臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度訴字第三五七三號
原 告 養老國際股份有限公司即反訴被告法定代理人 丁○○訴訟代理人 林復宏律師複 代理人 林紹源律師
己○○被 告①戊○○
②庚○○被告兼共同訴訟代理人即反訴
③甲○○右當事人間履行契約事件，本院判決如左（民國九十二年十二月四日辯論終結）：
主 文
壹、被告甲○○、被告庚○○應連帶給付原告新台幣伍拾柒萬伍仟叁佰肆拾壹元，及自民國九十二年三月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
貳、原告其餘之訴駁回。
叁、訴訟費用由被告甲○○、庚○○連帶負擔三分之一，餘由原告負擔。
肆、本判決第一項於原告以新臺幣壹拾玖萬元為被告供擔保後，得假執行。
伍、原告其餘假執行之聲請駁回。
陸、反訴原告之訴駁回。
柒、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事 實
壹、原告方面：
（壹）聲明：
一、本訴方面：（見審理卷第三五頁背面、第七八頁）⑴被告甲○○應給付原告新台幣（下同）柒拾貳萬元，及自民國（下同）九十二
年三月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。如對被告甲○○之財產為強制執行無效果時，由被告戊○○給付上開請求金額。
⑵被告甲○○、被告庚○○應連帶給付原告柒拾伍萬零肆佰柒拾元，及自九十二年三月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑶訴訟費用由被告負擔。
⑷願供擔保請准宣告假執行。
訴訟標的：
第一項─讓渡合約書所定讓渡金請求權、房租保證金請求權（見支付命令聲
請狀）第二項─加盟契約書第一、九、十五條之權利金、貨款請求權、加盟契約書
營運規則第二十三項後段債務不履行損害賠償請求權、無因管理請求權（見第三０、第六四頁背面、六六頁正面）
二、反訴方面：如主文第六、七項所示。
（貳）陳述：（本反訴合併辯論）
一、讓渡契約方面：（見九十二年一月二十八日準備書狀）⑴被告甲○○於九十年二月二十八日，與原告就經營餐廳簽訂「讓渡合約書」，
被告戊○○為保證人，莊君受讓原告位於台北市○○路○○○號之「養老乃瀧於原告移交本件餐廳完成後二月內（即九十年五月一日前），向原告攤還完畢下列款項：㈠讓渡金：三十萬元、㈡房屋保證金：四十二萬元、㈢瓦斯保證金三萬一千元（讓渡合約書第二、四條）。然被告並未依約攤還，所交付原告之支票屆期經提示亦遭退票。其中除瓦斯保證金三萬一千元業由原告自行申請領回外，其餘七十二萬元被告迄今未償分文。
⑵按主債務人之財產不足清償其債務者，保證人不得主張民法第七四五條之先訴
抗辯權利。同法第七四六條第四款定有明文。戊○○係讓渡契約保證人，主債務人甲○○經原告屢為催討拒不履行，且其名下財產僅有一幾無價值之中古汽車，顯然不足清償上開債務。故原告爰基於讓渡合約及保證關係，請求如訴之聲明第一項。
⑶查讓渡合約書第四條明訂「養老國際八德店讓渡金為新台幣叁拾萬元整，養老
國際八德店房屋保證金為新台幣肆拾貳萬元整，乙方（即被告莊君）承諾於正式移交完成起二個月期間攤還完成給甲方（即原告）．．．（下略）」，此為訴之聲明第一項請求權基礎。（第六四頁背面）
二、加盟契約方面：（見九十二年一月二十八日書狀、審理卷第三０頁、第六四背面至六六頁背面）⑴原告於九十年三月一日與甲○○簽訂「台灣養老乃瀧加盟契約書（下稱：加盟
契約）」，並附有「台灣養老乃瀧加盟店營運規則」，被告庚○○為連帶保證人。因莊君違約，原告受有債務不履行等損害或代墊費用：
①房屋租金廿六萬元、勞保費用八萬一千四百七十元、健保費用三萬零五百一
十八元。（債務不履行損害）②莊君另積欠九十二年二月貨款九萬零一百八十五元、九十年三月份貨款五萬
三千二百五十九元、四月份貨款三萬九千一百零一元、五月份貨款四萬五千五百五十一元、六月份貨款五千七百八十元。（加盟契約書營運規則第十二條第四款，同時構成無因管理）③九十年三月份加盟權利金一萬七千一百五十八元、九十年四月份加盟權利金
一萬三千三百七十九元、九十年五月加盟金一萬三千二百五十一元、九十年六月份加盟金一萬五千八百七十四元（依照加盟契約第九條及加盟營運規則八條請求）。
④九十年三、四月營業稅四萬四千四百零七元，五、六月營業稅四萬零五百三十七元。
⑵依兩造加盟契約第一條：「⑴．．．所有經營責任歸乙方（被告莊君）單獨負
責．．．」、第九條：「⑴乙方（被告）．．．應自加盟店營業開始之月份起至本契約終了為止，必須支付所定之加盟權利金。⑵加盟權利金之細節由營運規則規定之。」第十五條：「⑴．．．乙方必需從甲方指定之業者處購入甲方指定之器材、食品原料等。⑵指定商品的品名、指定業者採購等之細節，均依營運規則之規定。」。但是被告甲○○與原告簽立加盟契約並以原告「養老乃瀧居酒屋」餐廳對外營業後，遲未申請設立公司，致原告公司於移交本件餐廳予原告後，形式上仍以其名義對外負相當之責任。
⑶房屋租金廿六萬元、勞保費用八萬一千四百七十元、健保費用三萬零五百一十八元方面：
按讓渡合約書第六條（應係第七條）規定「九十年三月一日前，養老國際八德店所產生之一切營運管銷費用由甲方負責，之後所產生之一切營運管銷、法律問題、概由乙方全權負責。」，第五條（應係第六條）約定「乙方應儘速申請公司，並辦理發票申請作業，期間三十天」。是以莊君應負擔自九十一年三月一日起經營養老國際八德店所產生之一切營運管銷費用，並應三十日內完成公司設立及申請發票，在此期間原告同意被告暫時以甲方名義對外營業，但被告依前揭約定仍應對原告負擔全部營運管銷費用。
而管銷費用內涵包含使用店面之代價及支付員工薪資，此由加盟契約第一條（2）「從業員、店鋪、資金之自行調配責任從業員、店鋪、資金之調配均屬乙方（即被告）責任．．．（下略）」，即可明瞭。被告始終未支付三、六月之房租及三、四、五、六月之員工勞、健保費用，原告於此期間仍為名義上承租人及僱傭人，無奈只得為被告墊付前開費用，是被告不履行其義務造成原告受有支出前開費用之損害，依照加盟契約書營運規則第廿三項後段及民法第二二
六、二一三、二一六條之規定當就原告所受損害負擔損害賠償責任。⑷貨款方面：
九十二年二月份庫存貨款九萬零一百八十五元，雙方曾於移交時已將店內庫存貨款盤點完畢，讓渡契約第八條（應係第九條）約明應於三月廿日前以現金清償原告完畢，但莊君迄未支付。被告莊君自三月份起即陸續以原告名義向指定廠商振農食品行等訂購貨品，卻未依加盟契約書營運規則第十二條第四款及民法第三四五、三六七條規定向廠商付款，原告無奈只得為被告墊付前開費用，是被告不履行其義務造成原告受有支出前開費用之損害，依照加盟契約書營運規則第廿三條後段及民法第二二六、二一三、二一六條之規定，當就原告所受損害負擔損害賠償責任。縱認原告對被告無請求權利，則被告依民法第一七六條無因管理之規定，亦應賠償原告前開營運上必要及有益費用。
⑸權利金方面：
九十年三月份一萬七千一百五十八元、四月份一萬三千三百七十九元、五月一萬三千二百五十一元、六月份一萬五千八百七十四元，依照加盟契約第九條及加盟營運規則八條，被告應付當月營業額的百分之三給付原告權利金；原告依據莊君當月營業額計算，莊君應給付原告前述權利金。
三、被告甲○○主張「．．．被告甲○○於簽約後向本件店面出租人請求替換租約時遭拒．．．且本件店面出租人向被告甲○○表示『因原告嚴重違反房屋租賃契約中不得轉租第三人之規定，故請原告及被告立即依該房屋租賃契約將本件店面回復原狀並交還予出租人』等語，致被告甲○○因欠缺房屋租賃契約，及本件店面之消防安全檢查不合格等原因，而無法『申請公司，並辦理發票申請作業』．．．」等情。但是：（第三六、三七頁）⑴甲○○於受讓本件店面後，遲不依讓渡契約書第五條（實為第六條）約定之期
限內自行申設公司及申請發票營業，仍以原告公司名義對外營業，且不支付讓渡金、貨款、營業稅等一切費用，致影響原告公司權益甚鉅，屢經於九十年六月七日發文、及同年六月十九日以律師函催告。
⑵承上，被告甲○○經原告公司屢為催告後，始於九十年八月一日以謙禧國際股
份有限公司名義，與本件店面房屋出租人重新簽訂租約，並行公證。足見其說詞並不可信。
⑶又甲○○原係以訴外人柯秋淨為發票人支票交付原告公司，用以支付本件三十
萬元讓渡金。然該等支票到期後竟遭退票，甲○○則又改執發票人為謙禧公司之同額支票乙紙與原告公司換票，經遵期提示亦遭退票。是以被告持謙禧公司支票與原告公司換票，及其以謙禧公司就本件店面與出租人訂定租約等情，可見被告斯時係擬以謙禧公司名義於本件店面營業。而再觀諸謙禧公司登記資料，可知謙禧公司於九十年五月間即已核准設立，益見被告前開主張均非事實。
四、被告屢稱未取得承租房屋權利故未取得房屋使用權，顯無理由：（四至七見六六頁背面至六七頁）查莊君自承於九十年三月一日起即自行使用係爭房屋開始營業，卻屢稱原告未移轉房屋承租權而無法營業。按依讓渡合約書之內容觀之，原告僅負有使被告於約定地址繼續營業之義務，是否移轉承租權與被告至多僅屬請求租賃保證金有無理由之問題。被告確實自九十年三月一日起於約定地址繼續營業（有卷內進貨單據為證），更於同年八月一日（此為公證日期，實際簽約日期應更早）以謙禧國際股份有限公司名義自原告手中承接租賃權利。是原告依約履行，被告卻以無關二事相互混淆。原告（即反訴被告）並無違約情事。
五、原告歷次去函僅催告被告履約，尚未行使解約權利：查原告歷次去函乃催告被告履約，未為解除契約之意思表示。（第六七頁）
六、原告與被告間之債權契約並非無效：查被告引用最高法院八十八年台上字第一四四七號判決明文指出「．．．承租人就『租賃讓與契約』與如不能取得出租人之同意，無法為租賃權之移轉時，其與第三人間之債權契約雖屬給付不能（事後不能），對第三人故應負擔債務不履行之責任，然承租人與第三人間之債權契約並非無效．．．」。再查自民法第二四六及三五０條之意旨觀之，在物之買賣中，以不能之給付為契約之標的者，契約故屬無效；然在權利移轉契約中，出賣人負有擔保權利存在之義務，縱標的權利給付不能，雙方所為之債權契約仍屬有效，是原被告間債權契約並非無效，而被告自九十年三月一日起便於約定地址自行營業，亦無任何損失可言。
七、關於被告答辯狀（四）所主張九十年三至六月信用卡消費資料─五十六萬三千六百四十七元，原告不爭執這部分金額。九十年四、五月租金是莊君支付的，總共二十六萬元，原告也不爭執。證人已證明被告一直都在營業，至於被告所說刷卡機問題，按讓渡合約應由被告在一個月內備妥。另外，被告七月份支票就跳票，九月份也有再開支票但還是跳票；如當時合約已解除，被告七月份不會再付款。（第七八至八０頁）
（叁）證據：
支付命令卷：㈠讓渡合約書、㈡支票與退票理由單、㈢租約、支票、勞健保繳
款單、營業稅繳款單台灣板橋地方法院案審理卷：㈠加盟契約乙件。㈡財產資料清單。㈢欠款單據
及支票本院審理卷：
㈠公司登記資料乙件。㈡公證書及租約各乙件。㈢支票三紙及退票理由單二紙。㈣簽收單乙件。㈤支票及退票理由單各乙紙。㈥支票四張。㈦欠費明細及收據各乙張。㈧收據二張。㈨盤點表乙份。㈩送貨單乙份。繳款書二張。營業報表乙份。
明細表一份（九十二年九月二十六日提出）
貳、被告方面：
（壹）聲明：
一、本訴方面：⑴駁回原告之訴及假執行之聲請。⑵訴訟費用由原告負擔。（第二一頁）
二、反訴方面：（第一七頁）⑴反訴被告應給付反訴原告叁拾萬元，及自反訴狀繕本送達反訴被告之翌日（即九十二年九月十七日）起算至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⑵反訴之訴訟費用由反訴被告負擔。
訴訟標的：民法第二百二十七條、第二百二十七條之一
（貳）陳述：（本反訴合併辯論。一至三見第二一至二五頁，四見第三九至四０頁，五見第六九至七一頁，六見第七八至八０頁，七見一七至二０頁）
一、不爭執事項：⑴被告甲○○曾於九十年二月二十八日及同年三月一日與原告公司分別簽訂本件「讓渡合約書」及「養老乃瀧居酒屋加盟契約書」。
⑵被告戊○○、庚○○等人確係上開本件「讓渡合約書」及「養老乃瀧居酒屋加盟契約書」之保證人。
⑶對於原告公司所提出之本件「讓渡合約書」及「養老乃瀧居酒屋加盟契約書」等契約內容之真正，並不爭執。
二、本件係因可歸責於原告之事由，致原告原告未依約將本件店面租賃物使用權及其他相關權利移轉予被告甲○○，則被告甲○○即無給付訟爭款項之義務：
⑴由本件「讓渡合約書」、原告公司委請陳麗真律師於同年六月十九日所發存證
信函、原告公司管理部於同年月七日所發信函」等內容，可知被告甲○○向原告所買受者係本件「養老國際八德店之全部營業權利及義務」─即由被告甲○○向原告頂讓（即概括承受）之本件「養老國際八德店之全部營業權利及義務」─俗稱「店面營業權買賣」：即包括該店內現有設備、生財器具、使用商標權利（即ＣＩＳ）、營業權利及向房屋出租人續租房屋（即店面）等與餐廳營業相關之全部權利及義務均在內。其中又以「買受人得向房屋出租人續租、使用房屋（即店面）」之店面租賃物使用權利最為重要。易言之，原告應就本件「店面營業權買賣契約」最重要之部分─即店面營業權利買受人（即被告甲○○）得向房屋出租人續租、使用本件店面等最重要之部分，負起權利瑕疵擔保責任。
⑵詎料原告明知伊與本件店面出租人丙○○、乙○○等人間訂有租約，租賃期間
係自八十八年七月一日至九十三年六月三十日為止共計五年，期間不得轉租、頂讓等。原告竟故意隱匿上情，致甲○○陷於錯誤而分別簽訂上述「讓渡合約書」及「養老乃瀧居酒屋加盟契約書」。「讓渡合約書」第一、二、四條（實為第五條）、第五條（實為第六條）等約定，均明顯牴觸原告與屋主租約。
⑶再者，本件店面之消防安全檢查不合格等原因，而無法「申請公司，並辦理發
票申請作業」。更甚者，原告公司竟又故意隱匿於本件店面後方置放餐廳冷凍除之違章建築（拆除公文案號：北工設字第九０六一九三七五００號）之事實，而未於簽約以前告知被告。
⑷原告在最後他們九十年六月十九日解除契約，發票也不給我們就解除契約，所
以我沒辦法使用。（第四五頁）
三、原告公司不得將本件店面轉租、頂讓予被告甲○○續租、使用，否則屋主得以違約為由而收回店面，致甲○○自受讓本件店面時起即無法營業。但原告隱瞞此情與被告簽約，顯屬可歸責於原告，原告勢必為不完全給付，且該其他部分之履行，對於被告並無利益之事實，是被告甲○○自得依民法第二百二十六條第二項、第二百二十七條第一項、第二百六十四條第一項、第三百四十九條、第三百五十條、第三百五十三條等規定，拒絕原告請求。
四、依據最高法院八十八年台上字第一四四七號判決意旨「．．．承租人就『租賃讓與契約』與如不能取得出租人之同意，無法為租賃權之移轉時，其與第三人間之債權契約雖屬給付不能（事後不能），對第三人故應負擔債務不履行之責任．．．」；原告依讓渡合約、加盟契約應將八德店之「租賃權」移轉予莊君，否則原告僅須訂立「現有設備、生財器具買賣契約書」即可。而屋主丙○○、乙○○多次在九十年三月間，向莊君表表示不同意原告將房屋及租賃權利移交予莊君；莊君遂於同年十二月二十一日以存證信函向原告抗議。且由於莊君無法取得房屋租賃契約致未能申請發票，均係可歸責於原告。故原告應負債務不履行責任。
五、原告與房東丙○○、乙○○所訂租約，已遭房東以原告違約為由而終止，押租金四十二萬元抵充租金及違約金。再者，原告公司係於九十年六月間即已委請陳麗真律師發函通知被告甲○○「依法解除」本件契約。易言之，原告自九十年三月至六月間「依法解除」契約為止之四個月內，均未能依約將系爭「養老乃瀧八德店」點交予被告甲○○經營，即係原告公司自己經營系爭「養老乃瀧八德店」。甲○○即無須支付任何讓渡金、加盟權利金。
九十年三月至六月間之信用卡消費部分之營業收入均由原告公司所直接收取並入帳，且現金收入部分則全數用於支付員工薪資、水電費等營業上所必要之開銷等。則就原告自己經營「養老乃瀧八德店」所衍生之「房屋租賃保證金」、「房屋租金」、「員工勞、健保費」、「貨款」、「營業稅」等營業相關費用，即應由原告公司自行負擔，而無向被告甲○○請求給付之理。
九十年三月至六月之營業收入共計為一百九十八萬八千七百五十三元（含信用卡消費部分之營業收入五十六萬三千六百四十七元在內），是養老乃瀧八德店於九十年三月至六月共計四個月之信用卡消費部分之營業總收入五十六萬三千六百四十七元悉由原告公司所直接收取並入帳，以抵充保證金及讓渡金，且其餘現金收入一百四十二萬五千一百零六元均全數用於支付系爭「養老乃瀧八德店」之員工薪資、水電費等營業上所必要之開銷等，原告竟又向鈞院訴請被告甲○○重覆給付讓渡金三十萬元及保證金（即房屋押租保證金）四十二萬元，即可證知原告公司之主張顯非正確。
六、九十年四、五月租金是我付的，總共二十六萬元。原告與原來屋主還沒解約，保證金還在屋主那邊，原告未解約，拿不回來，不應向我們主張。九十年六月原告發函與我們解約，直到八月時訂好新租約才能營業，中間那段期間我都無法營業。。是原告未盡到房租轉換之義務，所以我們（延至七月份以後）才營業。
七、由於原告違反其與房東租約，隱匿此情違法轉租予被告，構成不完全給付，應賠償下列損害：
⑴財產上之損害（即反訴原告誤信契約有效而支出有利於反訴被告之費用）：
共計九萬七千四百元①本件店面之修繕費用：二萬零七百元。
②將本件店面回復原狀之費用：七萬六千七百元。
⑵非財產上之損害：
即因反訴被告債務不履行致反訴原告之人格權受損害之金額：二十萬二千六百元。
合計為三十萬元，反訴原告依據上開民法第二百二十六條第一項及第二項、第二百二十七條第一項、第二百二十七條之一等規定，請求反訴被告賠償損害
（叁）證據：被證一：原告租約一份被證二：原告信函與律師函各一份被證三：信用卡付款明細一份被證四：協調資料一份被證五：原告管理部於九十年六月七日所發之「管字第９００６０１號函」影本乙份。
被證六：被告信函一份聲請訊問證人房東丙○○與乙○○，請原告捷供九十年三月至六月信用卡消費收
入相關單據、九十年七月以後相關單據、發票反證一：修繕費用收據影本乙份。
反證二：回復原狀之費用收據影本乙份。
理 由
壹、本訴方面：
一、訴之追加方面：原告起訴時僅列甲○○為被告，金額如訴之聲明第一、二項總合；嗣於九十二年一月二十八日將上述請求分為二項，分別追加保證人戊○○、庚○○為被告。被告雖不同意此一追加。但本院於九十二年十月九日當庭准許追加，先予說明。
二、雙方同意、不爭執事項：⑴被告甲○○曾於九十年二月二十八日及同年三月一日，就原告八德店現有設備
及生財器具，分別與原告簽訂讓渡合約及加盟契約（含營運規則）。戊○○、庚○○分係上開合約保證人、連帶保證人。
⑵讓渡合約書有下列規定：（見支付命令卷）
第四條「養老國際八德店讓渡金為新台幣叁拾萬元整，養老國際八德店房屋保
證金為新台幣肆拾貳萬元整，．．乙方（即被告莊君）承諾於正式移交完成起二個月期間攤還完成給甲方（即原告）．．．」。
第五條（應係第六條）「乙方應儘速申請公司，並辦理發票申請作業，期間三
十天」第六條（應係第七條）「九十年三月一日前，養老國際八德店所產生之一切營
運管銷費用由甲方負責，之後所產生之一切營運管銷、法律問題、概由乙方全權負責。」第八條（應係第九條）「乙方於物料點交完成後，該物料款項須於三月二十日
前以現金支付甲方。」⑶加盟契約設有下列規定（見台灣板橋地方法院審理卷第二七至五０頁）
第一條：「⑴．．．所有經營責任歸乙方（莊君）單獨負責．．．」「⑵「從
業員、店鋪、資金之自行調配責任從業員、店鋪、資金之調配均屬乙方（即被告莊君）責任．．．」第九條：「⑴乙方（被告莊君）．．．應自加盟店營業開始之月份起至本契約
終了為止，必須支付所定之加盟權利金。⑵加盟權利金之細節由營運規則規定之。」第十五條：「⑴．．．乙方必需從甲方指定之業者處購入甲方指定之器材、食
品原料等。⑵指定商品的品名、指定業者採購等之細節，均依營運規則之規定。」。
加盟契約書營運規則第十二條第四款第二目：「乙方在接到（貨款）金額通知
時，應把款項匯到甲方所指定的銀行戶頭，．．．」加盟契約書營運規則第二十三條本文後段「．．．又若因乙方違約而造成甲方損害時，乙方也必須賠償甲方之損失」。
⑷原告前向丙○○、乙○○承租八德店房屋，租賃期間係自八十八年七月一日至
九十三年六月三十日為止共計五年，契約言明不得轉租、頂讓（見支付命令聲請狀證二、被證一）。
⑸九十年三至六月份，八德店信用卡消費營業額五十六萬三千六百四十七元。
⑹原告於九十年六月七日、十九日先後發文予被告莊君，催繳金錢；十九日信函
限定莊君於三日內支付七十五萬一千元，否則即解除契約（見被證二）。莊君事後支付其中三萬一千元瓦斯保證金。餘款並未支付。
三、爭執要旨：⑴莊君是否應支付讓渡金三十萬元、房屋租賃保證金四十二萬元？
原告主張被告須依約支付；被告否認此一義務，認為原告不完全給付，且原告與房東租約尚未解除，不能取回保證金。
⑵原告九十年六月十九日函是否發生解約效力？
原告主張只是催告莊君履約，並未解除契約。被告辯稱原告催告後逕行解約。⑶原告是否違約轉租房屋致被告不能經營八德店？原告否認轉租、頂讓影響被告營業，被告辯稱轉租、頂讓無效而影響其經營。
⑷莊君應否支付聲明二所示款項：
原告主張依據債務不履行損害賠償請求權、無因管理等項，被告應支付上述款項，被告認為原告未依約履行轉換租約等項，不必支付此等費用。
四、莊君是否應支付讓渡金三十萬元、房屋租賃保證金四十二萬元？原告主張被告須依約支付，讓渡契約並未因九十年六月十九日信函解除。被告否認此一義務，認為原告不完全給付，且原告與房東租約尚未解除，不能取回保證金；何況原告在九十年六月十九日信函已發生解約契約效力。經調查：
⑴按讓渡契約第四條「養老國際八德店讓渡金為新台幣叁拾萬元整，養老國際八
德店房屋保證金為新台幣肆拾貳萬元整、瓦斯保證金叁萬壹仟元．．．，乙方（即被告莊君）承諾於正式移交完成起二個月期間攤還完成給甲方（即原告）．．．」。此為雙方所不爭執，且有契約書可證（見支付命令聲請狀證物）；則被告即應據以支付七十五萬一千元，至於原告與房東間租約則係另一關係。⑵但是，被告遲未支付上述款項時，原告於九十年六月十九日發函催討，要求被
告三日內支付上述款項共七十五萬一千元，否則即解除契約，此有存證信函影本一份可證（見被證二）。莊君既積欠其中讓渡金三十萬元、房屋租賃保證金四十二萬元，依存證信函即已發生解除契約效力。又，存證信函雖提及莊君未付權利金，但是並未就此等金錢定期催告，故加盟契約不受存證信函所影響。⑶原告雖稱上述信函並無解除契約效力，惟與存證信函明白彰顯意義不符，並非可取。
因此，讓渡契約第四條雖明定莊君有支付訴之聲明第一項七十二萬元之義務，但是該件契約業經解除，則原告不得再據以主張權利。
五、原告轉租八德店等事項方面：原告否認轉租、頂讓影響被告營業，被告辯稱轉租、頂讓無效而影響其經營。經調查：
⑴按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。
⑵八德店本係原告向丙○○、乙○○承租，租賃期間係自八十八年七月一日至九
十三年六月三十日為止共計五年，契約言明不得轉租、頂讓；此為雙方所不爭執，已如前述。該件租約第八條規定「乙方未經甲方同意，不得私自將租賃房屋（店屋）權利全部或一部出借、轉租、頂讓或以其他變相方法由他人使用房屋（店屋）。」，則原告於租期將八德店頂讓予被告，僅係原告對於房東丙○○等人有無違約情事，黃君等人得依約行使相關權利，該租約並非當然無效，莊君亦非必然無法經營使用該店。故原告頂讓八德店予莊君，並非「給付不能」。
⑶出租人丙○○（乙○○兄弟）就轉租後營運情形證稱：（見第六一至六三頁）
「（養老國際股份有限公司租約期間，你有無阻止甲○○使用本件房屋？）沒
有。」「（原告要轉給謙禧經營時，你有無說要得到你們同意？）時間很久我記不得
了。」「（九十年三月到六月有無禁止養老國際股份有限公司在原址做生意？）沒有
。」「（當時與養老國際股份有限公司還未解約，為何與謙禧公司簽約？）我不知
道。」「（〔謙禧公司〕簽約時有無說要做何使用？）就是要作養乃老瀧店。我不知
為何要換一個人來簽約我不清楚，原來就是在做這個店。」「（承租人從原告改成謙禧公司你是否同意？）他們說還是要做那個店，但是
換人承租我也同意讓他做。」依據黃君證詞可知，房東並不在乎原告將該屋頂讓予他人營業，房東亦不曾出面阻止莊君、謙禧公司在該處繼續經營養老乃瀧八德店。是以，原告雖違反與黃君等人租約，但是黃君均未反對，對於莊君營業即無影響。
⑷再者，被告空言因換約不順致影響發票取得，亦欠缺相關事證；至於被告指稱
八德店違建、消防安檢不合格，亦未提出相關資料佐證，何況莊君事後仍在該走申設謙禧公司營業，益徵此部分說詞並不可取。
因此，被告聲稱因原告違約頂讓等情而影響八德店營業，並非實情。
六、莊君應否支付聲明二所示款項：原告主張依據債務不履行損害賠償請求權、無因管理等項，被告應支付上述款項，被告認為原告未依約轉換租約等項，不必支付此等費用。經調查：
⑴加盟契約與讓渡契約設有下列規定，已如二所述：
加盟契約第一條：「⑴．．．所有經營責任歸乙方（莊君）單獨負責．．．」
「⑵「從業員、店鋪、資金之自行調配責任從業員、店鋪、資金之調配均屬乙方（即被告莊君）責任．．．」第九條：
「⑴乙方（被告莊君）．．．應自加盟店營業開始之月份起至本契約終了為止
，必須支付所定之加盟權利金。⑵加盟權利金之細節由營運規則規定之。」第十五條：「⑴．．．乙方必需從甲方指定之業者處購入甲方指定之器材、食
品原料等。⑵指定商品的品名、指定業者採購等之細節，均依營運規則之規定。」。
加盟契約書營運規則第十二條第四款第二目：「乙方在接到（貨款）金額通知
時，應把款項匯到甲方所指定的銀行戶頭，．．．」加盟契約書營運規則第二十三條本文後段「又若因乙方違約而造成甲方損害時，乙方也必須賠償甲方之損失」。
讓渡契約第五條（應係第六條）「乙方應儘速申請公司，並辦理發票申請作業，期間三十天」。
讓渡契約第六條（應係第七條）「九十年三月一日前，養老國際八德店所產生
之一切營運管銷費用由甲方負責，之後所產生之一切營運管銷、法律問題、概由乙方全權負責。」讓渡契約第八條（應係第九條）「乙方於物料點交完成後，該物料款項須於三
月二十日前以現金支付甲方。」⑵是以，依照加盟契約第一條第二款，使用店面之代價及支付員工薪資，亦應由
莊君負責。被告始終未支付三、六月之房租及三、四、五、六月之員工勞、健保費用；原告於此期間仍為名義上承租人及僱傭人，只得為被告墊付前開費用（房屋租金廿六萬元、勞保費用八萬一千四百七十元、健保費用三萬零五百一十八元），此有明細表及原證六至證八之支票、單據可證。被告未依約支付上述款項，依照加盟契約書營運規則第廿三項後段，莊君應賠償此部分損害。
⑶貨款方面：
①九十二年二月份庫存貨款九萬零一百八十五元，雙方曾於移交時已將店內庫
存貨款盤點完畢，依讓渡契約第八條（應係第九條）應於九十年三月廿日前以現金清償原告完畢；莊君同意支付此一金額（但金額載為十萬元），此有支付命令聲請狀證一文件、原證九盤點表可證。而讓渡契約既經解除，故原告不得再據以主張權利。此一給付內容為金錢，不生民法第二百二十六條之「給付不能」問題，也不符合無因管理。故原告此一主張於法不合。
②九十年三月份貨款五萬三千二百五十九元、四月份貨款三萬九千一百零一元
、五月份貨款四萬五千五百五十一元、六月份貨款五千七百八十元。此部分款項業由原告支付，此有原證十送貨單可佐；依加盟契約書營運規則第十二條第四款第二目，被告自應支付此部分貨款，其遲未付款，原告得依債務不履行主張此一損害。
⑷權利金方面：
依照加盟契約第九條及加盟營運規則八項規定應對原告給付加盟權利金即當月營業額的百分之三；原告依據莊君當月營業額計算（見證十送貨單），被告莊君應支付權利金數額為九十年三月份一萬七千一百五十八元、四月份一萬三千三百七十九元、五月一萬三千二百五十一元、六月份一萬五千八百七十四元，亦屬於債務不履行損害賠償。
⑸營業稅方面：
原告主張代為支付九十年三、四月營業稅四萬四千四百零七元，五、六月營業稅四萬零五百三十七元。但是，發票並未規定於加盟契約，而係規定於讓渡契約第五條（應係第六條），該契約既經解除，原告亦不得據以主張權利。
⑹至於莊君辯稱原告自九十年三月至六月間「依法解除」契約為止之四個月內，
均未能依約將「養老乃瀧八德店」點交予被告甲○○經營，實係原告公司自己經營「養老乃瀧八德店」云云；但查被告於九十年七月二日信函、同年十二月二十一日存證信函均僅就頂讓等情節與原告交涉，此有信函二件可證（見台灣板橋地方法院九十二年度訴字第八九號案卷六六至六九頁）；如莊君有數月未能經營該店，何以當時未向原告異議？所辯應非實情。至於莊君當時是否仍使用原告發票、信用卡刷卡機等情，亦與何人應負擔「房屋租金」、「員工勞、健保費」、「貨款」、「營業稅」等無關。
因此，原告主張被告尚應支付五十七萬五千三百四十一元損害賠償、加盟契約費用，合計為五十七萬五千三百四十一元，確係真正。其主張莊君欠付九十二年二月份庫存貨款九萬零一百八十五元、九十年三、四月營業稅四萬四千四百零七元，五、六月營業稅四萬零五百三十七元，均與加盟契約無涉；被告辯稱無須支付此等款項，應予採信。
七、從而，原告依據約定債務不履行損害賠償請求權、加盟契約之貨款與權利金條款、連帶保證債務清償請求權提起本訴，請求被告莊君、劉君連帶給付五十七萬五千三百四十一元及自九十二年三月十五日起（即劉君收受書狀次日）至清償日止，按年息百分之五計算之利息，合於法律規定，應予准許；其餘各項請求為無理由，應予駁回。
八、原告陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應予駁回。
九、因本案事證已臻明確，雙方其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此說明。
貳、反訴方面：反訴原告主張反訴被告違反其與房東租約，隱匿此情違法轉租予反訴被告，構成不完全給付。惟反訴被告否認此情。經本院調查後，認定反訴被告頂讓八德店予反訴原告，並未影響雙方之契約履行（見右述壹之五），則反訴原告主張其因此受有不完全給付之損害─財產方面九萬七千四百元、非財產上損害二十萬二千六百元，即非事實。其依據民法二百二十六條第一、二項、第二百二十七條第一項、第二百二十七條之一請求反訴聲明第一項所示金錢，於法不合，應予駁回。
叁、綜上所論，本訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，
應分別依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第七十八條，判決如主文。（一、二審訴訟費用係指法院所收取費用與送達費用，不含律師費等費用。）中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十一 日
民事第二庭法官 吳燁山右為正本係照原本作成。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應按對方人數提出影本，免附郵票）。並按民事訴訟法第七十七條之十六、之十三、台灣高等法院九十二年八月六日（九二）院田文公字第０三０二八號函（逾十萬元之部分，均提高十分之一之裁判費）繳納上訴費；計算公式可自司法院網站之「民事事件新制徵收費用標準」閱覽、下載。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十一 日
書記官 柯月英