臺灣臺北地方法院民事判決 92年度訴字第1849號
原 告 甲○○
丙○○○乙○○前列三人共同訴訟代理人 李聖隆 律師被 告 國立台灣大學醫院附設醫院法定代理人 戊○○被 告 丁○○前列二人共同訴訟代理人 趙建華 律師
吳玉豐 律師前列二人共同複代理人 林美倫 律師
陳勵新 律師陳君聖 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十四年八月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面
一、聲明：㈠先位聲明：
⒈被告應連帶給付原告甲○○新臺幣二百五十萬元，給付原告丙○○
○新臺幣二百五十九萬七千九百八十五元，給付原告乙○○新臺幣三十二萬零四百元，及均自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡備位聲明：
⒈被告國立台灣大學醫學院附設醫院應給付原告甲○○新臺幣二百五
十萬元，給付原告丙○○○新臺幣二百五十九萬七千九百八十五元，給付原告乙○○乙○○新臺幣三十二萬零四百元，及均自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠被告國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）與訴外人吳彥
瑩有醫療契約關係，訴外人吳彥瑩死亡後，其父母與姊姊即原告甲○○、丙○○○與乙○○，於兩造在台北市中正區調解委員會九十一北市正調字第四二二一一號調解不成立後，爰依民法第一千一百三十八條第二、三款及第一千一百四十八條規定，提起本件訴訟。又訴外人吳彥瑩於民國九十年七月十五日下午四時半經原告陪同下，至被告台大醫院護理站辦理住院報到，斯時值班護士將二份空白之手術同意書及麻醉同意書交予原告乙○○，訴外人吳彥瑩於簽具同意書住進病房後，有一位自稱麻醉醫師者至病房訪談病史，被告丁○○則於隔日即開刀當日與數位醫師及護士至病房巡房，且於回答訴外人吳彥瑩之同學即訴外人陳雅玲、陳秀銘及游伊如之問題後隨即離開。然訴外人吳彥瑩於九十年七月二日手術前照胸部Ｘ光之結果係病情穩定，其手術前亦未以特別藥物治療，顯示其病情並無惡化，詎被告丁○○竟未再檢視其肺部狀況，如有無沾粘、出血、實施肺功能檢測等症狀，即決定採用手術而未使用內科第二代藥物療法，況其為訴外人吳彥瑩實施右肺上半葉切除及B6動、靜脈結紮切割術後，訴外人吳彥瑩即出現肺擴張不良、肺出血及急性低血氧現象，其後轉入加護病房治療，同年七月二十日作支氣管鏡檢查後復引發持續性發燒致休克昏迷，然被告丁○○就該手術之併發症及危險並未注意防免，亦未為任何手術併發症或後遺症之具體防免措施，且未能說明其決定手術而未使用第二代藥物療法之理由，復未能證明其對手術後所產生之併發症有何防免措施，被告丁○○自有過失。嗣訴外人吳彥瑩於九十年七月三十日晚間六時許開始持續性咳嗽，被告丁○○遂召集家屬說明其有肺出血現象，宜採用血管攝影找出血點後作栓塞，惟為免血管攝影有不良影響，宜先做插管以便抽痰，故於隔日晚間約八時十分於加護病房內，由非麻醉醫師且不詳姓名之醫師（姓趙或姓簡）為訴外人吳彥瑩實施插管，然因該插管行為不順致於晚間十時許始完成，且該插管行為插入兩肺深淺不一導致病人一肺不能擴張產生低血氧及休克昏迷之狀態，而插管完成後訴外人吳彥瑩遂在醫院一樓為血管攝影至半夜十二時始完成，惟其送回加護病房時已昏迷不醒，並於同年八月二日因併發支氣管出血及雙重抗藥性肺結核而心肺衰竭死亡。
㈡被告丁○○於訴外人吳彥瑩簽具上開手術同意書時並未在場，而該
麻醉醫師訪談病史及被告丁○○於開刀前巡房時，均未向病人或其家屬說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，且被告丁○○於訴外人吳彥瑩住院期間，遲延開處第二代抗結核菌處方，導致其肺結核病惡化，是被告丁○○依醫療法第一條、第四十六條及第五十八條及民法第一百八十四條第二項前段規定，推定其有過失，且其過失與訴外人吳彥瑩之死亡結果間具有相當因果關係；又況，被告丁○○為訴外人吳彥瑩實施手術係具有危險之醫療行為，自負有防止危險發生之責任，倘被告丁○○主張其對於防止損害之發生已盡相當之注意，依民法第一百九十一條之三規定，應由其負舉證之責任。另被告台大醫院於履行本件醫療契約之醫療給付義務時有不完全給付之債務不履行，亦即有瑕疵給付及加害給付之情形，且其過失與訴外人吳彥瑩之死亡結果間亦具有相當因果關係，是被告台大醫院依民法第二百二十四條、第二百二十七條及第二百二十七條之一規定，應對原告負損害賠償責任。而原告請求損害賠償之項目、金額及依據如下：
⒈殯葬費新臺幣（下同）三十二萬四百元：依民法第二百二十七條之
一準用同法第一百九十二條規定，被告應對訴外人吳彥瑩之殯葬費負損害賠償責任。
⒉慰撫金五百萬元：原告甲○○、丙○○○為訴外人吳彥瑩之父母，
訴外人吳彥瑩因被告過失之醫療行為致死，被告依民法第二百二十七條之一準用同法第一百九十五條前段規定，應對原告二人負損害賠償責任。又原告二人無工作亦無收入，而被告丁○○為被告台大醫院胸腔外科主治醫師，月薪超過二十萬元，另被告台大醫院營運甚佳，中央健保局每月支付其之全民健保費用高達數十億元，原告每人爰請求二百五十萬元之慰撫金。
⒊原告丙○○○所受扶養利益之損失九萬零九百八十五元：訴外人吳
彥瑩前於中央圖書館工作每月薪資為二萬一千六百六十元，原告丙○○○受扶養金額為一年七萬四千元，然原告丙○○○共有四女一男均已成年，是原告丙○○○每年扶養利益之損失為一萬二千三百三十元，且其於訴外人吳彥瑩死亡時為六十九歲，依內政部統計處九十年度台灣地區國民平均壽命女性為七十七．四七歲計算，其所享有之受扶養年限為十年，再乘以霍夫曼係數七．00000000後，原告丙○○○所受扶養利益之損失為九萬零九百八十五元。㈢至行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）就本件之兩次鑑定
即第0000000號及0000000號之鑑定意見（下稱系爭鑑定意見），其中初步鑑定中並未載明初審醫師之姓名、學經歷，資格、職稱及初審之內容為何，致無從據以判斷該系爭鑑定意見即證據資料之形成經過，自無從判斷初審醫師是否符合民事訴訟法第三百二十八條規定具有鑑定所需之特別學識經驗。又第0000000號之鑑定意見㈥、㈦分別載明「台大醫院及李醫甽業水準及能力無虞」、「醫療方式之選擇及醫療過程均合乎專業要求，尚未發現有疏失之處」，然醫審會於其他民事醫療損害賠償事件之鑑定報告中（第0000000號）卻指出「至於醫院及醫師是否符合生產時之科技或專業水準為醫院評鑑範圍，非本會鑑定範圍」，足認醫審會之鑑定立場乃隨個案不同而有相異之鑑定態度，而欠缺一貫標準，是該二件系爭鑑定意見非但欠缺證據能力亦無證據證明力，不足以作為有利於被告之證據資料。
三、證據：提出調解不成立證明書一件、病歷一件、臺大醫院給要治療記錄單一件、死亡證明書一件、殯葬費用支出明細及其收據共十五件、本院八十九年度重訴字第四七二號、八十七年度訴字第一五二一號判決節本各一件、醫師倫理規範一件、臺灣高等法院八十七年度上字第一五一號判決節本一件、醫療糾紛鑑定作業要點一件、中華民國醫療糾紛鑑定委員會鑑定報告書一件、臺灣省醫療糾紛鑑定委員會鑑定書一件、法務部法醫研究所鑑定書一件、行政院衛生署第0000000號鑑定報告書節本一件（以上均影本）等件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠訴外人吳彥瑩於九十年七月十三於台北縣深坑慢性病防治局（現已
撤銷，人員轉至署立台南胸腔病院）門診，經訴外人己○○醫師將其介紹至被告台大醫院治療。然訴外人吳彥瑩因患有多重抗藥性肺結核，內科治療無效，且其右肺上葉有空洞，須以外科切除治療，而被告丁○○於門診看診時，曾向其說明並解釋手術之必要性及危險性，訴外人吳彥瑩經告知其病況及治療手術後，遂同意由被告丁○○為其施行手術治療。而其於九十年七月十五日住院時，在住院醫師及護士為手術相關注意事項及危險之告知後，即於手術同意書及麻醉同意書上簽名，同時亦於胸腔手術前須知之書面親自簽名，足認訴外人吳彥瑩確已知悉並了解施行該手術之必要性及危險性，被告丁○○自無違反醫療法第四十六條所規定告知病患實施手術之義務。又訴外人吳彥瑩於手術後微咳血，乃手術後常見之現象，且其於手術後情況甚佳，可自行呼吸及步行，然其於九十年七月三十一日因發生大量咳血，被告丁○○遂決定以氣管單側插管及血管攝影栓塞為其治療，以阻塞其肺部出血部分，此乃必要治療之手段，況訴外人吳彥瑩死亡之直接原因乃肺衰竭，係因抗藥性肺結核併發支氣管出血致死，並非實施肺葉切除手術失敗所致，其出血現象與氣管插管並無關聯，原告稱插管不順致其出血現象，顯有誤會。至原告稱訴外人吳彥瑩於住院期間，被告丁○○延誤開處第二代肺結核藥處方，導致其病情惡化，顯有過失；惟訴外人吳彥瑩經證實為多重抗藥性肺結核，其以第一線藥物即INH. EMB. RMP Strephmyin等治療均無效，被告丁○○於其手術前後，均以第二線藥物即PAS.
PZA.Cravit. Ciproxin. ethion amide等藥物為其治療，原告稱被告丁○○延誤開處方，顯與事實不符。且被告丁○○於門診診斷時即告知訴外人吳彥瑩其病情、施予治療方法（手術），並其同意後實施手術，治療手術過程及結果均屬良好，於其恢復期間對應注意之檢查及治療，亦未曾疏怠，被告丁○○就本件醫療行為並無過失，更無債務不履行之情事。
㈡至本件鑑定委員會之作業流程，係依委鑑機關所送卷證資料，確認
被告醫師之學、經歷，再將有關資料先送與被告醫師之學、經歷無關之醫學中心相關科別主治醫師以上之專家提供初審後，再提委員會審議，由委員參酌初審醫師之書面及口頭意見，共同審查系爭案件，該鑑定委員會之鑑定意見具有專業與權威，並無原告所謂黑箱作業情形，此有醫療糾紛鑑定作業要點可稽，系爭鑑定報告自有證據能力。再者，被告丁○○於治療訴外人吳彥瑩之過程並無過失，而系爭行政院衛生署醫事審議委員會第0000000號之鑑定報告書亦指出被告丁○○「醫療方式之選擇及醫療過程均合乎專業要求，尚未有發現疏失之處」，是原告稱被告丁○○有醫療過失之情事，均與事實不符，更遑論被告丁○○有醫療業務過失及債務不履行之情事，原告之請求實無理由。
三、證據：提出出院病歷摘要一件、手術同意書一件、麻醉同意書一件、胸腔手術術前須知一件、死亡證明書一件（以上均影本）等件為證。
理 由
甲、先位聲明部分
一、原告起訴主張訴外人吳彥瑩因肺部疾病至被告處接受醫療行為，依術前胸部Ｘ光檢查結果病情穩定，詎被告丁○○竟未再檢視其肺部狀況，即決定施行手術而未使用內科第二代藥物療法，至吳彥瑩於切除右肺上半葉及B6動、靜脈結紮切割術後，出現肺擴張不良、肺出血及急性低血氧現象，雖其後轉入加護病房治療，惟在支氣管鏡檢查後復引發持續性發燒致休克昏迷，被告丁○○就該手術之併發症及危險並未注意防免，亦未為任何具體防免措拖，未說明其手術方式之理由，自有過失，吳彥瑩術後未久開始持續性咳嗽，經台大醫院其他醫師實施插管手術，惟因插管行為插入兩肺深淺不一導致病人一肺不能擴張產生低血氧及休克昏迷之狀態，經送回加護病房時仍呈昏迷不醒狀態，嗣因併發支氣管出血及雙重抗藥性肺結核而心肺衰竭死亡，渠等均為吳彥瑩之血親，爰依醫療法第一條、第四十六條、第五十八條、民法第一百八十四條第二項前段、第一百九十一條之三、第二百二十四條、第二百二十七條、第二百二十七條之一規定，訴請被告連帶賠償損害並給付依法定利率計算之利息云云；被告則以吳彥瑩係經位於台北縣深坑鄉原慢性病防治局醫師己○○轉介至被告處治療，由於吳彥瑩患有多重抗藥性肺結核，內科治療無效，且其右肺上葉有空洞，須以外科切除治療，是其至被告處看診時，被告丁○○曾向其說明並解釋手術之必要性及危險性，吳彥瑩遂同意由被告丁○○為其施行手術治療，嗣吳彥瑩前來住院時，經住院醫師及護士為手術相關注意事項及危險之告知後，即於手術同意書及麻醉同意書上簽名，同時亦於胸腔手術前須知之書面親自簽名，被告丁○○於其手術前後，均以第二線藥物為其治療，至其於手術後微咳血，乃手術後常見之現象，且其術後情況甚佳，可自行呼吸及步行，其後吳彥瑩發生大量咳血情形，丁○○所施行之插管及血管攝影栓塞療程乃必要治療之手段，至於造成吳彥瑩死亡之直接原因乃抗藥性肺結核併發支氣管出血造成肺衰竭致死，並非實施肺葉切除手術失敗所致，其實施手術並無過失，亦無債務不履行情事，原告請求賠償損害自無理由等語資為抗辯。
二、經查，本件訴外人吳彥瑩前於慢性病防治局醫療肺結核病症，嗣經該局醫師即訴外人己○○轉介至被告台大醫院治療，嗣吳彥瑩於九十年七月十五日下午四時半經原告陪同下，至被告台大醫院護理站辦理住院報到，翌日由被告丁○○醫師進行手術，七月十七日拔管，惟七月十八日胸部Ｘ光仍可見肺部有塌陷及浸潤現象，嗣於同年七月二十日作支氣管鏡檢查，因見右中葉支氣管壁腫脹併支氣管出口輕度狹窄及痰液留存，乃進行痰液清除及右中葉支氣管擴張手術，於七月二十一日再作胸部Ｘ光檢測，發現右中葉塌陷已有改善，惟有輕微發燒，七月二十三日轉至普通病房，七月二十四日拔除胸管，之後胸部Ｘ光見右中葉完全塌陷，七月二十五日仍有輕微發燒，有咳血、呼吸急促現象，右肺呼吸降低，七月二十六日進行胸部電腦斷層檢查，發現右中葉塌陷實質化、輕微肋膜腔積液，經施予止咳及止血劑治療後，仍有咳血及發燒現象，七月三十一日因咳血呼吸急促加劇，血氧下降，乃進行插管、輸新鮮冷凍血漿及冷凍沉澱品，八月一日經被告台大醫院醫師會診並進行右支氣管動脈及右下橫膈動脈攝影及栓塞術，仍有右支氣管動脈支配區域（含右中葉支氣管）充血，嗣後因氣胸乃進行床邊開胸及胸管引流術，惟術後仍有持續漏氣、發燒現象，經以Ｘ光檢測發現兩側肺廣泛性實質化，血氧持續下降，有寡尿現象，診斷為急性呼吸窘迫症候群，被告乃施以上體外膜狀氧氣交換裝置，八月二日吳彥瑩之血氧、血壓持續下降，經投以升壓劑罔效，最後乃宣告死亡。上開醫療過程為兩造所不否認，並有病歷、死亡證明書及行政院衛生署醫事審議委員會第一次鑑定書在卷可稽，堪信為真實。而本件原告分別為吳彥瑩之父母及姊姊，渠等依民法第一千一百三十八條第二、三款及第一千一百四十八條規定，提起本件訴訟，於法尚無違誤，合先敘明。本件原告主張被告對吳彥瑩之醫療行為有下列過失，故對於吳彥瑩之死亡結果應負連帶損害賠償責任，原告主張被告之過失分別為：㈠被告丁○○及被告臺大醫院麻醉醫師均未向病人或其家屬說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險；㈡被告丁○○於吳彥瑩住院期間，遲延開處第二代抗結核菌處方，導致其肺結核病惡化；㈢被告丁○○就手術併發症及危險並未為任何具體防免措施，且手術後未使用第二代藥物療法云云。茲就上開疑義，分別說明如下：
㈠原告主張被告丁○○或臺大醫院其他醫師並未向吳彥瑩或其親屬說
明手術之原因、成功率及發生併發症之危險性云云。經查，本件訴外人吳彥瑩於九十年七月十五日至被告醫院辦理住院報到手續時，曾於被告所提供之「手術同意書」、「麻醉同意書」，及「胸腔手術術前須知」上簽名，此一事實分別有上開文書影本在卷可稽（參被證二、三、四），而依「胸腔手術術前須知」記載，「．．．開胸手術後30天內的死亡率約2%，而手術後發生併發症的比率約為5%。可能的併發症包括肺炎、傷口感染、傷口癒合不良、呼吸功能不足、藥物過敏、心臟病突發或心律不整等等，．．．」，是依上開文書所示，被告應曾告知吳彥瑩有關手術之危險性，並曾取得吳彥瑩之同意，始進行手術。原告雖主張其等於術前隨侍在側時均未曾聽聞被告說明上揭文書所載內容，並舉證人陳秀銘之證詞為證，據陳秀銘稱：「我是當天早上八點去看吳彥瑩，差不多八點十分，很多醫生進來，那天我就問醫生說吳彥瑩是幾點要開刀，他還有什麼檢查要做嗎？丁○○醫生也沒有直接回答我，就問其他醫生，有一個醫生說電腦斷層，後來丁○○醫生就說下午開刀，也沒有談到什麼成功率，我後來在八點半離開。」，另證人陳雅玲、游伊如亦稱：「我是跟游伊如在八點多到的，醫生在講前述的話的時候，我們都在場，是沒有談到什麼手術的成功率併發症或風險等等，進手術房之前也沒有提到。」等語（以上參閱本院九十四年七月二十九日），惟查，本件訴外人吳彥瑩所以前往被告台大醫院接受外科手術治療肺結核病症，係因長久為其看診之慢性病防治局醫師己○○認為吳彥瑩之肺結核病症有手術必要，乃引介與被告，據其稱：「手術我沒有參與，我當時是在慢性病防治局，後來改為胸腔病院，胸腔病院搬到台南之後，我就留在台北支援，吳小姐之前在防癆協會，我對他印象蠻深，是因為他配合度很高，他每次來都有咳血的問題，根據我的判斷，他接受手術會比較好，我們認為應該可以到大醫院請教外科醫師，看看要不要作手術，他當時是開放性的肺結核，因為我當時看他是在防癆協會，我就請他回到我服務的醫院，因為丁○○醫師固定會在我們醫院，我們有外科就會照會他，本件我們有照會丁○○醫師的看診。當時我們的結論認為是需要開刀，可以開刀的。」、「（問：你跟吳小姐講這個事情的時候，有無談到開刀的風險？）我跟他說他是局部性的病灶，開刀是一個好的選擇，我的病人如果要開刀，我一定會跟他說開刀是有一定的風險，至於技術上的問題，要問外科醫師。」、「（問：請確認你當時有無告知病人這類的手術有無風險性？）我本身一定會講，不管開任何刀都會有風險，我一定會講開刀是一種選擇，但並不表示沒有風險。」（以上參照本院九十四年八月二十五日言詞辯論筆錄），另依證人即被告台大醫院住院總醫師庚○○稱：「（問：當天早上主要的對話內容？）我們是跟病人說明手術的過程及危險性，詳細的對話我不記得了，但我們不會說手術會完全百分之百的沒事。」（參同上筆錄）。由是可知，本件兩造對於是否曾於術前向吳彥瑩說明手術危險性及成功率一節有截然不同說法，惟不論如何，可資確定者，乃吳彥瑩係在數位醫師檢查情況下，認有進行外科手術之必要性，始至被告處所進行外科手術，而吳彥瑩在手術進行前，曾在上述書面文件上簽名，是其當時對於即將進行之手術內容為何（例如就係針對何器官？何部位？），以及所欲治療之病症為何，均有明確認知，尚非在毫無知悉下任意進行外科手術。而有關胸腔手術之危險性及併發症之比例，於手術須知上即有明確記載，基於一般合理認知，胸腔手術乃大型手術，自非可能毫無危險性，而吳彥瑩本身復為台大植物病蟲害研究所學生，若謂其對於胸腔手術之危險性毫無認知，顯非可能，縱認被告均未曾向吳彥瑩口頭告知手術之危險性及成功率，吳彥瑩對於自身即將進行之手術療程，亦當曾親睹上開文件上之內容，自不能以被告未曾「口頭」告知，即認為吳彥瑩從未知悉，原告主張被告未告知手術之危險性及成功率，僅著重於「口頭陳述」一項，顯非有據。原告稱被告丁○○有違反醫療法第四十六條及第五十八條術前告知義務規定行為，縱認屬實，依醫療法第七十七條第一項第一款規定，亦僅屬行政責任問題，與其執行醫療業務是否有疏失，致造成危害之發生間並無因果關係，換言之，縱認被告確有於手術前告知危險性及成功率等事項，亦不表示其後所實施之醫療行為即必然毫無過失，反言之，即任未於術前告知上述事項，亦不當然表示其後所實施之醫療行為即必然有過失，由此可知，手術結果如何，與術前告知義務之違反與否並無因果關係，原告執此主張被告因違反術前告知義務，其後之醫療行為即有過失，對於吳彥瑩死亡之結果應負賠償責任云云，自屬無據。
㈡原告復稱被告丁○○於吳彥瑩住院期間，遲延開處第二代抗結核菌
處方，導致其肺結核病惡化云云。惟查，本件被告丁○○於吳彥瑩住院期間，均曾以第二線藥物即PAS、PZA、Cravit、Ciproxin、ethion amide等藥物為其治療（參病歷資料九十年七月二十五日、二十六日、三十日記載內容），並無原告所稱未曾投以第二線藥物情事。又原告所稱因被告未投以第二線藥物致吳彥瑩病情惡化云云，僅係原告一廂推測之詞，蓋原告並未舉證證明倘被告確實投以第二線藥物，吳彥瑩必將痊癒，或病情必有起色，其間因果關係，尚未證明，原告然篤之說，顯乏實據，自非可採。至於原告所稱被告丁○○就手術併發症及危險並未為任何具體防免措施之說，亦未見其具體指摘，亦即究竟被告丁○○是否放任吳彥瑩病情惡化，未有任何作為，抑或消極為醫療行為，均未見原告說明。反之，依病歷資料記載，吳彥瑩於九十年七月十六日實施手術，其後被告丁○○逐日追蹤吳彥瑩術後情況，並於每日簽章確認，其所為行為分別為七月二十六日進行胸部電腦斷層檢查，發現右中葉塌陷實質化、輕微肋膜腔積液，乃施予止咳及止血劑治療，七月三十一日因咳血呼吸急促加劇，血氧下降，乃進行插管、輸新鮮冷凍血漿及冷凍沉澱品，八月一日經被告台大醫院醫師會診並進行右支氣管動脈及右下橫膈動脈攝影及栓塞術，因右支氣管動脈支配區域（含右中葉支氣管）仍有充血及氣胸現象，被告丁○○乃進行床邊開胸及胸管引流術，其後每日並且追蹤病情，凡此均有病歷資料在卷可稽，若謂被告丁○○均未積極任事，以避免併發症發生之危險，顯非事實。況被告丁○○與吳彥瑩或原告間並無嫌隙，其放任吳彥瑩之病情惡化究有何實益或意義？原告對被告丁○○所為努力視而不見，僅以不幸結果之發生，即認為被告丁○○未為任何避免或防阻措施，顯無理由。
三、綜上，本件原告先位請求之基礎乃侵權行為相關規定，惟查，本件被告既已告知吳彥瑩有關胸腔手術之危險性及併發症之機率，吳彥瑩於相關文件中復已為簽名確認，且對於手術之目的均明知無誤，若謂被告從未將上情告知吳彥瑩，當非事實，而本件被告所實施之系爭肺結核外科手術為治療吳彥瑩疾病所必要之療程，其所施行之外科手術復與目前技術規範相符，換言之，並無證據證明吳彥瑩死亡之結果，係由於被告工作或活動或其使用之工具或方法所致，而依吳彥瑩之病歷資料，復無法證明被告丁○○對於防止損害之發生有疏於注意之情形，是原告依侵權行為法則規定訴請被告丁○○及臺大醫院連帶負損害賠償責任云云，即無理由，應予駁回。
乙、備位聲明部分原告就上開起訴事實，備位主張依民法第二百二十四條、第二百二十七條及第二百二十七條之一等債務不履行之規定，訴請被告負損害賠償責任云云。按所謂醫療行為，其性質類似於民法承攬之契約關係，惟醫療行為與承攬行為間仍有相當不同之處，亦即，醫療行為必須「定作人」之參與，且相同之醫療行為，於不同之「定作人」間未必產生相同之結果，其最大之原因，在於雙方所期待之醫療結果，其產生與否仍有一定程度係依賴「定作人」本身體質因素，例如免疫能力較差之病人，其術後危險性往往較免疫能力強者高，而絕大部分之病患，其免疫系統本即存在相當缺陷，此所以造成罹病緣故，是以，就醫療行為倘單純以民法契約關係作為解釋依據，難免扞格不入。蓋藥石罔效之原因，可能係因為病人對現存藥物均無良性反應，若將此一缺陷歸咎為「承攬人」債務不履行，顯非公平。本件訴外人吳彥瑩因長期感染肺結核疾病，於治療過程中因未能依囑按時定期服藥，致造成肺結核之病菌（bacilli）業已產生多重抗藥性，易言之，以現存藥物已無法有效醫治，而依吳彥瑩之病歷記載，除肺結核外，其另有其他長期疾病，長年服用藥物中，由是可知，其免疫系統當非良善，而本件被告係在吳彥瑩原於慢性病防治局主治醫師即訴外人己○○轉介下，咸認有開刀必要後始進行外科手術，而被告所實施之手術行為及術後之醫治行為，均難認為有違背「契約」義務之處，而被告所為之療程，亦係醫治吳彥瑩肺結核疾病所必須，尚難認為係加害之行為。再者，綜觀本件訴外人吳彥瑩於實施系爭手術前之狀況，業已存在因肺結核所造成之肺部破損（Cavity）而有咳血情形，其於術後仍有肺部出血狀況，可知其癒合能力不佳，而其本身復有多重抗藥性情形，對於治療藥物無法積極回應，其自身所存在之危險性本即較高，若將術後所生之不利結果，均認為屬被告即所謂承攬人債務不履行所致，顯然欠缺公平。是倘欲將醫療行為依民法承攬契約關係之規定以為解釋，則在考量病人（定作人）自身免疫能力良窳狀況時，所謂之不完全給付及債務不履行責任，是否僅應由承攬人即醫療行為提供者一方完全承擔，非無疑問？而考量民法第四百九十八條、第五百零七條、第五百零九條等規定，似應認為有關醫療行為之契約責任歸屬，除非言明「包醫」，否則應考量雙方所提出之對待給付情形，始符公平。而本件被告所提出之醫療行為既無違反技術規範之處，且均屬必須，原告主張被告債務不履行及不完全給付，未見其舉證證明，自屬無稽，應予駁回。
參、綜上所述，本件原告先位之訴及備位之訴均無理由，其訴請被告連帶賠償損害，及依法定利率所計算之利息，即無理由，應予駁回。
肆、假執行之宣告本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回，附此敘明。
結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 23 日
民事第二庭法 官 汪漢卿以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 9 月 23 日
書記官 許婉如