權憑證為證，且為被告丁○○所自認，自堪信為真。本件兩造所爭執者厥為，被告乙○○對被告丁○○有無四百萬元之債權存在？經查：
（一）被告丁○○於八十九年八月一日向被告乙○○借款四百萬元，約定提供系爭不動產設定同額之抵押權登記予被告乙○○，以擔保債務之清償等情，有卷附借款契據足參（見本院卷第三六頁）；而被告乙○○則於八十九年八月十六日至二十九日間自世華銀行民生分行、復興分行各匯款二百元至被告丁○○台灣中小企業銀行00000000000000號帳戶內，此有台灣中小企業銀行中和分行、世華銀行民生分行、復興分行檢附之匯款交易明細表可參（見本院卷第八二至八五頁、第九○至九三頁），可見被告間確有借貸之合意及金錢之交付；又系爭不動產於八十四年十一月十四日設定本金最高限額四百萬元之抵押權予陳仕玲，並於八十五年一月十日變更利息之約定，此有本院向台北市中山地政事務所函調之土地登記申請書、抵押權設定契約書、他項權利變更契約書足參（見本院卷第六二至六六頁、第六九至七二頁），故被告丁○○辯稱其為清償積欠陳仕伶之四百萬元債務，而向被告乙○○借款四百萬元，於清償後，將系爭不動產，設定本金最高限額四百萬元之抵押權予被告乙○○，即堪採信。
（二）原告雖以被告乙○○在世華銀行復興分行並未開戶，於世華銀行民生分行之帳戶亦無交易明細，主張八十九年八月十六日至八十九年八月二十一日之匯款紀錄，係被告丁○○以提領現金之方式至世華銀行民生分行以陳瑞莉名義匯款入其個人帳戶，八十九年八月二十五日及二十九日亦同係被告丁○○以提領現金方式，在世華銀行復興分行以乙○○名義匯款至被告劉濛薇之帳戶內云云。然一般匯款實務，匯款人只須填具匯款單，並將擬匯款之金額交付予銀行即可，無先於銀行開戶或帳戶內有存款之必要，故尚不能以被告乙○○未於前開分行開戶或有開戶而無交易明細，即遽予推定系爭款項係被告丁○○以被告乙○○名義匯入其個人之帳戶，作為金錢交付之證明。
（三）系爭不動產於八十四年間即已設定本金最高限額四百萬元之抵押權予陳仕伶，倘被告丁○○為逃避系爭債權之執行，只須與陳仕伶間達成某程度之協議即可，並無於原告取得執行名義後，清償對陳仕伶之借款，再將系爭不動產設定抵押權予被告乙○○之必要。
四、綜據右述，原告主張被告基於通謀虛偽意思表示成立借貸契約，將系爭不動產設定抵押權登記予被告乙○○，被告乙○○就被告丁○○對系爭不動產之抵押權債權不存在云云，並不足採。故其請求確認被告乙○○對被告丁○○之抵押權債權不存在，被告乙○○應塗銷系爭不動產之抵押權登記，並無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經斟酌後於判決結果均無影響，毋庸一一論述。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十二 日
民事第五庭 法 官 吳素勤正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十二 日
書記官 曾寶生