臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度訴字第二八三五號
原 告 隴西營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 張國清律師被 告 交通銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳丁章律師
王敬堯律師當事人間請求返還保證金事件，本院於民國九十二年十一月六日辯論終結，並判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：訴外人嘉連營造有限公司（下稱嘉連公司）於民國八十一年間向交通○○○區○道○○○路局（下稱高公局）承包中山高速公路汐止五股段高架拓寬大直橋段第十一、十四、十五標合併標工程（下稱系爭工程），並邀同原告為連帶保證人，與被告簽訂委託保證契約，委託被告出具金額為新台幣（下同）七千五百二十萬元之履約保證金保證書，嘉連公司並提供保證額度之一成即七百五十二萬元之定期存款為擔保。嗣嘉連公司於八十五年間發生財務困難，造成工程進度緩慢，被告竟率而假扣押原告所有之不動產，使原告蒙受信譽上之重大損害，迫使原告提供七百五十萬元定期存款為擔保，被告始撤銷該假扣押。又依被告八十五年八月十二日（八五）交授發字第八五一一七○一二○三號、八十八年一月十一日交授發字第八八一一七○○○四二號、八十八年五月十二日交授發字第八八一一七○○七四一號函意旨，被告業已承諾於系爭工程全部完工驗收合格且養護期滿，經業主解除聯保銀行之保證責任後，即會退還原告所提供之擔保金七百五十萬元定期存款，而原告既已接續完成系爭工程，高公局並於九十一年六月五日養護期滿後辦理結算事宜，且於被告墊付承攬廠商於施工期間超用局供材料費用五百八十六萬七千八百七十九元後，即已驗收合格並解除被告之保證責任，則被告自應將原告所提供之七百五十萬元定期存款返還原告，詎被告竟自原告所提供之擔保金中抵償前開超用局供材料費五百八十六萬七千八百七十九元而拒不退還。另被告因系爭工程履約保證案致墊付上開款項，依被告與嘉連公司之委託保證契約第一條第八項第二款、第二條、第六條、第九條等約定，被告應自嘉連公司提供之七百五十二萬元定期存款中優先抵償，如有不足，始得由原告提供之七百五十萬元定期存款中扣抵，故被告自不得逕行從原告所提供之上開存款中扣抵五百八十六萬七千八百七十九元。退步言之，縱被告得直接就原告提供之七百五十萬元定期存款取償，但依民法第七百四十九條及委託保證契約第九條約定，保證人即原告履行保證責任後，被告對於嘉連公司之債權，於原告清償之限度內，移轉與原告，且包括原債權之擔保即嘉連公司提供設定質權之定期存款七百五十二萬元，故原告亦得向被告請求給付五百八十六萬七千八百七十九元。再者，原告曾委請張國清律師於九十二年三月二十五日代為函請被告退還上開款項，並於同年月二十六日送達被告，故被告自九十二年三月二十七日起即應負給付遲延責任等語，並聲明：被告應給付原告五百八十六萬七千八百七十九元，及自九十二年三月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
貳、被告則以：原告非但為履約保證金保證書所載之被保證人，且為委託保證契約之連帶保證人，則不論基於民法第七百四十九條規定或委託保證契約第八條約定，被告均有對原告財產聲請假扣押之必要，嗣原告提供七百五十萬元之定期存款為擔保，方由被告撤回假扣押之執行，故原告提供定存單設質之原因與目的，係在擔保被告因撤回假扣押執行所可能受到之損害。又原告及嘉連公司於被告履行履約保證金保證書之責任後，確實拒絕返還保證款項，依最高法院六十九年台上字第一九二四號判例意旨，並無物保優先人保之爭議，故無論是依履約保證金保證書或委託保證契約，被告對原告均有其債權存在，而該債權又屬定存單所擔保之範圍，則原告為求債權之滿足，就設質之定存單行使權利，即屬有據。退萬步言，縱原告非履約保證金保證書所載之被保證人，然因被告為原告向高公局墊付超用局供材料費五百八十六萬七千八百七十九元，因此免除原告對高公局之債務，原告即屬無法律上之原因而受利益，並致被告受有損害，被告謹就此不當得利部分主張抵銷。另被告從未承諾高公局解除保證責任後，即返還該定存單，原告就被告函文之解讀顯有誤解。再者，民法第七百四十九條規定之代位權，係由保證人向主債務人請求。換言之，原告既認其已依委任保證契約對被告履行保證責任，則原告所取得代位權之對象應是嘉連公司，絕非被告。此外，委託保證契約第九條之約定為「得」，而非「應」，故原告是否能直接訴請被告交付擔保品尚且未定，何況本件超耗乃可歸責於原告，與嘉連公司無關，被告更不可能在未獲得嘉連公司同意前任意交付擔保物予原告等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
參、兩造不爭執之事實：
一、嘉連公司於八十一年間向高公局承包系爭工程，並邀同原告為連帶保證人，與被告簽訂委託保證契約，委託被告出具金額為七千五百二十萬元之履約保證金保證書，嘉連公司並提供保證額度之一成即七百五十二萬元之定期存款為擔保。嗣嘉連公司於八十五年間發生財務困難，造成工程進度緩慢，被告即假扣押原告所有之不動產，原告隨即提供七百五十萬元定期存款為擔保，被告始撤銷該假扣押之執行，其後並由原告接續完成系爭工程。
二、高公局於九十一年六月五日養護期滿後乃辦理結算事宜，並主張承攬廠商於施工期間有超用局供材料費五百八十六萬七千八百七十九元，經被告墊付上開款項後，始驗收合格並解除被告之保證責任，被告即由原告所提供之擔保金七百五十萬元定期存款中扣抵上開墊款後，將餘款返還原告。
肆、本件之爭點如下：
一、被告依履約保證金保證書所墊付之款項是否應先從嘉連公司所提供之擔保金七百五十二萬元定期存款中抵償？
二、依被告八十五年八月十二日（八五）交授發字第八五一一七○一二○三號函、八十八年一月十一日交授發字第八八一一七○○○四二號函、八十八年五月十二日交授發字第八八一一七○○七四一號函之意旨，被告有無承諾返還原告提供之七百五十萬元定期存款？
三、依系爭委託保證契約第九條約定及民法第七百四十九條規定，原告得否請求被告返還其所扣抵之五百八十六萬七千八百七十九元？
伍、茲就前開爭點分述如次：
一、按保證債務之所謂「連帶」，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條檢索抗辯之權利；另債權人並未拋棄為債權擔保之物權，自無民法第七百五十一條之適用。又連帶保證人應與主債務人負同一清償責任，而債權人對於主債務人就實行擔保物權受清償，或起訴請求保證人清償，乃得擇一行使，最高法院四十五年臺上字第一四二六號、六十九年臺上字第一九二四號判例可資參照。經查，依兩造簽訂之系爭委託保證契約觀之，原告係嘉連公司之連帶保證人，則原告並無先訴抗辯權之權利，且被告既未放棄嘉連公司所設定之質權，揆諸前揭說明，被告自得就實行擔保物權或起訴請求保證人清償之權利擇一行使。至委託保證契約第一條第八項第二款：「本保證設質之定存單或有價證券，如工程分批履約完成，得於業主解除主辦行部份保證責任後按相同比例解質」、第二條：「甲方（即嘉連公司）為履行本契約願提供前條第
（七）項所述擔保品由乙方（即被告）取得質權或（及）抵押權，所有有關使乙方取得質權或（及）抵押權之手續由甲方照辦並負擔其費用」、第六條：「變賣擔保品所得之款如不足清償乙方代償之款項本息時，仍由甲方及其保證人連帶負責如數補償；乙方如變賣所得之款項抵償本契約保證之款項外尚有餘額時，甲方承認乙方對此項餘額享有優先抵償甲方所欠乙方之其他已到期或未到期債務之權」、第九條：「保證人依前條約定履行保證責任後，乙方得不必徵求甲方同意，將擔保品或其憑證交與或讓與保證人處理，甲方絕無異議」等約定，僅係被告與嘉連公司間就如何提供擔保品與實行，暨保證人履行保證責任，該擔保品應如何處理之約定，核與被告應否就嘉連公司提供之擔保品優先扣抵無涉，原告以上開約定主張被告應自嘉連公司提供之七百五十二萬元定期存款中抵償後，如有不足，始得由原告提供之七百五十萬元定期存款扣抵等語，並無足取。
二、次查，被告八十五年八月十二日（八五）交授發字第八五一一七○一二○三號函、八十八年一月十一日交授發字第八八一一七○○○四二號函、八十八年五月十二日交授發字第八八一一七○○七四一號函雖均謂：原告公司提供七百五十萬元定期存款之擔保品，應至本案工程全部完工，驗收合格，養護期滿且業主來函解除聯保銀行保證責任後，始得退還等語，然細譯該函意旨，係指待系爭工程完工驗收暨養護期滿後，被告均無需負任何保證責任，且該保證責任經業主解除後，被告即會將原告所提供之擔保品返還。易言之，倘系爭工程養護期滿後，被告因承攬廠商之故而需履行保證責任時，被告即非無條件返還原告所提供之擔保品。查系爭工程因原告於施工期間有超用局供材料費五百八十六萬七千八百七十九元，致被告需依履約保證金保證書墊付上開款項，高公局方解除被告之保證責任，已如前述。因此，被告自得依委託保證契約第一條第八項第四款約定：「經主辦行墊付保證款項予業主，甲方應即償還主辦行所付之保證款項：：」，請求原告償還其所墊付之款項，並自原告所提供之擔保品抵償。因而，原告以上開函文之記載為由，主張被告業已承諾無論被告是否需履行保證責任，均會於高公局解除被告之保證責任後，即將其所提供之擔保品返還一節，委無足採。
三、再查，嘉連公司提供設定質權予被告之定期存款七百五十二萬元，為嘉連公司履行系爭工程契約之擔保。又系爭未竣工程已由原告以保證人之地位代替嘉連公司完工，且原告於施工期間有超用局供材料費五百八十六萬七千八百七十九元，經被告墊付上開款項後，乃自原告提供之擔保金抵扣，易言之，原告係以委託保證契約之保證人地位代嘉連公司償還上開債務，依民法第七百四十九條規定：「保證人向債權人為清償後，債權人對於主債務人之債權，於其清償之限度內，移轉與保證人」，原告雖得於清償之限度內，行使原債權之權利，且包括原債權之擔保及其他從屬權利。然民法第七百四十九條僅係規範債權人對於主債務人之債權，包括從屬權利，於保證人清償之限度內，移轉予保證人而已，因此，原告縱得請求被告將其對嘉連公司就五百八十六萬七千八百七十九元定期存款之權利質權，辦理權利移轉登記予原告（參民法第九百零四條、第二百九十六條），並將定期存款單交付原告，但因被告終究非債務人，因而原告自難直接依民法第七百四十九條規定請求被告給付該權利質權之價額。再者，系爭委託保證契約第九條固約定：「保證人依前條約定履行保證責任後，乙方得不必徵求甲方同意，將擔保品或其憑證交與或讓與保證人處理，甲方絕無異議。」惟如上所述，原告可以請求者，僅係證明權利質權之文件即定期存款單而已，原告仍不得依上開約定直接請求被告給付該權利質權之價額。
陸、綜上所述，本件原告依被告之承諾、委託保證契約之約定及民法第七百四十九條規定請求被告給付五百八十六萬七千八百七十九元，及自九十二年三月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即無理由，不應准許。
柒、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十八 日
民事第五庭法官 林秀圓右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十八 日
書記官 林蓮女