臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度訴字第二六００號
原 告 丁○○訴訟代理人 楊進興律師被 告 乙○○
甲○○共 同訴訟代理人 周德壎律師當事人間分配表異議之訴事件，本院於九十三年五月二十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：鈞院九十年度執字第一七○四八號於九十二年四月十五日所製分配表中被告乙○○之應分配額新台幣（下同）八十三萬六千五百四十八元應予剔除變更為由原告列入分配。
貳、陳述：
一、鈞院九十年執字第一七○四八號強制執行事件於民國九十二年四月十五日製作分配表完成，並定於九十二年五月二十日實行分配。惟查本件分配表，其中參與分配人乙○○為債務人甲○○之弟，之前並未聽聞渠等之間有債權債務關係，且被告甲○○因案通緝早已出境國外，何來七百萬元之債務。嗣經閱卷得知乙○○係以支付命令聲請，其記載被告甲○○之地址竟為「新店市○○街○○○巷○○○弄○○○號二樓」（與被告乙○○之下、樓上），而被告甲○○根本未，並不合法，自不生效力。被告乙○○主張七百萬元之債權參與分配，應屬虛偽不實，債權並不存在，系爭分配表被告乙○○之債權七百萬元及應分配金額八十三萬六千五百四十八元應予剔除變更為由原告列入分配，為此依強制執行法第四十一條之規定，提起本件訴訟。
二、被告乙○○雖辯稱於鈞院八十六年度執字第三五一三號執行案件替父親訴外人高銘鎰代兄被告甲○○籌措七百萬元，給付債權人即訴外人丙○○等語。惟被告乙○○未能舉證證明確實曾支付金錢予被告甲○○，而所提出之承諾書僅空言提及借到七百萬元，又無任何證據，殊不足採。且前開執行卷宗乃債權人丙○○聲請對債務人高銘鑑及高林元之不動產查封強制執行，並無對乙○○之財產聲請查封執行。且於執行筆錄中固有記載高銘鑑提出現金及台支支票和解清償，亦並無乙○○出面清償之情事。故被告乙○○辯稱由伊代為清償，尚非可採。
三、證人為被告之母親或近親，為其近親，難為公正客觀之陳述，且所述相互齟齬，實不足採。
四、被告甲○○之屬住居所不明之人，根本不能發支付命令。且被告甲○○一直在越南未回來，如何能委由他人代收；被告甲○○實際上並未居住於新店市○○街○○巷○○弄○○號二樓，何來同居人或受僱人，縱有人代收達，亦不生效力。況依送達回證係蓋用「甲○○」本人印章，亦非同居人代收，送達顯不合法。
參、證據：提出㈠台灣台北地方法院九十年度執字第一七○四八號強制執行事件分配表影本一份、㈡小企業銀行新店分行、台灣合作金庫銀行六合分行。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、被告乙○○在鈞院八十六年度執字第三五一三號債權人丙○○之強制執行事件中，替先父高銘鑑代胞兄被告甲○○籌措償還債務七百餘萬元，被告間確有債權存在，取得之執行名義完全合法。
二、被告之父親生活均依賴被告乙○○扶養，為防老父所居住之房屋遭拍賣，而影響其心情、健康，被告乙○○所分配之房屋為一樓、四樓，房價較高，且無配偶反對變賣房屋償債等因素（高全居、高全和均有配偶，不願替甲○○償債），故被告乙○○乃竭盡所能，湊足該丙○○之債本金及利息、執行費、裁判費共七百餘萬元。若認定前揭執行案款乃被告之父高銘鑑所給付，則高銘鑑給付該執行案款，而對甲○○有同額之債權。嗣因高銘鑑死亡，該債權由其配偶及兒子們繼承，因渠等早知悉高銘鑑清償執行案款之來源，故早將該債權讓與乙○○，且為甲○○所同意。
三、高銘鑑因繼承土地合建曾擁有過房屋八間，因遭歹人覬覦及長子甲○○胡亂浪費，遂於生前即將其餘房地經三個兒子抽籤分管，高全居分配到台北縣新店市○○街○○巷○○號一樓（建號七九二）、及二樓（建號七九三）；高全和分配到台北縣新店市○○街○○巷○○號三樓（建號七九四）、及同街巷七七號二樓（建號四三八）；被告乙○○分配到台北縣新店市○○街○○巷○○號四樓（建號七九五）、及同街巷七七號一樓（建號四三七）。而被告甲○○所花掉的房屋門牌號碼為台北縣新店市○○街○○巷○○號一樓（建號為二五二，整編前為一○四三五），已為甲○○分別於七五、七六、七七年貸款，並於八十五年出售。
四、按住所之設立，依民法第二十條規定「依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。」，其要件為久住之意思，及居住之事實，住所與縱被通緝，並不表示被通緝人即有廢棄原住、居所之意，更不能僅憑某人被通緝，即可在民事上率斷其人為住、居所不明，或為應送達處所不明。系爭支付命令之送達，經查詢後，被告甲○○稱乃其自行收受，縱為家人代收，亦不影響支付命令已合法送達之事實。
參、證據：提出㈠被告甲○○之承諾書影本一份、㈡被告甲○○證明書影本一份、㈢鈞院八十六年度執字第三五一三號八十六年六月五日執行筆錄影本一份、㈣建物所有權狀影本四份、㈤異動資料影本三份為證，並聲請訊問高全居、高全和、高林元。
丙、本院依職權調本院九十年度執字第一七○四八號執行卷、八十六年度執字第三五一三號執行卷、九十年度促字第四八三二九號支付命令卷、台灣高等法院八十五年上更㈠字第二三二號民事卷。
理 由
一、原告起訴主張本院九十年執字第一七○四八號強制執行事件於九十二年四月十五日製作分配表完成，並定於九十二年五月二十日實行分配。惟分配表中參與分配人乙○○為債務人甲○○之弟，之前並未聽聞渠等間有債權債務關係，且被告甲○○因案通緝早已出境國外，何來七百萬元之債務。乙○○據以聲請執行之支付命令，其上記載被告甲○○之地址為「新店市○○街○○○巷○○○弄○○○號二樓」，而被告甲○○根本未合法，自不生效力。被告乙○○主張七百萬元之債權參與分配，應屬虛偽不實，債權並不存在，系爭分配表被告乙○○之債權七百萬元及應分配金額八十三萬六千五百四十八元應予剔除變更為由原告列入分配，為此依強制執行法第四十一條之規定，提起本件訴訟。
被告則以被告乙○○在本院八十六年度執字第三五一三號債權人丙○○之強制執行事件中，替先父高銘鑑代胞兄被告甲○○籌措償還債務七百餘萬元，被告間確有債權存在，再被告甲○○確有設住所於「新店市○○街○○○巷○○○弄○○○號二樓」，取得之執行名義完全合法等語置辯。
二、兩造對於原告以本院九十年七月二十二日北院文九十民執庚字第一四四二九號債權憑證，對被告甲○○聲請強制執行，經本院九十年度執字第一七○四八號給付票款執行事件受理在案，被告乙○○以對被告甲○○有七百萬元之債權，於九十年十二月三十一日以本院九十年促字第四八三二九號支付命令為執行名義，聲請參與分配，嗣本院執行處拍賣被告甲○○之房地得款一百五十六萬元，並作成分配表，定於九十二年五月二十日實行分配，依分配表所載，除執行費及稅捐外，原告受償六十萬五千五百零四元，不足五百三十六萬四千八百六十四元，被告乙○○受償八十三萬六千五百四十八元，不足七百四十一萬一千九百四十五元。後原告於九十二年五月十六日以被告乙○○對被告甲○○之債權應屬虛偽不實而對分配表聲明異議，並提起本件分配表異議之訴之事實，均不爭執，並經本院依職權調閱本院九十年度執字第一七○四八號執行卷查核屬實，自堪信為真實。
三、原告主張被告乙○○為被告甲○○之弟被告乙○○據以聲請執行之支付命令，其上記載被告甲○○之地址為「新店市○○街○○○巷○○○弄○○○號二樓」，而被告甲○○根本未生效力。且被告乙○○主張七百萬元之債權參與分配，應屬虛偽不實，債權並不存在等語，並提出被告甲○○上開情詞置辯，是本件應審酌者，為本院九十年促字第四八三二九號支付命令之
四、本院九十年促字第四八三二九號支付命令之送達是否合法？㈠被告乙○○於九十年十月二十三日以被告甲○○積欠其七百萬元為由，以本票
及承諾書為證，向本院聲請對被告甲○○核發支付命令，嗣本院於九十年十月三十日核發九十年促字第四八三二九號支付命令，並依被告乙○○所陳報被告甲○○之地址，送達至「台北縣新店市○○街○○巷○○弄○○號二樓」，此依本院依職權調閱本院九十年促字第四八三二九號支付命令卷查核屬實。
㈡按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，民事訴訟法第一百三十
六條第一項前段定有明文，次按文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，同法第三百五十五條第一項亦定有明文。查依本院九十年促字第四八三二九號支付命令，對「甲○○台北縣新店市○○街○○巷○○弄○○號二樓」為送達之送達證書，該件支付命令係由本人收受，且於送達證書上本人「簽名蓋章或按指印」處蓋有被告甲○○之印文，是依送達證書所載，支付命令係由被告甲○○本人收受送達，且送達證書屬法院之公文書，應認該支付命令之㈢雖原告主張被告甲○○因案通緝早已出境國外，且依台北縣新店戶政事務所九
十二年四月二十九日核發之戶籍謄本，被告甲○○原街二七巷二九弄一號二樓，嗣於九十年十月九日更由台北縣新店戶政事務所逕為變更住址登記為台北縣新店市○○街○號二樓台北縣新店戶政事務所，故被告甲○○應屬住居所不明之人等語，並提出全安因他案通緝，暫時離開，但仍有設住所於「台北縣新店市○○街○○巷○○弄○○號二樓」等語。按依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域，即為設定其住所於該地，民法第二十條第一項定有明文，而當事人有無久住之意思，應依客觀之事實探求並認定之，並不以有長期居住之事實為必要。被告甲○○一再陳稱於通緝期間，確住於台北縣新店市○○街○○巷○○弄○○號二樓，確有設住所於該地，並承認本院九十年促字第四八三二九號支付命令由其親自收受送達（被證三號、被告言詞辯論意旨狀㈢），自堪信其確設住所於「台北縣新店市○○街○○巷○○弄○○號二樓」，至其十年十月九日由台北縣新店戶政事務所逕由台北縣新店市○○街○○巷○○弄○號二樓，變更至台北縣新店市○○街○號二樓台北縣新店地政事務所，亦為被告甲○○因案通緝，所為戶政管理之便，亦無礙被告甲○○得另行設立住所之意。況依前揭民事訴訟法第一百三十六條第一項前段，送達亦得於應受送達人之居所行之，縱「台北縣新店市○○街○○巷○○弄○○號二樓」無從認定為被告甲○○之住所，則本院之支付命令送達至其居所「台北縣新店市○○街○○巷○○弄○○號二樓」，且其亦承認收受送達，亦自生合法送達之效力。至通緝犯得否設住居所，所涉及者為警察機關逮捕通緝犯之問題，亦無礙支付命令送達合法之認定，故原告主張本院九十年促字第四八三二九號支付命令之
五、被告間之債權債務關係，是否虛偽不實？㈠原告主張被告乙○○為被告甲○○之弟，之前並未聽聞渠等間有債權債務關係
，被告乙○○主張七百萬元之債權參與分配，應屬虛偽不實等語。被告辯稱被告乙○○確在本院八十六年度執字第三五一三號強制執行事件中，替父親高銘鑑代被告甲○○籌措償還債務七百餘萬元等語，並提出被告甲○○之承諾書影本一份為證。
㈡查本院八十六年度執字第三五一三號給付借款強制執行事件，丙○○以台灣高
等法院八十五年度上更㈠字第二三二號對高銘鑑、乙○○、高林元、張蕊聲請假執行；而此給付借款事件，係因被告甲○○央請丙○○提供所有坐落台北縣新店市○○○段七張小段一○一之六二號土地及其建物新店市○○路○段○○○巷○弄○號房屋為擔保，以便向銀行辦理抵押貸款，詎被告甲○○竟利用持有丙○○印章之便，偽造承諾書向訴外人陳鄭玉花借款五百萬元，丙○○乃向台灣台北地方法院檢察署告訴被告甲○○及陳鄭玉花詐欺，為解決此債務，被告甲○○先與丙○○成立和解，承諾負責清償債務，嗣又因無法負擔陳鄭玉花之利息，被告甲○○，乙○○及高銘鑑、高林元、張蕊請丙○○再提供前開房地向銀行貸款五百萬元，以借貸予被告甲○○清償陳鄭玉花之借款，被告乙○○及高銘鑑、高林元、張蕊就被告甲○○之債務，願代為清償，丙○○乃依渠等所請，以上開房地再向銀行借款五百萬元交予被告甲○○，並出庭向承辦詐欺案件之檢察官為有利於被告甲○○之陳述，使被告甲○○獲得不起訴之處分；惟被告甲○○嗣未依約清償，丙○○乃對被告甲○○，乙○○及高銘鑑、高林元、張蕊起訴請求給付四百七十九萬五千八百七十九元及利息。
㈢此給付借款事件，於本院八十四年度訴字第二四九二號審理時，被告甲○○與
丙○○先成立訴訟上和解，其餘部分則判決丙○○敗訴。丙○○提起上訴後，經台灣高等法院八十五年度上更㈠字第二三二號認被告乙○○及高銘鑑、高林元、張蕊確有承擔被告甲○○債務之意思，此因債務承擔契約所生之法律關係於當事人間為不真正連帶債務，乃判決被告乙○○及高銘鑑、高林元、張蕊應分別給付丙○○四百七十九萬五千八百七十九元及利息，並為假執行之宣告。嗣於假執行之強制執行程序中，高銘鑑與丙○○達成和解，由高銘鑑提出現金二十三萬五千七百七十元，支票五張總計六百九十九萬五千八百七十九元，共計七百二十三萬一千六百四十九元為清償，此經本院依職權調本院八十六年度執字第三五一三號執行卷、台灣高等法院八十五年上更㈠字第二三二號民事全卷查核屬實。
㈣被告辯稱因父親高銘鑑生活均依賴被告乙○○扶養，為防老父所居住之房屋遭
拍賣，而影響其心情、健康，被告乙○○所分配之房屋為一樓、四樓，房價較高，且無配偶反對變賣房屋償債等因素，故被告乙○○乃竭盡所能，湊足該丙○○之債本金及利息、執行費、裁判費共七百餘萬元，故此七百餘萬元確為被告乙○○代為籌措等語。查高銘鑑用以支付前揭執行款之五張支票，經本院函查富邦商業銀行新店分行、台灣中小企業銀行新店分行、台灣省合作金庫六合支庫查詢該支票是由何人之帳資金申請開立，富邦商業銀行新店分行、台灣省合作金庫銀行六合分行均函覆稱係由高銘鑑之帳戶資金申請開立，有富邦商業銀行新店分行九十二年十一月十二日富銀新第一八七號函、台灣省合作金庫六合分行九十二年十一月十三日合金六合字第九二○○○五七一一號函在卷可憑，是該五張支票均係由高銘鑑之帳戶資金申請開立。
㈤高銘鑑雖為台灣高等法院八十五年上更㈠字第二三二號民事判決之當事人，其
於本院八十六年度執字第三五一三號給付借款強制執行事件所為之清償，固為清償其個人依執行名義所載對債權人之所負之債務。然被告乙○○及高銘鑑、高林元、張蕊因承擔被告乙○○對丙○○之債務，與丙○○成立債務承擔契約，故被告乙○○與被告乙○○及高銘鑑、高林元、張蕊負同一內容之全部給付責任，成立一不真正連帶債務關係，而民法第二百八十一條第一項關於連帶債務人求償權之規定，於不真正連帶債務人間固無適用之餘地；然積欠丙○○五百萬元款項者為被告甲○○，遭丙○○以詐欺罪訴追者，亦為被告甲○○，高銘鑑或基於父子之情，對外向丙○○表示願承擔債務，以圖換取被告甲○○獲不起訴處分，其內部另約定其應分擔之債務範圍，則非法所不許。
㈥查被告甲○○出具承諾書表示因其與丙○○間有債務訴訟，承諾絕對清償之意
，有該承諾書影本在卷可稽，而丙○○清償執行案款之資金來源，經隔離訊問被告之母高林元、被告之兄弟高全居、高全和，證人高林示證稱「這件事情是甲○○引起的，訴訟結束後丙○○查封高銘鑑的房屋，後來高銘鑑只好向銀行、乙○○借錢來償還丙○○。高銘鑑在生前就將財產預作分配，每個兒子都分到二間房屋，在與丙○○訴訟期間，高銘鑑每天都很煩惱，乙○○不忍心，自動將房屋交由高銘鑑處理，以後再向甲○○要，甲○○也同意，當時高銘鑑將四個兒子叫回來，大家講好的。」；證人高全居證稱「（問：八十四年至八十六年間高銘鑑等與丙○○間有訴訟你知否？）我知道，訴訟的結果我父親輸了，後來就將錢交給法院，我聽我父親說，錢是乙○○之前做電動玩具賺的錢及乙○○的房屋賣掉後籌措的.... 我知道我父親交給法院的錢是乙○○之前做電動玩具賺的錢及用乙○○的房屋賣掉後籌措的事，我父親告訴我們的，他在生前就曾告訴我們兄弟，在父親過世後，我們四兄弟也曾討論過這事，甲○○也知道這件事他應該負責。」；證人高全和證稱「（問：八十四年至八十六年間高銘鑑等與丙○○間有訴訟你知否？）在訴訟時我不是很清楚，後來是用乙○○的錢及房屋去處理這件事..... 用乙○○的錢及房屋去處理丙○○的債務，當時是我三兄弟及我父親商量的，後來有把甲○○找回來，甲○○也同意這樣處理..... 」（本院九十二年十一月六日言詞辯論筆錄），則依證人之證言，高銘鑑用以清償強制執行案款之資金，是處分被告乙○○之不動產籌措的，而被告甲○○亦同意，由其負責對被告甲○○清償，並出具承諾書且簽發面額七百萬元之本票交付予被告甲○○，再參以前述劉銘鑑清償強制執行案款之前因後果，是被告辯稱被告甲○○積欠被告乙○○七百萬元一節，堪可採信。
㈦原告主張被告乙○○為被告甲○○之弟，被告乙○○以七百萬元之債權參與分
配，應屬虛偽不實等語，然至親之借款非必即虛偽不實，且原告就渠等間有何通謀虛偽不實之處，亦未再舉證證明之，而被告間確有七百萬元之債權債務關係，已如前述，則原告主張被告間無七百萬元之債權債務關係存在，尚無足取。
六、原告主張本院九十年促字第四八三二九號支付命令之送達不合法，及被告間無七百萬元之債權債務關係存在，均無足取，其主張應更正本院九十年度執字第一七○四八號九十二年四月十五日製作之分配表，即屬無憑。從而，原告依強制執行法第四十條之規定，請求本院九十年度執字第一七○四八號於九十二年四月十五日所製分配表中被告乙○○之應分配額八十三萬六千五百四十八元應予剔除變更為由原告列入分配，並無理由，應予駁回。
七、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 六 月 十一 日
民事第五庭 法 官 吳青蓉正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 六 月 十一 日
書記官 陳耀山