臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度訴字第三○三號
原 告 丙○○訴訟代理人 乙○○
甲○○被 告 柏泓廣告股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 丁○○右當事人間請求確認債權存在等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、緣原告持有第三人環澳廣告有限公司（下稱環澳公司）簽發面額新臺幣（下同）五十八萬四千一百二十七元之支票一張，經原告於民國九十年九月二十七日提示未獲付款，原告業向本院訴請給付票款勝訴在案，並向本院民事執行處聲請強制執行，而由本院九十一年執字第三三九二五號核發執行命令查封環澳公司對被告之廣告服務費用債權在案。惟因被告對前開執行命令提出異議，致原告無法實現債權，原告始依強制執行法第一百二十條規定提起本件訴訟，原告自有權利保護之必要，合先敘明。
二、原告自九十二年一月二日起訴以來並未變更過訴訟標的，被告或以本院九十一年執字第三三九二五號所核發之執行命令內載禁止環澳公司收取對被告之票據債權，即認原告有變更過訴訟標的，此乃被告之誤解。經查原告向本院聲請執行之標的為環澳公司對被告之債權，並未明定是為何項債權，乃是以該票據為證，證明環澳公司確對被告有債權存在一事，被告或因而誤以為原告有變更訴訟標的之情事。
三、次查，環澳公司原提供被告廣告服務，對被告有廣告服務費用之債權存在，被告原交付面額六十一萬六千七百四十四元之支票一紙，以支付廣告服務之費用。詎料，環澳公司屆期遲未提示，顯見環澳公司怠於行使權利，原告屢向環澳公司催索，始知上情，環澳公司遂將該票據交付予原告，俟原告取得對環澳公司之執行名義後，乃向本院聲請查封環澳公司對被告之廣告服務債權，詎料，被告空言異議，並未提任何理由，為此，特依民法第二百四十二條之規定代環澳公司行使其權利。
四、環澳公司與被告間確有廣告服務契約存在，且債權讓與一事已發生效力
（一）環澳公司與被告間確有廣告服務契約存在，此觀諸被告所提之環澳公司開立予被告之統一發票與被告開立予環澳公司之票據可稽。退一步言，廣告服務契約是存在於比爾柏得廣告股份有限公司（下稱比爾柏得公司）與被告之間，被告亦接獲比爾柏得公司將廣告服務費用債權讓與環澳公司之通知，始開立票據予環澳公司，環澳公司既已受該債權，自對被告有廣告服務費用之請求權，環澳公司未提示該票據領取廣告服務費用，另被告亦未清償系爭之廣告服務費用，環澳公司怠於請求，原告自得依法代位請求。
（二）被告主張「比爾柏得公司僅通知被告將報酬給付予環澳公司而已，並非債權移轉，原告所謂債權移轉，被告否認之」云云，所謂指示交付，學理上又稱讓與返還請求權，比爾柏得公司對被告存有債權，指示被告向環澳公司為交付之標的，當然是該債權，被告自認已接到比爾柏得公司債權讓與之通知，債權讓與一事已發生效力，環澳公司對被告有廣告服務費用請求權存在。
五、為此聲明：
（一）確認環澳公司對被告有五十八萬四千一百二十七元之廣告服務費用債權。
（二）被告應給付環澳公司五十八萬四千一百二十七元，由原告代位受領。
（三）願供現金或同額之彰化商業銀行可轉讓定期存單為擔保聲請宣告假執行。
貳、被告則抗辯：
一、原告之訴訟標的為強制執行法第一百二十條之權利，故原告之聲明第二項請求直接受領給付，依最高法院五十一年度臺上字第三○六八號判決，即非法之所許。又原告九十二年一月二十八日變更訴訟標的（強制執行法第一百二十條之權利）為代位權，此已涉及變更訴訟標的，被告不同意原告所為訴之變更。退步言，如原告真意係為行使代位權而起訴，則其請求確認被告與第三人環澳公司間存有廣告服務費債權，即屬無必要，蓋原告既已主張代位環澳公司受領被告之給付，而給付之訴本已包括確認之訴，原告應無重複提起確認訴訟之必要。
二、查票據係提示證券，票據上權利之行使與票據之占有，有不可分離之關係（最高法院四十四年臺上字第一二一六號判例參照），而代位權之行使，以債務人怠於行使權利為前提要件。本件原告起訴自承，其持有被告開立予環澳公司之系爭票據，暫不論原告如何持有系爭票據，僅由原告持有環澳公司票據一事可知，環澳公司並非怠於行使權利而係因原告占有系爭票據，使環澳公司無法向付款人為提示；再者，系爭票據為禁止背書轉讓之平行線支票，僅環澳公司得以行使票據權利，環澳公司無理由不行使，反將禁背劃線支票交由原告，顯示環澳公司並非故意怠於行使權利，而係可能受外力之影響而無法行使。原告主張代位權，顯無法律上之理由。
三、原告起訴主張，因其持有被告開立予環澳公司之票據，因而請求確認被告對環澳公司有債權若干元，並請求被告給付原告云云，惟查：
（一）原告係向執行法院聲請執行環澳公司對被告之「票款債權」，此觀執行法院之扣押命令甚明，而被告交付予環澳公司之票據，其票載發票日為九十年七月三十一日，然環澳公司並未於九十一年七月三十日前為付款之提示，其對原告之票據債權已超過票據法第二十二條第一項所定之時效期間，被告依法得拒絕給付，原告訴之聲明第一項，請求確認債權存在云云，顯無法律上之理由。
（二）原告既係執行環澳公司對被告之票款債權，原告縱使得依民法第二百四十二條之規定行使代位權（被告否認原告有依民法第二百四十二條之規定，提起本件訴訟之權利），然代位權之行使，以債權人為保全其債權，以自己之名義，代位債務人行使權利，所代行使者，乃債務人之權利，非自己之權利，必債務人有該項權利存在，債權人始有代位行使可言，原告欲執行之債權，被告已證明並無給付之義務，是原告亦無代位請求給付之權利。
（三）按第三人不承認債務人之債權，或其數額有爭執時，應於接受法院命令後十日內向執行法院聲明，如債權人認其聲明為不實時，依強制執行法第一百二十條規定，固得向管轄法院提起訴訟，但執行法院未以命令許債權人收取債務人對第三人之金錢債權，或將該債權移轉於債務人者，則債權人自不得僅據執行法院禁止第三人向債務人清償之命令，訴求第三人逕向債權人自己為給付，最高法院五十一年度臺上第三０六八號判決著有明文，原告起訴作為訴訟標的者，為強制執行法第一百二十條之權利，此觀原告之起訴狀甚明，是以原告起訴狀訴之聲明第二項，請求直接受領給付即屬非法所許。
四、被告與環澳公司之間並無廣告服務契約存在
（一）原告所持有之票據，係比爾柏得公司承攬被告公司中興號車廂外廣告貼紙之承攬報酬，此觀比爾柏得公司之請款單、委印通知單可知，惟付款時，比爾柏得公司指示被告，將其承纜報酬給付予其關係企業環澳公司，被告依其指示開立票據予環澳公司收受。原告主張「環澳公司與被告間確有廣告服務契約存在，觀諸被告所提之環澳公司開立予被告之統一發票與被告開立予環澳公司之票據可稽」云云，惟查因比爾柏得公司指示將報酬向環澳公司給付，為配合會計作業及稅務行政上之要求，自應由環澳公司開立統一發票予被告，然統一發票之開立，並不足以證明被告與環澳公司間存有契約關係存在。
（二）可知環澳公司與被告間，並無任何法律關係，環澳公司受領系爭票據，係被告依比爾柏得公司之指示而為，環澳公司對被告僅有票款請求權（該請求權已罹於時效），而無廣告服務債權。
五、原告再謂「被告亦接獲比爾柏得公司將廣告服務費用債權讓與環澳公司之通知，始開立票據予環澳公司，環澳公司既已受該債權，自對被告有廣告服務費用之請求權」云云，惟查比爾柏得公司僅通知被告將報酬給付予環澳公司而已，並非債權移轉，原告所謂債權移轉，被告否認之。
六、為此聲明：駁回原告之訴。
叁、程序方面：
一、查原告於起訴狀即載明依強制執行法第一百二十條規定，提起本件訴訟，請求確認環澳公司對被告有廣告服務費用債權，並行使代位權（見本院卷第五至六頁），並無變更訴訟標的之情形，被告所辯：原告九十二年一月二十八日變更訴訟標的（強制執行法第一百二十條之權利）為代位權，此已涉及變更訴訟標的，被告不同意原告所為訴之變更云云（見本院卷第四十二頁），顯有誤解。
二、代位訴訟與收取訴訟：
（一）按所謂代位訴訟，係指債權人依民法第二百四十二條規定，以自己名義，行使債務人怠於行使對第三人之權利，而提起之給付訴訟。而收取訴訟係執行法院於執行債務人對第三人之「權利」時，如於發扣押命令之同時或其後，已發收取命令時，債權人對於扣押之「權利」即取得收取之權，而得對第三債務人請求給付，如第三債務人不為給付時，即對直接對之為訴訟上之請求。就債權人以自己名義請求第三人履行其對債務人之義務，給付一定之「權利」言，二訴訟有其相同之處，惟二訴訟之訴訟標的並不相同，收取訴訟以收取權為訴訟標的，而代位訴訟則以代位權為訴訟標的（陳計男，強制執行法釋論，第五五七、五六二至五六四頁參照）。
（二）查原告之第二項聲明係本於民法第二百四十二條規定，代位環澳公司行使其對被告之權利，請求被告給付環澳公司後，再由原告代位受領，此觀原告之起訴狀自明（見本院卷第六頁），故原告係以代位權為訴訟標的，本件並非收取訴訟，是以被告所辯：原告之訴訟標的為強制執行法第一百二十條之權利，故原告之聲明第二項請求直接受領給付，依最高法院五十一年度臺上字第三○六八號判決，即非法之所許云云，尚有違誤。
三、本件並非同一請求權：
（一）按給付訴訟係原告對被告主張其有私法上請求被告為一定之給付請求權存在，請求法院判決予以確認存在，同時並命其為給付之訴訟，故在性質上，給付訴訟包含有確認訴訟之實質在內，因之，原告以提起給付之訴時，不得再提起確認同一權利存在之訴或同一權利不存在之反訴。而在可提起給付之訴之情形下，是否即無提起確認之訴之必要？應在於原告提起確認之訴時，是否因提起給付之訴以足以保護其權利，及有無另提起確認之訴之即受判決之法律上利益。
對於基本權利或法律關係所派生之給付請求權，雖可提起給付訴訟，但就其基本權利關係，仍有確認利益（陳計男，民事訴訟法論第一九七至一九八、二五六頁參照）。準此，就原告對被告主張之給付請求權，始有給付訴訟包含確認訴訟之可言。
（二）本件原告之確認聲明（第一項）之訴訟標的為環澳公司對被告享有廣告服務費用債權，而其給付聲明（第二項）之訴訟標的則為原告對環澳公司之代位權，此二者全然不同，且原告行使代位權，係以環澳公司與被告間之廣告服務費用債權存否為其請求基礎，是以原告就本件確認之訴之提起，有其獨立之確認利益。被告抗辯原告於代位提起給付訴訟同時，不得提起確認訴訟云云，委無足取。
肆、得心證之理由：
一、查（一）原告主張執有環澳公司所簽發、發票日九十年九月廿六日、付款人臺北銀行永吉分行、票面金額五十八萬四千一百廿七元之支票一紙，詎於九十年九月二十七日向付款人為付款之提示，竟遭存款不足及拒絕往來戶理由退票，追索無效，而提起給付票款之訴，經本院臺北簡易庭於九十一年八月九日以九十一年度北簡字第六七九八號判決命環澳公司給付以環澳公司積欠原告五十八萬四千一百二十七元票款及自九十年九月二十七日起至清償日止按年息百分之六計算之利息，並告確定在案。（二）原告於九十一年十一月二十五日，持上開確定判決為執行名義，提出被告所簽發之支票一紙（受款人為環澳公司，發票日為九十年七月三十一日，票面金額為六十一萬六千七百四十四元，禁止背書轉讓），就環澳公司對被告之支票票款給付請求權，於五十八萬四千一百二十七元票款及自九十年九月二十七日起至清償日止按年息百分之六計算之利息之範圍內聲請強制執行，經本院民事執行處於九十一年十二月六日核發北院錦九十一民執子字第三三九二五號執行命令，禁止債務人（即環澳公司）收取對第三人（即被告）之票款債權或為其他處分，第三人（即環澳公司）亦不得對債務人（即被告）清償。經被告於同年十二月十一日收受，並於同年十二月十七日聲明異議，本院民事執行處於同年十二月二十二日以北院錦九十一民執子字第三三九二五號通知原告，經原告於同年十二月三十日收受，並於九十二年一月六日提起本件訴訟。此有本院九十一年度北簡字第六七九八號宣示判決筆錄暨確定證明書、本院民事執行處九十一年十二月六日執行命令、同年十二月二十二日通知、被告於同年十二月十七日聲明異議狀、被告所簽發、受款人為環澳公司之支票影本附卷可稽（見本院卷第七至十四頁），並經本院依職權調閱本院九十一年度北簡字第六七九八號民事卷、九十一年度執字第三三九二五號執行卷核閱屬實，復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
二、本件經整理簡化之爭點如下：
（一）原告得否依強制執行法第一百二十條第二項規定，請求確認環澳公司對被告有五十八萬四千一百二十七元之廣告服務費用債權？
１、原告提起本件確認訴訟是否符合強制執行法第一百二十條第二項規定？
２、環澳公司對被告是否有廣告服務費用債權？
（二）原告得否行使代位權，請求被告給付環澳公司五十八萬四千一百二十七元，由原告代位受領？
１、環澳公司與被告間是否成立廣告服務契約？
２、比爾柏得公司是否將其對被告之廣告服務費用債權讓與環澳公司？
３、環澳公司有無怠於行使權利之情形？
三、茲分述如下：
（一）原告得否依強制執行法第一百二十條第二項規定，請求確認環澳公司對被告有五十八萬四千一百二十七元之廣告服務費用債權？
１、原告提起本件確認訴訟是否符合強制執行法第一百二十條第二項規定？
（１）按第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭議或有其他得對抗債務人請求之事由時，應於接受執行法院命令後十日內，提出書狀，向執行法院聲明異議（強制執行法第一百十九條第一項規定參照）。又債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後十日內向管轄法院提起訴訟（強制執行法第一百二十條規定參照）。準此，債權人依強制執行法第一百二十條規定所提起之訴訟，係以債權人聲請執行之債務人對第三人之債權或其他財產權為標的。
（２）查原告於九十一年十一月二十五日，係就環澳公司對被告之支票票款給付請求權聲請強制執行，本院民事執行處於同年十二月六日所核發之執行命令即以環澳公司對被告之票款債權為對象，被告於同年十二月十七日聲明異議，亦否認其與環澳公司有何票款債權存在，是以原告依強制執行法第一百二十條規定提起本件確認訴訟，即應以環澳公司對被告之「票款債權」為確認標的，然原告係以所謂「廣告服務費用債權」為對象，經本院當庭闡明後，原告仍堅持己見（見本院卷第二十二頁之言詞辯論筆錄），揆諸前揭說明，原告提起本件確認訴訟，於法不合。
（二）原告得否行使代位權，請求被告給付環澳公司五十八萬四千一百二十七元，由原告代位受領？
１、環澳公司與被告間是否成立廣告服務契約？
（１）按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限（民法第二百四十二條規定參照）。準此，代位權之行使以債務人對第三人享有權利為前提要件。
（２）原告主張環澳公司與被告間成立廣告服務契約，惟此為被告所否認，辯稱：原告所持有之票據，係比爾柏得公司承攬被告公司中興號車廂外廣告貼紙之承攬報酬，惟付款時，被告依比爾柏得公司之指示開立票據予環澳公司收受等語，原告自應就此有利於己之事實負舉證之責。
（３）查被告曾簽發以環澳公司為受款人之支票、以環澳公司為買受人之統一發票（見本院卷第十四、五十二頁），此固可為判斷法律關係當事人之佐證，然依被告所提出之比爾柏得公司對帳單、委印通知單、名片、支付憑單（見本院卷第四十四至五十二頁），參以證人即王素雯之證述（見本院卷第六十五至七十一頁之言詞辯論筆錄），足見廣告服務契約應存在於比爾柏得公司與被告之間，而被告應比爾柏得公司之要求，將廣告服務費用直接交予環澳公司。是以環澳公司與被告間並無廣告服務契約存在。
２、比爾柏得公司是否將其對被告之廣告服務費用債權讓與環澳公司？
（１）按債權讓與謂不變更債權之同一性，債權人與債務人合意，由債權人將其債權移轉予相對人之準物權契約，並不影響讓與人或原債務人之法律上地位。債權讓與以移轉特定債權為其標的，於讓與契約發生效力時，債權即行移轉於相對人。倘若僅賦予相對人收取債權之權利，而非以移轉債權為標的者，為代理權之授與，尚非債權讓與（孫森焱，民法債編總論下冊第九四一頁參照）。又債權兼具訴請履行力（即債務人未依債之本旨提出給付時，債權人得向法院訴請履行）、強制執行力（即債權人取得執行名義後，得依強制執行法規定對債務人為強制執行）、私力實現力（即債權人得以私力請求債務人履行給付）、處分權能（即債權人得處分其債權，如抵銷、免除、債權讓與、設定權利質權等）及保持力（即債權人得保有債務人所為給付之法律上原因）（王澤鑑，債法原理第一冊第二十一至二十四頁參照）。
（２）原告主張比爾柏得公司將其對被告之廣告服務費用債權讓與環澳公司，惟此為被告所否認，原告自應就此有利於己之事實負舉證之責。查被告依比爾柏得公司之指示，將廣告服務費用給付環澳公司，而簽發支票交予環澳公司，此為被告所不爭執（見本院卷第四十二頁）。然此充其量僅能證明比爾柏得公司將其對被告所享有之廣告服務費用債權中部分權能（即收取權）賦予環澳公司，不得持此遽認有債權讓與之事，原告應提出其他證據證明比爾柏得公司與環澳公司有讓與債權之合意，惟原告未能舉證以實其說，故原告主張比爾柏得公司將廣告服務費用債權讓與環澳公司，委無足取。
３、綜上所述，環澳公司對被告並無廣告服務費用債權，則原告代位環澳公司對被告行使廣告服務費用債權，於法無據。
四、從而，原告請求確認環澳公司對被告有五十八萬四千一百二十七元之廣告服務費用債權，並請求被告應給付環澳公司五十八萬四千一百二十七元，由原告代位受領，為無理由，應予駁回。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
伍、假執行之宣告：原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
陸、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十三 日
民事第一庭法 官 蔡惠如右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十三 日
書 記 官 楊秋鈴