臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度訴字第二八三九號
原 告 國立台北護理學院法定代理人 乙○○訴訟代理人 楊明廣律師
林正忠律師胡智忠律師被 告 中昱營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 張玲綺律師右當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國九十二年十一月二十四日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴及其假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）貳佰柒拾玖萬零壹佰貳拾捌元，及自民國九十二年五月十六日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
（二）被告應繳付原告肆拾萬元。
（三）訴訟費用由被告負擔。
（四）原告願以現金或等值之第一商業銀行天母分行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告為新建「幼保示範教學中心」，於民國八十九年七月二十七日與被告訂「國立台北護理學院幼保示範教學中心新建工程建築工程契約書」（下稱本件工程契約書），由被告承造本件幼保示範教學中心新建工程（下稱本件系爭工程）。依上開契約書第七條工期計算第一項之約定，可知本工程工期計算共有四個施作階段（即工程界慣稱之「里程碑」）。即：第一里程碑：結構體大底挖土完成日。第二里程碑：結構體（含屋頂層頂版）預拌混凝土灌置完成日。第三里程碑：竣工。第四里程碑：取得使用執照。並且若被告於以上四階段工期任一階段有逾期完工者，每逾一日，業主（即原告）得處被告「逐日以工程結算總價千分之一計算之罰款」。工程契約簽訂後，被告即於八十九年八月五日申報開工，並於九十年七月二日申報竣工。則從開工至竣工之日止，已經達三百三十個日曆天。依兩造契約第七條第一項約定，被告就里程碑第三階段「竣工」而言，已經遲延九十日。若計算變更設計等展延之工期者，則本合約里程碑第三階段預定之竣工日期為九十年六月十九日，經扣除合約規定之國定假日免計工期一日，被告於本工程第三里程碑「竣工」階段至少亦逾期十二天。又依據上開合約第七條約定，於工程竣工後，被告應即開始辦理本工程建物「使用執照」申領作業並於合理申辦期限內取得使用執照。惟因斯時本工程周邊人行步道及綠化景觀工程尚未竣工，本工程建物於當時確實無法順利申請獲得使用執照。因此，迨至九十一年五月一日周邊人行步道及綠化景觀工程完工，原告立即去函通知被告申辦本工程建物之使用執照，然被告並未加置理；原告再次函催被告儘速申辦使用執照，被告始於九十一年六月十日函覆告以「申辦使用執照之相關資料尚未備齊」。爾後並未見被告有具體進行進度，嗣經原告分別再於九十一年七月一日、同年月十一日、八月五日先後函催被告儘速申辦使用執照。惟被告先於九十一年七月三日函知原告須與其達成共識並做成紀錄後，才會辦理使用執照之申請作業；隨之於九十一年七月八日函指出：申辦使用執照所須之鄰損和解相關文件，尚未備齊；其後繼之於九十一年七月十九日函稱：鄰房損壞和解相關文件仍未備齊；末更於九十一年八月十四日函知原告：即刻停止履行合約條款及義務。又因被告遲未解決鄰損問題並取得鄰損和解文件，以致於無法聲請取得使用執照，原告當時需用該棟教學大樓孔急，為維護師生教學品質，因為經多次書面限期催告後仍遲遲未見被告解決與辦理，不得已只好委請顧問公司及設計監造單位協助，依法逕行辦理使用執照相關事宜，經克服種種困難後，始於九十二年一月二十一日取得使用執照。因此，因被告怠於履行債務而由原告逕行辦理使用執照者，該所需之相關費用應由被告未領之工程款中扣抵。經查，原告申請使用執照部分所支出之相關費用包括：⑴鄰損鑑定費：壹拾陸萬柒仟伍佰元、⑵鄰損和解金：壹拾貳萬貳仟零伍元、⑶建築師代辦處理費：壹拾柒萬叁仟叁佰伍拾元、⑷顧問亞新公司代辦處理費：壹拾柒萬伍仟叁佰叁拾叁元。以上總計共陸拾叁萬捌仟壹佰捌拾捌元。
（二）另依本契約第二十二條罰則第一項逾期罰款約定，本工程結算總價為叁仟玖佰伍拾萬零貳佰壹拾陸元，因此本案逾期罰款金額最高為叁佰玖拾伍萬零貳拾貳元。遲延部分之計算就里程碑「竣工」而言：依前述，被告公司於本工程第三里程碑「竣工」階段逾期僅有十二天。因此，原告於計算遲延罰款時暫未將此部份計入。就里程碑「取得使用執照」而言：依前述，「周邊人行步道及綠化景觀工程」完工後，被告即無理由遲延開始進行申辦使用執照之作業。依一般工作日程，自通知被告申辦使用執照日起給予六十天之應取得使用執照工作期間，已屬極度寬裕。則本工程被告逾期天數應自九十一年七月一日，即受催告後之二個月起算至九十二年一月二十一日實際取得使用執照之日止，共計逾期二○五天，應罰金額捌佰零玖萬柒仟伍佰肆拾肆元。惟依上開契約規定計算逾期罰款上限為結算總價叁仟玖佰伍拾萬零貳佰壹拾陸元之十分之一，故本案被告應計逾期罰款僅為上限叁佰玖拾伍萬零貳拾貳元。
（三）又依契約書第二十一條第二項第一款之規定，被告公司應繳付保固金肆拾萬元，於三年後保固期間屆滿，確定無保固責任發生後始予返還。惟被告迄今未為繳付，原告於此亦併為請求。
（四）綜上，本件原告對被告得主張之逾期罰款及原告多支出之申請使用執照所須費用共計肆佰伍拾捌萬捌仟貳佰壹拾元，扣除未付工程尾款壹佰柒拾玖萬捌仟零捌拾貳元，被告尚應繳交貳佰柒拾玖萬零壹佰貳拾捌元之罰款。先前原告已催告被告應於九十二年五月十五日前繳交，被告迄未繳納，謹請求該項金額及自九十二年五月十六日起算之利息，爰如訴之聲明第一項之請求。被告公司應繳付「保固金」四十萬元，爰如訴之聲明第二項之請求。
（五）對被告抗辯之陳述：１被告於九十年十月並未備妥所有申領使用執照之文件，原告自得就被告申領使用執照之遲延，科處違約金：
⑴本件使照申辦資料卷第一○四頁之「台北市政府工務局使用執照竣工勘驗審查
項目表」（下稱竣工審查項目表），其中第一次審查欄第十二點已註記「鄰損未解決」，顯見被告所言伊於九十年八月間即已取得所有鄰損和解文件並不實在。
⑵依據台北市政府工務局九十年十二月十一日北市工建字第九○四五○二九一○
○號函說明欄第一點表示，該函係針對被告九十年十一月十五日之申請函辦理。其次，依該函附件之竣工審查項目表所示，全部應審查項目共有二十二項，審查結果欄更有「符合」與「不符」兩欄，該次申請只要是經過審查的項目，台北市政府工務局皆會在「符合」或「不符」欄勾選其一；至於未經審查者，即在「符合」或「不符」欄上劃一斜線槓掉。依該竣工審查項目表所示，被告當次申請，經台北市政府工務局審查之項目僅有「⒈申請書是否填寫齊全、⒉有無檢附原執照查驗單副本及照片、⒊有無按規定申報工程開工、⒍竣工圖是否齊全、⒎建造執照或雜項執照是否逾期、⒑基地環境是否整理完畢」等六項，其中審查不符者共有「⒈申請書是否填寫齊全、⒉有無檢附原執照查驗單副本及照片、⒍竣工圖是否齊全、⒑基地環境是否整理完畢」等項，其中第⒈項、第⒍項都是屬於被告本身應該齊備者，故該次申請遭到退件並非如被告所言僅是因為審查項目表第⒑項所指出之「環境、綠化、車位仍未整理完成」一項原因，事實上還包括被告申請書填寫根本不齊全、被告未提供完整竣工圖等原因。又前開竣工審查項目表，當次申請根本未審查鄰損和解文件。係因台北市政府工務局在審查建物使用執照申請時，不同的審查項目有不同的承辦人員，被告該次申請時，審查上開六項之承辦人員發現竟有四項不符要求後，根本無須再將本申請交由其他審查人員繼續審查其他項目，即予退件。
⑵被告所提出之被證六號函，不足以引證伊於九十年十月二十五日、十一月十五
日兩次申請使用執照時，退件之原因皆為原告學校環境綠化工程尚未完工，而所有申領需備文件伊皆已備齊：
①被證六號說明欄第一點表示該函係依原告學校九十一年一月十日申請案辦理，
而原告九十一年一月十日之申請內容係請求台北市政府工務局能准予原告學校暫緩施作部分人行步道及綠化設施而先申領使用執照。查原告所區別者係「存在於原告本身之因素」與「存在於原告本身以外之因素」，而非係區別「未完成部分」與「已完成部分」，若存在於原告本身之因素能夠先予排除，則存在於原告本身以外之因素係被告應予負責者，原告亦無須越俎代庖。故該回函之真意係台北市政府工務局未能同意原告學校暫緩施作性質上屬於「存在於原告本身之因素」之部分人行步道及綠化設施。
②又存在原告本身之因素固然係未完成部分，然邏輯上並未能就此推論存在於原
告本身以外之因素即屬已完成部分。故原告此等申請並不足以證明被告於斯時就應由被告負責之工項及文件均已備齊。是故，被證六號函亦無從證明被告在九十年十月二十五日、十一月十五日兩次申請使用執照時，已經備妥包括鄰損和解證明文件在內之所有申領使照必備之文件。
⑶被告所提出其與鄰損住戶所簽訂之和解書，無法證明被告所主張其於九十年十
月二十五日、十一月十五日兩次申請使用執照時，已經備妥包括鄰損和解證明文件在內之所有申領使照必備文件：
①被告提出之鄰損和解書共有十三份，其中第二份鄰損住戶：鄭爵祿、第十一份
鄰損住戶：阮豐男、第十三份鄰損住戶：蕭士海等和解書並沒有壓署日期，因此亦無從證明被告於九十年十月二十五日、十一月十五日兩次申請使用執照時，已經備妥包括鄰損和解證明文件在內之所有申領使照必備文件。
②至於被告主張原告「明知」鄰損戶早獲賠償並已取得申領使照所須之和解書，
原告鄭重否認，對此被告應進一步舉證以實其說。事實上，鄰損問題係由承造商實際施作工程所造成，負有與受損鄰戶達成和解並給付賠償金之義務者亦係承造商（即被告），起造人或定作人（即原告），對於鄰損問題之解決並不會介入干預，當然亦不必然就會知悉本案被告鄰損問題解決之進度如何。原告若要知悉被告鄰損問題解決得如何，必定是要經由被告所告知，然原告於九十一年五月一日本工程周邊人行步道及景觀工程完工之後，通知被告應盡本大樓使用執照申領義務時，被告確實係於九十一年六月十日、九十一年七月八日、九十一年七月十九日分別函知「鄰損和解相關文件尚未全部取得」，並承諾「待申領所需資料全部備齊後，本公司將儘速辦理本案使用執照請領作業」。
③原告係因被告告知鄰損和解證明文件尚未全部備齊，為儘速取得本大樓使用執
照以解決校舍不足之窘境，只好自行出面解決被告所造成之鄰損問題，其中鄰損戶王必揚表示自願退出鄰損聯署，鄭爵祿、阮豐男、蕭志海等三戶則因未能配合辦理相關建物鑑定事宜，台北市政府工務局依「台北市建築爭議事件協調處理及評審作業程序」第十四條規定，不予列管處理。故實際與原告完成鄰損和解取得和解文件者共有九戶，原證十三號所提之四戶和解文件者，係自原告處領得鄰損賠償者，至於其餘未向原告領取賠償金之五戶，原告亦分別與其簽有和解文件。
⑷被告復辯稱：申領本件使用執照所需審查之項目，有諸多非被告所承作。另本
建物依法須依公共建築物設置公共藝術實施方案完成公共藝術之設置，由台北市公共藝術審議委員會負責審查，而該項目至九十一年七月二十六日始受審查通過，並至八月十四日始有會議記錄為憑據。凡此種種均不在被告所負責承攬之範圍云云，惟查：
①依據本件使照申辦資料卷第一○四頁之竣工審查項目表，該第一次審查不符之
項目也都包含有「⒈申請書是否填寫齊全、⒉有無檢附原執照查驗單副本及照片、⒍竣工圖是否齊全」三項，其中「申請書是否填寫齊全」並非原告的責任。再者，竣工圖的提供也包含被告所承攬土建工程的部分，這部分竣工圖的製作確實係被告本身的責任。至於「有無檢附原執照查驗單副本及照片」項，被告也應證明如何係不可歸責於其本身者。
②另有關本工程公共藝術設置的問題，依據台北市公共藝術審議委員會九十年度
第四次委員會議會議記錄所示，於九十年五月十日，台北市公共藝術審議委員會即已決議同意本工程興辦機關得先行申請使用執照，是本工程公共藝術設置的問題根本不影響本工程新建大樓使用執照申請時程，更不會是九十年十月、十一月申請使用執照遭到退件的原因。
⑸本件原告起訴請求被告給付逾期罰款者，係根據本工程合約約定，被告有申請
本工程新建大樓使用執照之義務，惟被告於九十一年五月一日起經原告通知補辦本工程大樓使用執照，卻置之不理。是被告所負申辦使用執照之義務內容係要把使用執照請領下來，讓本大樓得以合法使用，只是在申辦使用執照時必須檢附鄰損和解文件；而非僅僅係取得鄰損和解文件。退步言之，即便被告於九十年八月間已備妥鄰損和解相關文件，但於九十一年五月一日之後，被告拒不辦理本工程使用執照申請作業，即表示被告拒絕履行應盡之義務，就算被告當時已備妥鄰損和解文件，因被告不願補件申辦，無法從其取得鄰損和解文件，認定被告已盡其應負之申領使用執照之義務。
２被告不得以原告有給付尾款之義務未履行而主張同時履行抗辯權：
⑴請求給付工程尾款之要件：由系爭工程合約第十二條第一項第二款對於工程尾
款的給付規定可知，被告請領工程尾款的要件有三：首先當然是工程全部完成並經原告正式驗收合格；其次為被告辦妥工程保固金的繳納；其三為本工程建物取得使用執照。
⑵被告並未辦妥工程保固金的繳納：九十一年五月一日當時，本工程固然已經完
工並經原告驗收合格，惟被告並未辦妥工程保固金的繳納，亦未申辦取得本工程建物之使用執照，應認被告斯時請領工程尾款之要件尚未完全具備，被告根本無從主張因原告未完全給付工程尾款而行使同時履行抗辯權。
⑶原告發函通知被告辦理使用執照申請事宜之後，被告假託各種藉口拒絕辦理，
其中最早之九十一年五月八日發函時並未明言係行使同時履行抗辯，依該函說明第二項之文意所示，語意隱晦含蓄未敢直言，可見被告本身當時也不確定是否有權，是否要主張行使同時履行抗辯權。稍後九十一年六月十日函文之內容，被告沒有再提請求原告給付剩餘工程尾款及履約保證金事宜，依該函說明第
三、四項之內容所示，至九十一年六月十日之時，被告已確定明知其並無同時履行抗辯權可資行使，所以開始另外找藉口拒絕申辦使用執照。到了九十一年七月三日則發函表明之所以不願補件申辦本工程使用執照之原因，在於其本身營建牌照未能升等，並要求原告應賠償其未能升等之損失。被告此時所提四項請求協調事宜完全無涉請求給付工程尾款，行使同時履行抗辯的問題；反而係再次承諾待本公司所提供之四項請求與貴校達成共識並做成紀錄，本公司將予以儘速辦理使用執照之申請作業。由此可見，被告拒絕申辦本工程使用執照之原因，並非基於行使同時履行抗辯權，而僅因其本身營建牌照未能升等而拒絕履行合約義務。
⑷被告為了牌照升等而願意承攬本件工程的問題，是屬於契約的動機，根本不是
契約的目的，與本件承攬契約雙方契約義務的履行毫無關係。即便本大樓使用執照至被告牌照升等期限之九十年四月二十二日，未能請領下來的原因確實係因可歸責於原告之事由所致，被告能否因此而向原告請求牌照未能升等之損害賠償，尚有可疑；更何況被告要以此事由作為拒絕履行本契約應盡義務之理由。由此可見，被告拒絕申辦本大樓使用執照確實係基於非理性的意氣因素，原告向其主張逾期罰款，完全正當且有理由。
⑸被告無從行使同時履行抗辯權：
本件使照申辦資料卷第一○四頁之竣工審查項目表第十二項已註明審查不符內容原因為「鄰損未解決」，故本件並非僅因原告之因素致領取使用執照延誤，自與系爭工程合約第二十條第七項規定不符，被告並無請求原告先行給付工程尾款之權，當然更無主張同時履行抗辯權之餘地。
⑹被告已拋棄同時履行抗辯權：
被告於訴訟中雖主張第一次申辦使照退件係因原告之因素以致延誤，而原告應先行給付工程尾款而不給付，故得主張行使同時履行抗辯權。惟被告於先前函文說明之內容，應認被告在九十一年六月十日之時，已拋棄其同時履行抗辯權。又被告於原證九號函所稱，亦屬拋棄其同時履行抗辯權之表示。則被告以被證十五號函覆原告，於說明第三項表明「本公司已於『日前』取得鄰房和解之全部文件資料」，被告應即履行原證九號函之承諾才是，惟被告竟於該函說明第六項表示「即刻停止履行合約條款及義務」，亦顯見被告出爾反爾，違反「誠實信用原則」及「禁反言原則」，毫無履約誠意。
⑺被告有權利濫用之嫌：
①九十年十月二十五日、十一月十五日本工程建物兩次申請使用執照遭到退件之
原因，除有可歸責於被告之因素外，亦有可歸責於原告之因素，為此，原告考量誠信履約的公平合理性，遂同意先行給付二分之一工程尾款予被告。嗣後被告再次要求原告給付剩餘工程尾款時，原告以電子郵件呈請行政院公共工程委員會釋疑，亦獲得行政院公共工程委員會保留一部份尾款之建議，故原告保留二分之一工程尾款不予給付，並無任何失當之處。
②原告於被告請求給付工程尾款之要件尚未完全具備之前，考量誠信履約的公平
合理性，而同意給付二分之一工程尾款予被告，已屬最大善意的履約表現。不意，被告竟然僅因原告尚未給付剩餘之二分之一尾款，即拒絕繼續履行最後申辦使用執照之契約義務，係違反民法第一百四十八條為權利濫用之行為。
３原告得依合約規定按日處以工程總價千分之一之逾期罰款：
⑴本工程合約明文規定計算逾期包含「使用執照之取得」：
①依據契約第七條、第二十二條第一項規定，本工程契約計算逾期罰款之工期原即包含「使用執照之取得」。
②又原告計算被告逾期是從九十一年七月一日開始計算，已經從本工程周邊景觀
綠化工程完工之九十一年五月一日起，再給予被告兩個月寬限期，原告所給予被告之兩個月時限已經十分充裕，被告逾此兩個月期限應予計算逾期罰款，並無任何不合理之處。
⑵使用執照之取得並不只是「附隨義務」：
①使用執照之取得毋寧係任何建造工程之目的，否則空有建物之建造完工而不能
使用，對於委託建造之業主而言根本毫無實益。故領得使用執照不但是被告合約責任範圍應盡之義務，更應列入計算逾期罰款之工期內。
②再者，依本工程合約第十二條第一項第二款之規定，取得使用執照更是被告請
領工程尾款的要件之一，亦應認為申領取得使用執照之義務，於本契約當事人間，係契約內容重要之點，而非只是單純所謂的附隨義務而已。
③就申請使用執照之義務觀之，其內容就是被告應負責申請作業並獲得准許讓本
工程新建大樓得以合法使用。簡言之，本件被告履行申請使用執照義務的行為正是「送件申請」，而其未予「送件申請」就是義務的不履行。
⑶逾期罰款金額係依合約所定，並無過高之疑：
本件原告所主張逾期罰款之金額完全係根據雙方合約之規定，依一般工程合約比較觀之，以工程結算總價千分之一計算逾期罰款，並無過高情事而顯失公平。若被告主張本件逾期罰款有過高情形，則被告應舉證證明如何有過高情形。４工程保固金的繳納係請領工程尾款的要件，被告不得主張以工程尾款抵充工程保固金：
依據系爭工程合約第十二條第一項第二款對於工程尾款的給付約定，被告應先繳納工程保固金始得請領工程尾款，故被告應無主張以工程尾款抵充工程保固金之餘地。
５原告自行辦理使用執照並無任何過失：
⑴被證十號所示期限係指建管單位審查作業期間，亦即一個月是指所有應備文件
備齊送審后，建管單位約需一個月時間從事審查工作。今原告自行申請所需時間，因被告拒不提供鄰損和解證明文件，原告為申辦使用執照不得不與鄰損戶磋商和解條件，就此從事鄰損和解所需時間，不但不應包括在被證十號所指期限之內，而且完全就是因為被告拒絕申辦使用執照所造成者，故被告主張以一個月時間計算逾期時間，並不可採。
２原告並非「執意重複賠償」：鄰損和解文件為申辦使用執照所必須者，姑不論
被告是否已於九十年十月間取得所有鄰損和解文件，於原告要求被告申辦使用執照遭到拒絕，並且亦拒絕提供鄰損和解文件時，原告為取得申辦使用執照所須之鄰損和解文件，唯一一途當然就是自行與鄰損戶達成和解。更何況被告亦一再來函表示鄰損和解文件尚未全部取得，原告根本就不知道被告到底是不是已經全部取得和解文件，事實上原告至今對於被告主張九十年八月間已完全取得鄰損和解文件一說仍表存疑，原告當然更是要與鄰損戶達成和解，以利申辦使用執照。故原告所為，絕非被告所言之「執意重複賠償」，即便確實係「重複賠償」，原告乃係出於不得不然，完全係受被告所迫，並無任何過失可言，被告仍應賠償原告就取得鄰損和解文件所支出之費用。
三、證據：提出國立台北護理學院幼保示範教學中心新建工程建築工程契約書、國立台北護理學院九十一年五月一日九十一北護總字第一三八七號函、國立台北護理學院九十一年六月五日九十一北護總字第一八○六號函、中昱營造股份有限公司九十一年六月十日中昱護理九一○六一○號函、國立台北護理學院九十一年七月一日九十一北護總字第二一六九號函、國立台北護理學院九十一年七月十一日九十一北護總字第二三一九號函、國立台北護理學院九十一年八月五日九十一北護總字第○九一○○○二五八七號函、中昱營造股份有限公司九十一年七月三日中昱護理九一○七○三號函、中昱營造股份有限公司九十一年七月八日中昱護理九一○七○八號函、中昱營造股份有限公司九十一年七月十九日中昱護理九一○七一九號函、中昱營造股份有限公司九十一年八月十四日中昱護理九一○八一四號函、台灣省土木技師工會九十一年八月十二日（九一）省土技字第三一九九號函暨九十一年十一月十八日（九一）省土技字第四六三四號函、鄰損和解書、建築師辦理使用執照費用詳細表、亞新工程顧問股份有限公司協辦使用執照所須費用一覽表、國立台北護理學院九十二年四月十日九十二北護總字第○九二○○○一三六七號函、鄰損和解書、原告請示行政院公共工程委員會電子郵件函及台北市公共藝術審議委員會九十年度第四次委員會議會議記錄（以上皆影本）等件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：
（一）被告於九十年十月即備妥所有申領使用執照之文件，故使原告無法及時取得使用執照之原因，係不可歸責於被告。
１被告於九十年十月即備妥所有申領使照之文件，倘當時由原告所另行發包之週邊人行步道及綠化景工程依期完工，當時應能順利領得使照。
⑴本件工程於九十年七月二日申報竣工，並於九十一年一月十一日經業主即原告
正式驗收合格在案。被告所負責承作者為建物部分，至申於領使用執照所須一併審核之周邊人行步道及綠化景觀工程，則由原告另行發包。
⑵被告前即曾依原告指示分別於九十年十月二十五日及九十年十一月十五日兩度
提出使用執照之申請，均因原告所另案發包之周邊人行步道及綠化景觀工程之未能完成，以致當時無法領得使用執照。
①九十年十月二十三日原告具函要求被告提出使用執照之申請，被告於九十年十
月二十五日送件，惟原告卻於九十年十月三十一日自行申請撤銷使用執照之申請，因原告當時已確定因周邊綠化工程尚未完工而無法領得使照。
②九十年十一月十五日被告再應原告之口頭要求，再度具文申領使用執照，惟於
九十年十二月一日遭台北市政府工務局退件，依審查項目表第十項即指出「環境、綠化、車位仍未整理完成」。退件理由均未涉及被告承包之項目，責任完全不在被告。
２系爭工程之鄰損爭議，早已由被告解決完畢，無礙於使用執照之申領：
⑴因本件工程之興築而受損之鄰戶，計有十三戶，被告於九十年八月間陸續與受
損鄰戶達成正式和解並取得和解書。其中鄰損戶鄭爵祿、阮豐男、蕭士海三戶雖未於和解書上押署日期，惟其和解日期亦為同時期，且確已由被告與其等和解完畢。
⑵原告早即知悉鄰損爭議已由被告解決完畢：
①本件建築案之鄰損爭議，早於九十年二、三月間即浮現，當時受損鄰戶甚至尋
求市議員及立法委員丁守中服務處之協助，並於九十年三月一日有市府單位會同各方人員至現場會勘。
②被告當時處理鄰損爭議之進度及過程均隨時向承辦人員蘇敬源組長報告，並曾
提示和解文件予業主過目，是原告、監造單位對於鄰損爭議於九十年八月時早即獲解決乙事，均知情。
③倘被告未將鄰損賠償和解事宜處理完成，自九十年八月以後以至一年多以後原
告自行重覆賠償受損鄰房之期間，受損鄰房不可能擅罷干休、不可能相安無事，原告卻未曾接獲鄰房之投訴，原告更未曾主張被告未辦妥鄰房和解事宜。
④於九十一年九、十月以後，原告於明知鄰損戶早獲賠償並已取得申領使用執照
所需之和解書下，卻不與被告協商解決雙方爭議，而執意自行再與已受償之鄰房作再次和解；當時被告即曾接獲部分鄰損戶之反映，表示原告學校人員三番兩次到訪，並請託里長要其等再簽一次和解書，造成相當困擾。最後，十三戶受損鄰戶中，僅有四戶實際再受領原告所給付之和解賠償金。而當時原告辦理鄰損鑑定時，其中三戶王必揚、鄭爵祿、阮豐男、蕭士海拒絕鑑定。後來王必揚自願退出損壞鄰房連署，而鄭爵祿、阮豐男及蕭士海三戶經數次通知仍不願配合現場會勘，而遭市府決定以不再代為辦理協調處理而結案。
⑶又竣工審查項目表第一次審查欄第十二點，雖有「損鄰未解決」之註記，但不得遽認定被告未及時將鄰損問題解決：
①該註記應為事後始添加記載，且為註記之時間不明，惟其時間點應在九十年十
二月十一日以後。係因台北市政府工務局九十年十二月十一日北市工建字第九○四五○二九一○○號函所附未符審查事項附表，並無該段記載；而該記載亦與該表左邊表示符或不符之註記斜線相矛盾；且依肉眼觀察，該註記之筆跡、墨色均與該表第一次審查欄之其他記載，均有不同，是實難憑該有疑問之註記，即認為被告並未備齊鄰損文件。況倘鄰損文件未備齊，其送審結果註定是遭退件，被告不可能明知不可為而為之。
②鄰損問題是否解決，為新建建物是否能領得使用執照之必要條件之一，而判斷
其是否解決，要素在於是否建商已和受損鄰戶達成和解；倘已達成和解，於受損鄰戶已無異議、陳情下，則市府建管單位即再無代為列管、協調之基礎。市府單位嗣後所為該註記之理由，被告不得而知，但如前所說明，於事實上被告已與全部十三戶之受損鄰戶達成和解之情況下，市府單位實欠缺為該「損鄰未解決」註記之記載基礎。是不能憑該有疑問之註記而認為被告並未於九十年間備齊鄰損文件。
３申領本件使用執照所需審查之項目，有諸多非被告所承作，包含：由原告自行
發包之工程，如水電、消防、室內其餘裝修及周邊綠化工程；另本建物依法須依公共建築物設置公共藝術實施方案完成公共藝術之設置，由台北市公共藝術審議委員會負責審查，而該項目至九十一年七月廿六日始受審查通過，並至八月十四日始有會議記錄為憑據。凡此種種均不在被告所負責承攬之範圍。於非屬被告承作範圍之部分尚未完工之情形下，則申領使照所需具備之文件自無法備齊及填寫齊全，亦無法作成完整之竣工圖。是原告質疑被告於九十年十月、十一月兩度送件申領使照未通過，亦有被告自身申請書填寫不齊及竣工圖未完整之因素在內之說法，實欠公允。
４另由原告於九十一年一月十日尚具函向台北市政府工務局申請暫緩施作部分人
行步道及綠化設施而請領使用執照乙節，足證應由被告負責之工項及文件（含鄰損和解文件）均已備齊，因此原告才會將未完成之另發包綠化等工程與已完成部分作區隔，而向工務局申請准予就已完成部分先領得使用執照，否則倘應由被告負責之部分仍未備妥，則仍無法領得使照，原告無須再為此申請。
５被告於九十年十月即備齊被告方面所需準備之文件，二度應原告要求辦理提出
使用執照之申請。當時係因原告所另案發包之周邊人行步道及綠化景觀工程之未能完成，以致無法領得使用執照，此點應極明確，台北市政府九十一年一月三十一日北市工建字第○九一五二二四七九○○號函亦述之甚明。是當時原告未能及時領得使照之原因，非可歸責於被告。
（二）被告得以原告有給付尾款之義務而未履行而主張同時履行抗辯權。１依約原告有先給付尾款之義務卻未履行，被告有權行使同時履行抗辯權⑴按本件合約第十二條第一項第二款及第二十條第七項後段規定，本件合約工程
於九十年七月二日竣工，並於九十一年一月十一日經原告正式驗收合格，卻因原告所另案發包之周邊綠化工程未能如期完成致延誤本件工程之使用執照之取得，原告實有義務先行一次結付尾款。
⑵被告即於九十一年一月二十九日具函向原告提出請求，要求原告依約先給付尾
款後，惟原告於承認使用執照之未能取得非屬被告之因素，景觀工程尚未完成下，卻僅給付半數尾款，尚有壹佰柒拾玖萬捌仟零捌拾貳元之工程尾款未予支付，自有未盡先給付義務之處。於被告已完成本件工程並經原告正式驗收在案，即被告之主給付義務均已履行完畢，且已依約申辦使照，但因可歸責於原告其他綠化等工程迄未完工，致無法領得使照之情況下，在原告有義務給付尾款而未依約給付全部尾款前，對於原告嗣後九十一年五月一日所對被告再提出之申領使用執照要求，基於同時履行抗辯權之行使，被告應有權暫不履行而不負遲延責任。
２被告已行使同時履行抗辯權：
被告於九十一年一月廿九日向被告提出給付工程保留款之請求，原告於其九十一年二月廿二日回函雖承認使用執照之未能領得非被告責任，惟卻只願給付半數之工程保留款，另半數則仍為原告所保留。故當時兩造就工程保留款之退還即產生爭議。同年五月，被告接獲原告申領使用執照之要求，被告於同年五月八日發函原告，再度對原告請求付清工程保留款，該函顯即為被告同時履行抗辯權之行使，亦即於原告未依約付清尾款前，被告不願履行為原告申領使用執照之義務。被告於九十一年八月十四日再度重申原告應先盡其給付工程保留款之責任，應認被告已行使同時履行抗辯權。
（三）縱使被告有申請使用執照遲延，原告亦不得主張依約按工程款千分之一計算逾期罰款：
１申領使用執照非屬承建工程，不在計價項內，其時限亦應不在合約所定按日按工程總價千分之一計算逾期罰款之範圍。
２原告就本件爭議之處理方式及態度，有失公平，且有權利濫用之處：
⑴因原告之因素以致被告空等近六個月而無法履行申領使照之義務在先，連帶影響被告營建牌照之升等：
①被告最初之願以低價承包本件工程，在於極需工程業績，以符合由乙等營造業
升等為甲等營造業之要件，即五年內承攬工程累積金額達貳億元。被告先前即已累積了壹億柒仟零肆拾陸萬伍仟壹佰壹拾貳元之工程業績，尚缺業績約叁仟萬元，五年之期限應計算至九十一年四月二十二日止。被告原預期藉由本工程叁仟捌佰萬元之造價，以完成營建牌照升等之手續。詎料，被告盡力依期施作完成，僅逾期十二天，竟因原告另案發包之周邊人行步道、綠化景觀工程之拖累，以致早於九十年七月二日竣工、早可申領使照以計算工程實績下，卻空等近半年而無法領得使用執照，因而延誤了累計工程實績的五年期間，造成被告升等之計劃落空，其損失難以估算。
②原告非僅未自行檢討使用執照之未能於九十年底適時申領之責任歸屬，究係因
建築師設計耽誤時間、或係原告本身設計發包拖延時程、亦或為欠缺整體發包之考量所致，卻只一昧要求被告等待及配合。被告已受損害在先，原告卻又不依合約規定發放尾款，並於被告不甘再屈從配合後即逕向被告主張高額罰款。⑵被告於九十一年五月初接獲原告所提申領使照之要求後，未曾表明拒絕給付，
僅表示基於公平原則之問題，希原告先依約付清全部尾款，被告當即立刻為原告申領使照。
⑶就本件工程合約之履行而言，被告之主給付義務為將建物興建完工並通過業主
驗收，領得使用執照僅為附隨給付義務。被告早即已完成本件工程並經原告正式驗收在案，而申領使用執照，核其工作性質，亦僅代填表格及跑文件，除鄰損文件外，申領使照所需文件多由監造單位所提供準備。依被告申領使用執照之經驗，申領時間通常於工程屆完工階段，即事先著手準備相關資料並事先與縣市府之承辦人員聯絡溝通；了解其要求之各部重點。一旦實際完工後即刻送件時，因經驗之累積及事先之準備，故通常於一個月時間內即可領到使照。就本件工程合約之履行而言，被告之主給付義務為將建物興建完工並通過業主驗收，領得使用執照僅為附隨給付義務。被告早即已完成本件工程並經原告正式驗收在案，而申領使照所需文件多應由監造單位及業主提供之情況下，僅因被告未予代送代辦，原告即主張自九十一年七月一日起按日課以近四萬元高額之逾期罰款，除顯失公平外，實有違反民法第一百四十八條構成權利濫用之處，而不應予以保障。
３縱認被告無法主張同時履行抗辯權，且申領使用執照之時限亦在合約所定按日
按工程總價千分之一計算逾期罰款之範圍，惟原告所請求自九十一年七月一日起至九十二年一月領得使用執照日止，按日賠償近四萬元之逾期罰款，亦屬過高：
⑴原告於九十一年八月五日以九十一北護總字第○九一○○○二五八七號函表明
自即日起，由原告自行辦理使用執照相關事宜。是自該日起，被告為原告申辦使用執照之義務，已告終止。
⑵領得使用執照之通常作業時間，約為一個月。事實上由原告自行送件以迄領照
日，其期間亦不到一個月。是縱認被告應負遲延領得使用執照之逾期罰款賠償責任，其計算罰款之屆至日，亦應以自九十一年八月五日起算一個月，即九十一年九月四日為計算屆至點。原告之所以遲遲不送件，除在於其自身應準備文件未備齊外，應亦在於其執意重新辦理鄰損和解程序，重覆和解賠償之延誤所致，凡此均係可歸責於原告之事由，實無理由將該延誤轉嫁予被告。
⑶申領本件使用執照所需審查之項目，有諸多非被告所承作，包含：由原告自行
發包之工程，而該等文件均須由原告準備提供，原告實應證明在九十一年八月五日前，其已備齊所有文件。
⑷而系爭建物依法須依公共建築物設置公共藝術實施方案完成公共藝術之設置，
由台北市公共藝術審議委員會負責審查，而該項目至九十一年七月廿六日始受審查通過，並至八月十四日始有會議記錄作為憑據。是至少在九十一年八月十四日以前，縱被告為原告申辦使用執照，亦無可能申領得使用執照，是縱予計算逾期罰款，其計算之起算日至少亦應為九十一年八月十四日。亦即延誤期間至多僅八月十四日以至九月四日之廿二日期間。
⑸因被告已為主給付義務之履行，究竟原告損害多少？倘被告如期履行時申領使
照義務時，原告所得享受之利益又為多少？凡此皆屬衡酌逾期罰款過高之標準。原告迄未証明其實際所受損害。尚請鈞院依民法第二百五十二條之規定予以酌減，以維衡平。
４關於原告向被告所主張申領使照相關費用、及保固金等事宜，被告之意見如下：
⑴就原告針對申請使用執照所需相關費用，包含鄰損鑑定費用、和解金，以及建
築師與工程顧問公司代辦領照之相關費用合計陸拾叁萬捌仟壹佰捌拾捌元部分，被告固明瞭申領使照為被告之合約責任，惟被告早於九十一年十月間即備妥申領使照所需相關文件，九十一年八月十四日亦以中昱護理九一○八一四號函，告知原告被告備妥所有鄰房和解文件，並表達在原告履行其全部尾款之付款義務後，被告即會立刻再次辦理使照之申領手續。然原告卻仍執意就鄰損部分另行僱員辦理鑑定並於九十一年十月以後再重複賠償因同一損害事由已自被告處領得和解金之鄰房住戶，並仍執意另委託建築師等重新準備文件代辦領照；被告基於同時履行抗辯權之行使及已備好相關文件之事實，因此認為就台北護校所主張之該申請使照相關支出，實無再次負擔之必要。
⑵原告所主張四十萬保固金部分，依合約第廿一條第二項第一款，固應於驗收合
格後由被告繳交，惟因如前所述，被告尚有壹佰柒拾玖萬捌仟零捌拾貳元之工程尾款尚未領得，因早即驗收通過，是應具請求權，且於工程慣例上，保固金均與尾款相抵充，承攬人不另行支付，而係由業主就尾款直接先扣除保固款後再支付所餘之尾款。是實難以被告未先繳交保固金之四十萬予原告，即認為被告並無請求支付其餘全部尾款之權利存在，被告自得以尚未領取之工程偉款壹佰柒拾玖萬捌仟零捌拾貳元及十九萬元之保證金返還請求權，予以抵充後，原告應無對被告之債權存在。
三、證據：提出竣工報告表、驗收記錄、原告九十年十月二十三日函、原告九十年十月三十一日函、台北市政府九十年十二月一日函、台北市政府九十一年一月三十一日函、合約第二十條第七項、原告九十一年二月二十二日函、鄰損和解書、台北市政府使照審核說明、施工損鄰會勘記錄、工程實績記載表、被告九十一年一月二十九日函、被告九十二年五月八日函、被告九十二年八月十四日函、原告九十一年十一月二十七日切結書、台北市政府施工管理科九十一年十二月簽呈、使照申請書附表暨台北市政府施工管理科九十一年十二月簽呈、支票、原告九十一年二月五日函及招標須知（以上皆影本）等件為證。
丙、本院依被告聲請向台北市政府工務局調閱本件建築物使用執照全卷。理 由
甲、程序部分：按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之。民事訴訟法第二十四條定有明文。本件被告事務所所在地雖非設於本院轄區，但依據兩造所簽訂之工程契約書第十九條第四項約定，以本院為第一審管轄法院，又本件原告係依據兩造契約關係訴請被告賠償損害，故本院就本件訴訟為有管轄權之法院，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件原告起訴主張：兩造於八十九年七月二十七日簽訂本件工程契約書，由被告承造本件系爭工程。又依據上開合約第七條約定，於工程竣工後，被告應即開始辦理本工程建物「使用執照」申領作業並於合理申辦期限內取得使用執照。惟因斯時本工程周邊人行步道及綠化景觀工程尚未竣工，因此，迨至九十一年五月一日周邊人行步道及綠化景觀工程完工，原告立即去函通知被告申辦本工程建物之使用執照，並多次催請被告儘速申辦使用執照，然被告並未加置理。又因被告遲未解決鄰損問題並取得鄰損和解文件，以致於無法聲請取得使用執照，原告已多次書面限期催告後仍遲遲未見被告解決與辦理，不得已只好委請顧問公司及設計監造單位協助，依法逕行辦理使用執照相關事宜，並於九十二年一月二十一日取得使用執照。本件原告因被告怠於履行債務而由原告逕行辦理使用執照者，致支出申請使用執照部分所支出之相關費用包括：鄰損鑑定費、鄰損和解金、建築師代辦處理費、顧問亞新公司代辦處理費，共計陸拾叁萬捌仟壹佰捌拾捌元，自得從被告未領之工程款中扣抵。又被告於系爭工程關於周邊人行步道及綠化景觀工程完工後，被告即無理由遲延進行申辦使用執照之作業，如以原告於九十一年七月一日催告被告後之二個月起算至九十二年一月二十一日實際取得使用執照之日止，共計逾期二○五天，應罰金額捌佰零玖萬柒仟伍佰肆拾肆元。惟依上開契約規定計算逾期罰款上限為結算總價叁仟玖佰伍拾萬零貳佰壹拾陸元之十分之一，故本案被告應計逾期罰款為上限叁佰玖拾伍萬零貳拾貳元，本件原告對被告得主張之逾期罰款及原告多支出之申請使用執照所須費用共計肆佰伍拾捌萬捌仟貳佰壹拾元，扣除未付工程尾款壹佰柒拾玖萬捌仟零捌拾貳元，被告尚應繳交貳佰柒拾玖萬零壹佰貳拾捌元之罰款，原告已催告被告應於九十二年五月十五日前繳交，被告迄未繳納，自得請求被告給付前開金額及自九十二年五月十六日起算之利息。又被告迄今並未依約繳付保固金，原告自亦得訴請被告給付「保固金」四十萬元。
二、被告則以：其於九十年十月即備妥所有申領使用執照之文件，故使原告無法及時取得使用執照之原因，係不可歸責於被告。且被告得以原告有給付尾款之義務而未履行而主張同時履行抗辯權而拒絕申辦使用執照而無庸負擔遲延責任。退步言之，縱使被告有申請使用執照遲延，原告亦不得主張依約按工程款千分之一計算逾期罰款，且前開違約金之計算顯屬過高，另關於被告應繳付之保固金部分，被告得主張自工程尾款中抵充等語置辯。
三、本件兩造不爭執事項：
（一）兩造於八十九年七月二十七日簽訂系爭工程契約書，依約第七條被告應於合約簽訂完成五日內開工，且於兩百四十個日曆天竣工。本件被告係於九十年七月二日申報竣工。被告曾於九十年十月二十五日、同年十一月十五日向台北市政府工務局申報使用執照，但均因故未能取得。又原告於九十一年五月一日周邊人行步道及綠化景觀工程完工後去函通知被告申辦本工程建物之使用執照，然經兩造多次函文往來，被告均未辦妥申辦使用執照事宜。本件經原告另行委請顧問公司及設計監造單位協助，於九十二年一月二十一日取得本件使用執照。
（二）依據兩造工程合約第十二條第一項第二款規定，估驗款每期均應扣除百分之十作為保留款，並於工程全部完成正式驗收合格，辦妥工程保固金之繳納款並取得使用執照後，一次無息給付尾款。又本件原告已支付二分之一之工程尾款予被告，尚有二分之一之工程尾款金額為壹佰柒拾玖萬捌仟零捌拾貳元尚未給付被告。
（三）依契約書第二十七條第二項第一款，被告應繳付保固金四十萬元，於三年後保固期間屆滿確定無保固責任發生後始予返還，但被告迄今未為交付。
四、被告既以前詞置辯，故本件之主要爭點即在於（一）被告是否於九十年十月即備妥所有申領使用執照之文件，故使原告無法及時取得使用執照之原因係不可歸責於被告。（二）被告得以原告有給付尾款的義務而未履行而主張同時履行抗辯。
（三）倘被告有申請使用執照遲延，原告是否得主張依約按工程款千分之一計算逾期罰款，另關於違約金之計算標準是否妥適，而應由本院酌減違約金。（四）被告是否得以工程尾款與其應繳交之保固金為抵充，而無庸繳交保固金。現就本件之各爭點，析述如后：
五、按依據兩造工程合約書第七條關於工期計算之規定為「本工程乙方（即被告）應於合約簽訂完成後五日內開工（並含負責向市政府工務局辦理開工手續），且於二百四十個日曆天竣工。依合約檢附之網狀圖日期：⑴結構體大底挖土完成日，⑵結構體（含屋頂層頂版）預拌混凝土灌置完成日，⑶竣工，⑷取得使用執照。
以上四階段逾期完工，每逾一日處以工程結算總價千分之一計算之罰款」。（見本院卷第十九頁）。故依約被告有如期完成第七條包含取得使用執照之義務，又依據契約規定之工程進度表中，原告給予被告三十天取得使用執照之時間，（見本院卷第三０六頁），故如被告未依限期取得使用執照時，仍屬契約所訂之逾期完工之態樣而應負擔遲延之責任。本件原告主張被告關於取得使用執照有遲延之情事，為被告所否認，並辯稱：其於九十年十月已備妥所有申領使用執照之文件云云。故本件之爭點首應探討，被告是否早已備妥取得使用執照之文件，而無遲延之情形。經查：
（一）被告並未於九十年八月間即解決相關鄰損爭議：１本件被告確實曾於九十年十一月十五日向台北市政府工務局就本件系爭工程申
請使用執照，然經台北市政府工務局於九十年十二月十一日以北市工建字第九○四五○二九一○○號函說明仍有部分事項未符合規定，並表示將該申請退請修正後再行送審（見本院卷第九十四頁），並將其中未符合規定部分項目，記載於附表之「台北市政府工務局使用執照竣工勘驗審查項目表」（下稱審查項目表，見本院卷第九十五頁），依該審查項目表所示，被告公司當次申請，經台北市政府工務局審查之項目僅有「⒈申請書是否填寫齊全、⒉有無檢附原執照查驗單副本及照片、⒊有無按規定申報工程開工、⒍竣工圖是否齊全、⒎建造執照或雜項執照是否逾期、⒑基地環境是否整理完畢」等六項，其中審查不符者共有「⒈申請書是否填寫齊全、⒉有無檢附原執照查驗單副本及照片、⒍竣工圖是否齊全、基地環境是否整理完畢」等項，其中第⒈項、第⒍項都是屬於被告本身應該齊備者，故該次申請遭到退件並非如被告所言僅是因為審查項目表第十項所指出之「環境、綠化、車位仍未整理完成」一項原因爾，事實上還包括被告申請書填寫根本不齊全、被告未提供完整竣工圖等原因。另關於本件兩造所爭執是否關於鄰損部分是否已解決部分，係規定於審查項目表第⒓項目，然其中台北市政府工務局並未在「符合」或「不符」欄勾選其一；而係即在「符合」或「不符」欄上劃一斜線槓掉，故就鄰損是否已經解決此項目應尚未經審查者，故從前開審查項目表上，無從判定被告九十年十一月十五日該次申請使用執照時，是否已經完全備齊鄰損和解相關文件。
２又被告提出其與鄰損住戶所簽訂之和解書，證明被告其於九十年十月二十五日
、十一月十五日兩次申請使用執照時，已經備妥包括鄰損和解證明文件在內之所有申領使照必備文件。然查：
⑴前開被告所提出之鄰損和解書共有十三份，其中第二份鄰損住戶：鄭爵祿、第
十一份鄰損住戶：阮豐男、第十三份鄰損住戶：蕭士海（見本院卷第一○二、
一一一、一一三頁）之和解書並沒有壓署日期，因此亦無從證明被告於九十年十月二十五日、十一月十五日兩次申請使用執照時，已經備妥包括鄰損和解證明文件在內之所有申領使照必備文件。
⑵另本件原告於九十一年五月一日本工程周邊人行步道及景觀工程完工之後，通
知被告應盡本大樓使用執照申領義務時及催請其說明辦理使用執照補件進度時，被告於九十一年七月八日、九十一年七月十九日分別以中昱護理九一○七○八號九一○七一九函函覆原告「因鄰房損壞和解相關文件尚未全部取得」、鄰房損壞和解之相關文件，因部分附件尚需釐清，目前本公司正積極聯絡相關單位處理中」（見本院卷第五十五頁、第五十六頁），由前開被告公司所出具之函文，其於九十一年七月間既仍向原告主張尚未取得鄰損相關文件資料，自難認定被告早於九十年十月間已經備妥鄰損和解之相關文件。
３又依據本院向台北市政府工務局調閱之本件使照申辦資料卷第一○四頁之竣工
審查項目表，其中第一次審查欄第十二點已註記「鄰損未解決」，顯見被告所言伊於九十年八月間即已取得所有鄰損和解文件並不實在。
４被告復辯稱：由台北市政府工務局九十一年一月三十一日北市工建字第○九一
五二二四七九○○號函，可知倘當時由原告所另行發包之週邊人行步道及綠化景觀工程依期完工，當時應能順利領得使照，足見被告已於九十年十月即備妥所有申領使用執照之文件云云。然查，前開台北市政府工務局之函文，係因原告九十一年一月十日之申請請求台北市政府工務局能准予原告學校暫緩施作部分人行步道及綠化設施而先申領使用執照。故台北市政府工務局未能同意原告學校暫緩施作性質上屬於存在於原告本身因素部分之人行步道及綠化設施。然論理上並未能就此推論存在於原告本身以外之因素即屬已完成部分。故原告此等申請並不足以證明被告於斯時就應由被告負責之工項及文件均已備齊。
（二）被告嗣後備妥鄰損和解文件，但因不願補件申辦，故應認被告未盡其應負之申領使用執照之義務：
本件原告雖不否認關於申領本件使用執照所需審查項目，部分並非被告所承作。但本件原告於九十一年五月一日將存在於原告本身問題全數解決後，通知補辦本工程大樓使用執照，被告即應依約履行申辦使用執照之義務，亦即應向台北市政府工務局將使用執照請領下來，讓系爭建物得讓原告合法使用。又依據台北市政府工務局之審查項目表，係要求如有鄰房損壞發生時，在申辦使用執照時必須檢附鄰損和解文件，但不能從取得鄰損和解文件即認定已辦妥申辦使用執照。綜上，被告於九十一年五月一日之後，拒不辦理本工程使用執照申請作業，即便被告當時已備妥鄰損和解文件，但仍被告不願補件申辦，亦未能認為被告已盡其應負之申領使用執照之義務。
五、復按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。民法第二百六十四條定有明文。本件被告復辯稱：原告有給付尾款之義務未履行而其自得主張同時履行抗辯權，於原告給付尾款前拒絕為原告申辦使用執照等語。故本件次應審酌，被告是否得執同時履行抗辯，而得拒絕為原告申辦使用執照，進而無庸負擔遲延之損害賠償責任。查：
（一）依系爭工程合約第十二條第一項第二款對於工程尾款的給付規定可知，被告請領工程尾款的要件：工程全部完成並經原告正式驗收合格、被告辦妥工程保固金的繳納及本工程建物取得使用執照。然，本工程固然已於九十一年五月一日完工並經原告驗收合格，惟被告並未辦妥工程保固金的繳納，亦未申辦取得本工程建物之使用執照，應認被告斯時請領工程尾款之要件尚未完全具備，被告根本無從主張因原告未完全給付工程尾款而行使同時履行抗辯權。
（二）另系爭工程合約第二十條第七項雖規定「．．．。若建築工程須取得目的事業主管機關之使用執照等文件時，如因甲方（即原告）之因素以致延誤時，甲方應先辦理驗收並付款。」（見本院卷第三十一頁）。然本件被告九十年十月二十五日、十一月十五日兩次申請使用執照遭到退件之原因，並非單純只是因為系爭工程其餘週邊人行步道及綠化景觀工程尚未竣工之故，尚且包括被告本身申請書之填寫未齊全及竣工圖之提供未齊全，已如前述。故該兩次申請使用執照未能順利取得，並非全然係因原告之因素所致，自與前開合約第二十條第七項末段之要件並未完全具備，被告自不得援引該條項主張原告有先為給付工程尾款義務，更無從於九十一年五月一日原告要求被告申辦本工程建物使用執照時，主張同時履行抗辯權。
（三）又依據兩造於訴訟前之往來文件內容可知，被告於九十一年五月八日中昱護理九一○五○八號函中，雖曾提及合約第二十條第七項，但僅表示希望原告儘速辦理工程保留款及履約保證金之申退作業，並未言明係行使同時履行抗辯（見本院卷第一四三頁）；復於九十一年六月十日中昱護理九一○六一○號函僅提出因被告公司人員異動，使用執照申請資料需要重新整理及因綠化景觀工程之延遲但表示全力配合辦理使用執照之申請（見本院卷第四十二、四十三頁），故被告並未再提請求原告給付剩餘工程尾款及履約保證金事宜，；另九十一年七月三日被告所發之中昱護理九一○七○三號函，被告表明之所以不願補件申辦本工程使用執照之原因，在於其本身營建牌照未能升等，並要求原告應賠償其未能升等之損失（見本院卷第五十頁至第五十四頁），並提出四項請求協調事宜，然綜觀前開協調事項中完全無涉請求給付工程尾款，行使同時履行抗辯的問題；反倒是再次承諾「待本公司所提供之四項請求與貴校達成共識並做成紀錄，本公司將予以儘速辦理使用執照之申請作業」。由此可見，被告拒絕申辦本工程使用執照之原因，並非基於行使同時履行抗辯權，而僅因其本身營建牌照未能升等而拒絕履行合約義務，且亦得認為被告已拋棄同時履行抗辯權。
（四）被告不得因本身營建牌照無法升等而拒不辦理使用執照：１本件被告自承願以低價承攬本件系爭工程係因為求本身營建牌照能夠升等，故
其發函拒絕申辦使用執照係因原來是因為斯時即便申辦使用執照完成，亦無助於被告營建牌照升等之事宜故基於意氣之成分為前開表示（見被告答辯狀，本院卷第八十六頁背面、第八十七頁）。
２被告為了牌照升等而願意承攬本件工程的問題，係屬締結契約的動機，與本件
承攬契約雙方契約義務的履行無涉。即便，本大樓使用執照至被告牌照升等期限，未能請領下來的原因確實係因可歸責於原告之事由所致，除非原告於契約履行時有何違反契約義務而應負擔損害賠償之情形，否則被告尚不能因此而向原告請求牌照未能升等之損害賠償。故被告更不得執此為拒絕履行本契約應盡義務之理由。
（五）綜上，本件被告既無從主張因原告未完全給付工程尾款而行使同時履行抗辯權拒絕申辦使用執照，故其遲未為原告申辦使用執照，即應認定有可歸責於己之事由致債務不履行，依法自應就原告因此所生之損害負擔賠償之責，原告亦得依約向被告主張科處懲罰性違約金。
六、次按，我民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害賠償為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就本來之給付或違約金擇一請求，不得併為請求；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求本來之給付；而當事人所定違約金究竟屬於何種，應依當事人之意思定之，倘當事人未予訂定，則視為以預定債務不履行之損害賠償為目的，此觀民法第二百五十條第二項規定自明。本件原告除向被告請求因未辦理使用執照所受之損害賠償外，另主張依約得向被告逾期之違約金，故本件即應探討關於系爭合約中關於違約金之約定，係屬損害賠償額預定之違約金抑或懲罰性之違約金。經查：依據兩造工程合約書中對於違約金之約定係規定於第二十二條「罰則」，其中規定「本工程依契約第七條規定之期限及依契約第二十條第六款之規定為準，上述任一期限若逾期，應按逾期的日數，每日賠償甲方損失依結算總價千分之一計算逾期罰款。」，另關於第七條亦規定「每逾一日處以工程結算總價千分之一罰款」，其中契約文字均使用「罰款」之字眼，且並未限制原告就被告違約時，除得請求違約罰款外不得請求損害賠償，故自應認為兩造前開關於違約金之約定，係屬懲罰性違約金。被告既未於原告催請其辦理使用執照時依約履行，原告依約即得對被告科處逾期罰款。被告復辯稱：
本件原告即主張自九十一年七月一日起按日課以近四萬元高額之逾期罰款，除顯失公平外，實有違反民法第一四八條構成權利濫用之處等語。故本件尚應審酌違約金是否有過高之情事。末按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。最高法院四十九年台上字第八○七號判例著有明文可參。又按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益減少違約金，為民法第二百五十一條所明定，又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，同法第二百五十二條亦有明文，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用。經查：
（一）綜觀被告於本件工程履約之情形，大部分均依據既定時程完成，就整體工程部分，僅逾期十二天於九十年七月二日即已竣工，然本件原告另案發包之周邊人行步道、綠化景觀工程卻遲至九十一年五月方完工，故本件被告完工後仍須等候原告其他工程之配合方能履行申領使照之義務在先。又本件被告承攬系爭工程之動機，係為求其營建牌照之升等，倘如被告所盤算，依據其往例申領使照之經驗，申領使照時間，通常於工程屆完工階段，即事先著手準備相關資料並事先與縣市府之承辦人員聯絡溝通；了解其要求之各部重點。一旦實際完工後即刻送件時，因經驗之累積及事先之準備，故通常於一個月時間內即可領到使照。本件於被告完工後早可申領使照以計算工程實績下，卻空等近半年而無法領得使用執照，因而延誤了累計工程實績的五年期間，造成被告升等之計劃落空。且相較於其他主體工程部分，申領使用執照，核其工作性質，亦僅代填表格及檢送相關文件予主管機關，且除鄰損文件外，申領使照所需文件多由監造單位所提供準備，此由本件被告嗣後遲未辦理申領使用執照時，原告即自行辦理可知。本件經審酌被告於主體工程部分均已完成，且被告竣工後係因本工程周邊人行步道及綠化景觀工程尚未竣工，致工程建物於當時確實無法順利申請獲得使用執照，並遲至九十一年五月一日周邊人行步道及綠化景觀工程方完工，致使被告無法藉承攬本件系爭工程而達營建牌照升等之目的，及本件原告因被告嗣後拒不辦理使用執照所生之損害僅為陸拾叁萬捌仟壹佰捌拾捌元等情事，故本院認如依據原告主張自九十一年七月一日即受催告後之二個月起算至九十二年一月二十一日實際取得使用執照之日止，計算被告逾期天數為二○五天，應罰金額捌佰零玖萬柒仟伍佰肆拾肆元已達逾期罰款上限叁佰玖拾伍萬零貳拾貳元，顯屬過高，應認以原告前開損害金額陸拾叁萬捌仟壹佰捌拾捌元之一倍充作懲罰性違約金較為合理。
（二）綜上，本件原告因被告遲延未辦理申辦使用執照受有鄰損鑑定費、和解金、建築師代辦處理費、顧問公司代辦處理費共陸拾叁萬捌仟壹佰捌拾捌元之損害，此有原告提出鄰損和解書、建築師辦理使用執照費用詳細表、亞新工程顧問股份有限公司協辦使用執照所須費用一覽表等件影本在卷可稽，自堪信原告此部分係因被告債務不履行所受之損害，自得向被告請求。另原告得向被告請求之懲罰性違約金亦以陸拾叁萬捌仟壹佰捌拾捌元為妥適，已如前述。而本件原告尚有工程尾款壹佰柒拾玖萬捌仟零捌拾貳元尚未給付被告，故如扣除原告前開未給付之工程尾款後，原告自無從再向被告請求給付違約金及債務不履行之損害賠償。
七、關於原告訴請被告繳付四十萬保固金部分：
（一）本件原告起訴時係主張就被告尚未領取之尾款，因原告對被告之債務不履行損害賠償及懲罰性違約金之請求總額，已逾工程尾款之金額，故原告除已無給付尾款義務外，尚得請求被告繳付保固金四十萬元。然，本件原告得請求之損害賠償金額及違約金合計僅為壹佰叁拾柒萬陸仟叁佰柒拾陸元，故經扣抵之後，原告仍應給付被告尾款肆拾貳萬壹仟柒佰零陸元。
（二）依合約第二十一條第二項第一款，保固金固應於驗收合格後由被告繳交，惟因如前所述，經原告行使損害賠償請求權及扣除懲罰性違約金後，原告仍應支付被告工程尾款肆拾貳萬壹仟柒佰零陸元。又系爭工程即早經驗收通過，且使用執照亦經原告自行委請他人協助辦理後取得，並於本件訴訟中對被告主張因遲未辦理申辦使用執照之損害賠償及違約金之請求，故應認被告就系爭工程之尾款部分應具請求權。且於工程慣例上，保固金可尾款相抵充，承攬人不另行支付，而係由業主就尾款直接先扣除保固款後再支付所餘之尾款，而免去兩造間互為給付之義務。故實難以被告未先繳交保固金之四十萬予原告，即認為被告並無請求支付其餘全部尾款之權利存在。故被告辯稱其得以尚未領取之工程尾款部分與應繳付之保固金為抵充，應為可採。又前開被告應繳付之保固金，既經被告表示與原告應給付之工程尾款抵充後，原告應無對被告之之保固金債權存在。
八、綜上所述，原告既有工程尾款壹佰柒拾玖萬捌仟零捌拾貳元尚未給付被告，而本件原告對被告因債務不履行之損害賠償請求權、懲罰性違約金及被告應繳付之保固金總和，並未逾前開工程尾款金額，故既經抵充後仍有餘額存在，故原告訴請被告應給付扣抵工程尾款後之損害賠償及違約金共計貳佰柒拾玖萬零壹佰貳拾捌元及自九十二年五月十六日起至清償日止之利息，及應繳付保固金肆拾萬元，即屬無據，應予駁回。
九、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
十、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十七 日
民事第四庭法 官 黃柄縉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十八 日
法院書記官 楊湘雯 E