臺灣臺北地方法院民事判決 92年度訴字第3758號原 告即反訴被告 己○○原 告即反訴被告 辛○○原 告即反訴被告 庚○○原 告即反訴被告 丙○○原 告即反訴被告 乙○○前列五人共同訴訟代理人 黃碧芬律師被 告即反訴原告 子○○被 告即反訴原告 丑○○被 告即反訴原告 癸○○○被 告即反訴原告 壬○○被 告即反訴原告 丁○○被 告即反訴原告 戊○○前列六人共同訴訟代理人 簡炎申律師
林光彥律師上列當事人間遷讓房屋等事件，本院於民國93年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落台北縣新店市○○段蘆竹濫小段一六一地號土地遷讓返還原告己○○、辛○○及庚○○。
被告應將坐落台北縣新店市○○段蘆竹濫小段一六一地號、一五七─八地號、一六一─五地號、三六五─七地號土地其上未做保存登記之建物兩棟（即門牌台北縣新店市○○路○段○○○巷○號、五號房屋）遷讓返還原告丙○○、乙○○，並自民國九十二年六月十日起至遷讓上開房屋之日止，按月給付原告丙○○、乙○○新台幣壹萬肆仟玖佰柒拾元。
被告應給付原告己○○、辛○○、庚○○新台幣陸拾萬元，及自民國七十七年五月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項原告己○○、辛○○、庚○○如以新台幣壹佰壹拾陸萬元為原告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣參佰肆拾陸萬肆仟伍佰元為原告己○○、辛○○、庚○○供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項原告丙○○、乙○○如以新台幣貳拾玖萬元為原告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣捌拾伍萬陸仟元為原告丙○○、乙○○供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項原告己○○、辛○○、庚○○如以新台幣陸拾萬元為原告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣貳拾萬元為原告己○○、辛○○、庚○○供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告先位之訴及備位之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張
（一）坐落台北縣新店市○○段蘆竹濫小段161號地號土地係原告己○○、辛○○、庚○○所共有，應有部分各1/3，原告己○○、辛○○（由原告丙○○代理）及庚○○與被告子○○、丑○○、周永利（即被告癸○○○、壬○○、丁○○、戊○○之被繼承人）於民國77年5月14日訂有不動產交換合約書，原告己○○、庚○○及辛○○已依契約約定將系爭土地暨其上未做保存登記之建物兩棟，即門牌號碼為台北縣新店市○○路○段○○○巷○號、5號交付給被告子○○、丑○○、周永利占有使用，原告己○○、辛○○、庚○○雖一再請求被告子○○、丑○○、周永利交付辦理土地移轉登記、房屋稅籍移轉登記之印章、關資料，以便辦理上開土地移轉登記及房屋稅籍移轉登記，惟本訴被告子○○、丑○○、周永利均置之不理，被告子○○、丑○○、癸○○○、壬○○、丁○○及戊○○之行為，依民法第367條、第398條及第234條規定即屬受領遲延，原告己○○、丙○○、庚○○既已定相當期限，發函催告其等履行，其等於期限內仍不履行，本訴原告己○○、丙○○、庚○○即於92年6月9日依據民法第254條規定發函通知被告解除本件不動產交換合約書，本件不動產交換合約書既已合法解除，被告依民法第259條第1款及民法第767條之規定，即應返還系爭土地予原告己○○、辛○○、庚○○。
（二）本件互易契約之中，被告應給付給原告之河川地使用權，事實上被告沒有河川地使用權，而且依據土地法第14條規定，私人根本不可能有河川地使用權，其標的為自始不能，原告應給付365地號土地中之100坪，因兩造未確定範圍，標的也不確定，均造成無效，因此此二筆標的互易約定是無效的，除去此部份，契約有效部份，只剩建物交換及161地號土地之移轉是有效的，本件原告催告被告依約履行時，既已依該不動產交換合約書約定，提出系爭161地號土地暨前開未辦保存登記之建物兩棟等該不動產交換合約書其他有效部分，則原告所為催告即係符合債務本旨，因此原告嗣後所為解除契約之意思表示已合法生效。設若本院認為兩造之給付標的均有不能之情形，且無法分辨互易的對價關係時，本互易契約均歸於無效時，原告自得本於民法第767條規定，請求被告返還系爭土地予原告己○○、辛○○、庚○○。
（三）原告丙○○、乙○○為坐落新店市○○段蘆竹濫小段161地號、157-8地號、161-5地號、365-7地號土地其上未辦保存登記建物兩棟即門牌台北縣新店市○○路○段○○○巷○號、5號房屋之所有權人，原告丙○○及乙○○亦同意以系爭房屋做為上開不動產交換合約書互易之標的，本件不動產交換合約書已經解除或無效，已如前述，故被告占有系爭房屋之法律上正當權源已不存在，原告丙○○、乙○○爰依據民法第767條前段規定，訴請被告遷讓返還坐落台北縣新店市○○段蘆竹濫小段161號地號、157-8地號、161-5 地號、365-7地號土地其上未辦保存登記建物兩棟（即門牌台北縣新店市○○路○段○○○巷○號、5號房屋）。
（四）本件系爭土地之公告現值為新台幣（下同）3,464,500元，且系爭房屋之課稅現值為128,500元，故系爭土地及房屋之申報總價為3,593,000元，其年息10％，即為359,300元，換算每月租金為29,941元。本件不動產交換合約書已於92年6月9日解除，故本訴被告6人占有系爭房屋係屬無權占有。而無權占有他人房屋可能獲得相當於租金之利益又為社會通常之觀念，原告丙○○及乙○○爰依據民法第179條規定，請求被告自92年6月10日起至遷讓上開房屋之日止，按月給付本訴原告丙○○、乙○○29,941元。
（五）原告己○○、辛○○及庚○○與被告子○○、丑○○及周永利簽訂該不動產交換合約書時，本訴原告曾以土地銀行忠孝分行票號CB0000000號、面額600,000元之支票一紙，支付保證金予本訴被告，雙方並約定，於系爭不動產過戶完畢時，本訴被告應將保證金如數歸還本訴原告。上開不動產交換合約書業已解除，已如前述，原告己○○、辛○○及庚○○爰依據民法第259條第2款及第203條規定，請求被告還前開所受領之保證金600,000元，並附加自77年5月14日起至清償日止，按年利率5%所計算之法定利息。爰聲明：
（一）被告應將坐落台北縣新店市○○段蘆竹濫小段161號地號土地遷讓返還原告己○○、辛○○及庚○○。
（二）被告應將坐落台北縣新店市○○段蘆竹濫小段161號地號、157-8地號、161-5地號、365-7地號土地其上未辦保存登記建物兩棟（即門牌台北縣新店市○○路○段○○○巷○號、5號房屋）遷讓返還原告丙○○、乙○○，並自92年6月10日起至遷讓上開房屋之日止，按月給付原告丙○○、乙○○29,941元。
（三）被告應給付原告己○○、辛○○及庚○○600,000元，暨自77年5月14日起至清償日止，按年利率5％所計算之法定利息。
（四）如受勝訴判決，原告願供擔保請准予宣告假執行。
二、被告辯稱：
（一）系爭契約並未由原告合法解除，被告占有系爭土地及房屋為有權源。原告解除契約之理由，乃原告片面主張被告有受領遲延之情形，惟被告根本沒有受領遲延之情形，被告早依約將相關辦理所需之證件，交付與當時原告指定之代書甲○○辦理，詎不知何故，原告竟於78年4月13日將前交付之證件以掛號信件退還，此後屢經催告，仍置之不理，被告更於81年1月27日即委由胡文英律師致函原告，定期催告原告前來履約。是延遲辦理者，係屬原告，絕非被告。其後，被告接獲92年5月9日黃碧芬律師代原告所發之來函，被告隨即配合提出需蓋章在情理內必予配合之意，原告遲至5月22日方另以信函要求被告攜帶印章、契稅及增值稅金於5月28日至黃碧芬律師處辦理不動產移轉登記相關事宜。就稅金之部分，依當初契約所約定者，超過260,000元之部分本應歸屬原告負擔，惟被告為早日了結相關爭執，仍依約攜帶印章前往處理，並協調有關稅金負擔之事宜。詎料，5月28 日當天，原告竟仍無理要求被告等人負擔契稅及增值稅等，而對辦理直潭段蘆竹濫小段365地號100坪土地移轉之事則支吾其詞，最後並因而拒絕辦理相關移轉手續。
（二）原告雖主張其有通知履約，但其實根本並未能依債之本旨為提出給付。原告既然無法提出當初雙方所約定之契約標的（365地號之100坪土地），其所提出之給付即非依債務本旨者，從而不生提出之效力，被告自得拒絕受領，無須負遲延責任。原告根本無法提出其於契約中承諾一併移轉之蘆竹濫小段365地號土地100坪。此自系爭土地於77年5月14日訂立系爭契約，除分割出之365-4地號外，均由甲○○代書代理於78年12月間將所有權全部移轉予名家建設股份有限公司。而分割出之365-4地號，則再於78年11 月3日再分割出365-5、365-6、365-7及365-8地號。其中365-4地號於78年11月4日移轉登記予訴外人林進忠、365-5於87年9月14日移轉登記予訴外人許雅琳、365-6於82年1月15日移轉登記予訴外人賴怡均。是於原告就系爭契約所訂之365地號土地應移轉100坪（折合330.58平方公尺）部分，僅餘365-7及365-8二筆土地，但365-7土地面積僅11平方公尺，365-8則亦僅184平方公尺，即合計共195平方公尺（折合約59坪），其遠不足契約所定之面積。則原告於前揭催告時，早已無法按債務之本旨提出足夠之系爭土地移轉予被告。則催告履約甚至再據以主張解約均屬無效。
（三）原告當年違約在先拒不辦理系爭不動產過戶事宜，而今又拒不提出土地辦理移轉，被告並無受領遲延可言，從而原告並未取得民法第254條解除契約之權利。系爭契約既未合法解除，則其效力仍然繼續存在，而得做為被告占有系爭土地及建物之合法權源，被告無須返還土地及建物，亦無不當得利之情形，原告之請求為無理由。系爭不動產交換合約書既尚未解除，則關於原告請求之保證金600,000元，自須依照該合約書之約定處理。該合約書約定：「俟前述標的全部過戶完畢同時，甲方（即被告）將保證金如數無息歸還乙方（即原告）。」，今原告尚未提出直潭段蘆竹濫小段365地號100坪之土地以供移轉過戶，其餘土地建物原告亦拒絕辦理過戶，何來「全部過戶完畢」可言，從而被告尚無須負返還此筆款項之責任。爰聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）如為不利於被告之判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）坐落台北縣新店市○○段蘆竹濫小段161號地號土地係原告己○○、辛○○、庚○○所共有，應有部分各1/3，原告己○○、辛○○（由原告丙○○代理）及庚○○與被告子○○、丑○○、周永利（即被告癸○○○、壬○○、丁○○、戊○○之被繼承人）於77年5月14日訂有不動產交換合約書。雙方約定：被告將原向原告己○○、辛○○、庚○○承租之台北縣新店市○○段蘆竹濫小段365地號之承租權，連同地上建物（門牌號碼台北縣新店市○○路○段○○○巷○○號）及建物前方河川地之使用權（連同所有地上物）一併交付原告己○○、辛○○、庚○○，原告己○○、辛○○、庚○○則將台北縣新店市○○路○段○○○巷○號、台北縣新店市○○路○段○○○巷○號之建物，連同坐落基地台北縣新店市○○段蘆竹濫小段161地號之土地，及其後相連之同段365地號土地面積100坪之所有權一併過戶予被告以為交換。
（二）原告己○○、庚○○及辛○○已依契約約定將系爭土地暨其上未做保存登記之建物兩棟，即門牌號碼為台北縣新店市○○路○段○○○巷○號、5號交付給被告占有使用。
四、按以不能之給付為標的者，其契約無效，民法第246條第1項定有明文。又法律行為之標的須適法、妥當、可能、確定，法律行為若不具備該等一般生效要件，該法律行為即屬無效。故法律行為之標的若不確定，則該法律行為即因為不具備一般生效要件，而不生效力。又在契約依其給付目的或給付內容如係可分時，如其中一部無效時，固有民法第111條但書之適用，但是在衡酌契約目的或給付內容無法明確分析出有效及無效之部分時，自應直接適用民法第111條之規定，認為該契約全部無效。經查：
（一）本件系爭不動產交換合約書內就約定原告己○○、庚○○及辛○○應將台北縣新店市○○段蘆竹濫小段365地號土地100坪移轉登記予被告部分，惟系爭365地號土地面積逾100坪，且雙方所約定原告應移轉登記予被告之100坪土地，究竟係屬於何處之100坪土地，於締約當中及締約後並未完成協調並指界，因此該100坪土地究係在何特定部分並不確定等情，業據證人甲○○到庭結證稱：「…365地號部分，因為他們約定的是100坪，這100坪要如何分割，必須要由雙方當事人自行協調，當時他們無法完成協調，所以當時並無法辦理365地號的過戶…。」、「（問當時365地號是否兩造無法確定合約中提到的100坪，是在何特定部分？）是。當時是約定365地號分割出來的100坪，只要與161地號相連即可，但並未特定是哪一部分。」等語明確。系爭365地號面積100坪之土地既無法特定係在何部分，則該不動產交換合約書就系爭365地號土地100坪之約定，即因標的不確定致欠缺一般生效要件而無效。
（二）本件系爭不動產交換合約書內就約定被告應將台北縣新店市○○段蘆竹濫小段365地號建物前方之河川地之使用權交付予原告己○○、庚○○及辛○○部分，經查，河川區域內登記為財政部國有財產局管理之國有土地，於河川主管機關辦理撥用前，除業經財政部國有財產局及所屬分支機構依規定出租者，基於信賴及法律保護原則，在不影響國家利益及無違約情事，得規定辦理續租外，餘不再辦理出租或為其他處理行為等情，有財政部國有財產局台灣北區辦事處93年12月23日台財產北管字第0930046985號函在卷可稽，系爭台北縣新店市○○段蘆竹濫小段365地號建物前方之河川地之前並未經國有財產局辦理出租等情，為兩造所不爭執，揆諸前揭函文，已不得再辦理出租或其他處理行為，是被告前揭將系爭365地號前方之河川地之使用權交付予原告己○○、庚○○及辛○○之約定，係屬客觀給付不能，依民法第246條第1項之規定，該約定係屬無效。
（三）綜上，本件互易契約中，被告應給付給原告己○○、庚○○及辛○○之河川地使用權，因被告並無河川地使用權，其標的為自始不能，而原告己○○、庚○○及辛○○應給付之系爭365地號土地中之100坪，因兩造未確定範圍，標的不確定，均造成無效。而由系爭契約書各個給付義務之內容觀之，亦無法認為前揭原告己○○、庚○○及辛○○應給付被告之不確定之100坪土地，與被告應給付原告己○○、庚○○及辛○○之河川地使用權兩者間，於排除其他互易之給付時正好處於對價關係，是系爭契約顯非一部無效，而係全部無效至明。
五、次按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，民法第767條前段定有明文。經查，本件互易契約係屬全部無效之情形，已如前述，是被告占有坐落台北縣新店市○○段蘆竹濫小段161號地號之土地，及門牌台北縣新店市○○路○段○○○巷○號、5號之房屋，即無正當權源，而原告己○○、辛○○及庚○○係系爭161地號土地之所有權人，原告丙○○、乙○○係系爭3號、5號房屋之所有權人，是原告基於所有物返還請求權，請求被告將坐落台北縣新店市○○段蘆竹濫小段161號地號之土地遷讓返還原告己○○、辛○○及庚○○，及被告應將座落新店市○○段蘆竹濫小段161號地號、157-8地號、161-5地號、365-7地號土地其上未辦保存登記建物兩棟（即門牌台北縣新店市○○路○段○○○巷○號、5號房屋）遷讓返還原告丙○○、乙○○，即有理由。
六、再按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。又於城市地方租用房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價額年息10%為限，而前開規定於租用基地建築房屋之情形準用之，土地法第97條第1項、第105條亦分別定有明文。另土地法第97條第1項規定所謂之土地價額，依同法施行細則第25條之規定，係指法定地價而言，而土地法第148條規定土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，故土地法第97條所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價。至於公有土地以公告地價為申報地價，免予申報，平均地權條例施行細則第21條亦有明定。經查本件系爭房屋位於台北縣新店市，屬於城市地方，自有前開規定之適用。而無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益亦為社會通常之觀念（最高法院六十一年台上字第一六九五號判例參照），則原告丙○○、乙○○依不當得利之法律關係，請求被告給付無權占有系爭房屋所獲得相當於租金之利益，即屬有據。又查系爭房屋坐落位置在台北縣新店市之河川地旁，本院審酌系爭房屋之坐落位置、繁榮程度、經濟用途、被告使用所能獲利之情形等因素，認原告請求被告無權占有系爭房屋相當於租金之不當得利，按系爭土地之申報地價（即公告地價）之總價額年息5%計算，尚屬允當。本件系爭土地之公告現值為3,464,500元，且系爭房屋之課稅現值為128,500元，故系爭土地及房屋之申報總價為3,593,000元，其年息5％，即為179,650元，換算每月租金為14,970元。是原告丙○○、乙○○依據民法第179條規定，請求被告自92年6月10日起至遷讓上開房屋之日止，按月給付本訴原告丙○○、乙○○14,970元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
七、未查，原告己○○、辛○○及庚○○與被告子○○、丑○○及周永利簽訂該不動產交換合約書時，原告己○○、辛○○及庚○○曾以土地銀行忠孝分行，票號CB0000000號，面額600,000元之支票一紙，支付保證金予被告等情，為兩造所不爭執，而系爭不動產交換合約係屬無效，已如前述，被告受領前述保證金600,000元，即無法律上之依據，是原告己○○、辛○○及庚○○依據民法第179條之規定，請求被告返還前開所受領之保證金600,000元，並附加自77年5月14日起至清償日止，按年利率5%所計算之法定利息，即屬有據。
八、從而，原告依民法第767條、第179條之規定，請求被告給付如主文所示，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
九、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免予假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失其附麗，應併予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：系爭不動產交換合約書尚未解除，已詳如本訴部分所述，因此反訴被告即應依據系爭契約之約定履行契約義務。依據系爭「不動產交換合約書」之約定，兩造間乃成立互易契約，而系爭互易契約中反訴被告應履行之契約義務為將以下四項不動產之所有權或事實上處分權移轉於反訴原告：（一）台北縣新店市○○路○段○○○巷○號之建物；（二）台北縣新店市○○路○段○○○巷○號之建物；（三）台北縣新店市○○段蘆竹濫小段161地號之土地；（四）台北縣新店市○○段蘆竹濫小段365地號100坪之土地。茲分述如下：
（一）台北縣新店市○○路○段○○○巷○號之建物：反訴原告業依約當時立即遷離，並將台北縣新店市○○段蘆竹濫小段365地號45坪土地之承租權、台北縣新店市○○路○段○○○巷○○號之建物所有權及建物前方河川地之使用權，交付予反訴被告，後亦由反訴被告拆除該等地上物並再售予第三人興建房屋完畢。惟反訴被告卻藉詞拖延，經反訴原告多次催告後，仍遲不辦理土地及建物移轉登記手續。按兩造間系爭合約雖約定將台北縣新店市○○路○段○○○巷○號房屋之「所有權」過戶予反訴原告。惟因該建物並未辦理第一次保存登記，故不能辦理所有權移轉登記。今兩造雖使用「所有權」之文字，但兩造既明知系爭建物為未辦理第一次保存登記之建築物，則其意思表示之真意係就「事實上處分權」為讓與及移轉。而在實務上，對於此種未辦理第一次保存登記之建築物，由於並無建物登記，因此往往以房屋稅「納稅義務人」表彰所有權人或事實上處分權人之地位，，因此反訴原告爰請求判決命反訴被告將系爭建物之房屋稅納稅義務人依反訴原告各應分得之比例，變更為反訴原告，詳如反訴先位訴之聲明第一項。若院認為先位聲明無理由，反訴原告備位聲明確認系爭建物之事實上處分權歸屬反訴原告所有，詳如反訴備位訴之聲明第一項。
（二） 台北縣新店市○○路○段○○○巷○號之建物：此部分之法律
關係與第一部分相同，茲不贅述，並合併為反訴先位訴之聲明第1項及反訴備位訴之聲明第1項。
（三）台北縣新店市○○段蘆竹濫小段161地號之土地：就本件系爭房屋座落基地部分前經測量，其業表明系爭房屋座落之基地（即圖上標示Ｂ部分）分屬四筆土地，其中161 及365-7地號係屬反訴被告所有，至另2筆之157-8及161-5部分，為訴外人之國有土地。則反訴原告僅就反訴被告所有之土地部分命依約負移轉土地之責，詳如反訴聲明第2項（先位備位皆同）。
（四）台北縣新店市○○段蘆竹濫小段365地號100坪之土地：該標的乃為可得確定，因系爭契約並無因標的不確定而無效之情形。本件系爭契約所約定之標的為「其（台北縣新店市○○段蘆竹濫小段161地號）後相連之同段365地號土地面積100坪」，因此兩造間已就債之種類（與台北縣新店市○○段蘆竹濫小段161地號土地相連之同段365地號土地）、債之數量（面積100坪）明確約定，因此縱使位置未特定，其仍已成立種類之債。且因其表示之種類並非任何土地，而係限制在「與台北縣新店市○○段蘆竹濫小段161地號土地相連之同段365地號之土地」，係在特定範圍內。因此，系爭契約並無標的不確定之情形，該契約並非無效，乃為有效之契約。然就此台北縣新店市○○段蘆竹濫小段365地號土地100坪部分，反訴被告與反訴原告方於77年5月14日簽訂協議書，反訴被告卻立即於78年間移轉於案外人名家建設股份有限公司等第三人，反訴被告就系爭契約所訂之365地號土地應移轉100 坪（折合330.58平方公尺）部分，僅餘365-7及365-8二筆土地，但365-7土地面積僅11平方公尺，365-8則亦僅184 平方公尺，即合計共195平方公尺（折合約59坪），其遠不足契約所定之面積，已構成給付不能之情形，此時反訴原告所應請求者，即為基於民法第226條可歸責於債務人給付不能之債務不履行損害賠償請求權。查前述台北縣新店市○○段蘆竹濫小段365地號之土地，已於86年6月17日合併於同段154地號，其公告現值為每平方公尺20,500元。系爭標的為100坪，合為330.58平方公尺，故其價值為6,776,890元（計算式：20,500×330.58=6,776,890），此即應為反訴原告所受之損害程度，反訴被告應賠償之。故請求如反訴訴之聲明第三項。爰聲明：
（一）先位訴之聲明
１、反訴被告應將台北縣新店市○○路○段○○○巷○號、台北縣新店市○○路○段○○○巷○號之建物房屋稅納稅義務人變更為反訴原告子○○1/3、丑○○1/3、癸○○○1/12、壬○○1/12 、丁○○1/12、戊○○1/12。
２、反訴被告應將如附圖所示之台北縣新店市○○段蘆竹濫小段161地號中之161B部分、及台北縣新店市○○段蘆竹濫小段365-7地號中之365-7Ｂ部分之土地移轉登記於反訴原告子○○1/3、丑○○1/3、癸○○○1/12、壬○○1/12、丁○○1/12、戊○○1/12。
３、反訴被告應給付反訴原告6,776,890元，及自起訴狀繕本
４、反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）反訴備位訴之聲明
１、確認台北縣新店市○○路○段○○○巷○號、台北縣新店市○○路○段○○○巷○號之建物事實上處分權屬反訴原告子○○1/3 、丑○○1/3、癸○○○1/12、壬○○1/12、丁○○1/12、戊○○1/12。
２、反訴被告應將如附圖所示之台北縣新店市○○段蘆竹濫小段161地號中之161Ｂ部分、及台北縣新店市○○段蘆竹濫小段365-7地號中之365-7Ｂ部分之土地移轉登記於反訴原告子○○1/3、丑○○1/3、癸○○○1/12、壬○○1/12、丁○○1/12、戊○○1/12。
３、反訴被告應給付反訴原告6,776,890元，及自起訴狀繕本
４、反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告辯稱：
（一）反訴原告在反訴先位聲明第2項請求反訴被告將房屋稅所有人變更為反訴原告之名義，然查依據房屋稅條例第4條規定，未辦理保存登記之房屋課稅義務人是占有的話，反訴原告就可以自行辦理了，何須反訴被告辦理？再者稅籍變更是公法上權利義務關係，也不是普通法院審判範圍，反訴原告之主張不合法、無理由，應予駁回。
（二）系爭不動產交換合約書業已合法解除或無效，故反訴原告依該不動產交換合約書，請求反訴被告將台北縣新店市○○段蘆竹濫小段161地號中之161Ｂ部分及同段365-7地號中之365-7Ｂ部分土地移轉登記於反訴原告，並將台北縣新店市○○路○段○○○巷○號、5號之建物房屋稅所有人變更為反訴原告，或備位確認前開房屋之事實上處分權屬於反訴原告，及請求反訴被告給付反訴原告6,776,890元整之損害賠償，均無理由，應予駁回。
（三）退步言之，縱認系爭合約書尚未合法解除，惟查，細閱該合約書可知，反訴被告僅以新店市○○路○段○○○巷○號、5號建物與新店市○○段蘆竹濫小段161地號土地及同段365地號土地面積100坪等不動產與反訴原告交換，並未曾以新店市○○段蘆竹濫小段365-7地號中之365-7Ｂ部分土地與反訴原告交換。則反訴原告請求反訴被告將前開土地移轉登記予反訴原告即無法律上依據，應予駁回。
（四）反訴原告主張反訴原告應給付其6,776,890元等語，惟78年之365地號，嗣後已分割成數地方，加以當時又未確定移轉之100坪在那一個範圍，365地號分割後各地號之公告現值均不同，差異懸殊，反訴原告憑何用距離3號、5號房屋甚遠之新地號價值的損害賠償計算標準？而如果反訴原告主張將原365地號土地分割之新地號移轉登記給反訴原告，又如何能主張全部之損害呢？反訴原告之主張相互矛盾。且兩造間之互易契約是77年5月14日訂立，反訴原告是92年10月23日才提起反訴，反訴被告主張時效抗辯。
（五）退萬步言之，本院如認反訴原告之主張有理由，反訴被告亦可主張民法第264條第1項規定之同時履行抗辯權：本件反訴被告與反訴原告所訂定系爭不動產交換合約書明白約定，反訴原告應將新店市○○路○段○○○巷○○號前方河川地之使用權（連同所有地上物）一併交付予反訴被告，且系爭合約書所載「河川地之使用權（連同所有地上物）一併交付」等語，當事人之真意並非僅指將河川地上之地上物交付，實係指將河川地之使用權連同地上物一併交付之意。惟反訴原告至今均未將雙方約定之河川地使用權交付予反訴被告，則反訴被告就反訴原告之請求爰依據民法第264條第1項規定行使同時履行抗辯權。
（六）退步言之，縱認反訴原告就系爭臺北縣新店市○○段蘆竹濫小段365地號100坪之土地，以給付不能為由，請求損害賠償為有理由，惟查，反訴原告以系爭365地號土地經合併為154地號土地之公告現值每平方公尺20,500元，計算系爭365地號100坪土地之價值，顯然過高，因為系爭365地號土地原屬林地，其嗣後雖變更為建地，並與其他地號土地合併為臺北縣新店市○○段蘆竹濫小段154地號土地，但系爭365地號土地於分區使用上，仍屬水質水量保護區並依都市計畫程序劃定為水源特定區土地，依法可減免地價稅、土地增值稅、贈與稅及遺產稅，故系爭土地之市價顯較公告現值為低，因此反訴原告以系爭土地之公告現值每平方公尺20,500元，計算系爭365地號土地100 坪之價值顯屬過高，應予以酌減。爰聲明：
（一）反訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。
三、經查，系爭不動產交換合約係屬無效，已如前述，故反訴原告依據契約關係，請求反訴被告履行契約之義務，將台北縣新店市○○路○段○○○巷○號之建物、台北縣新店市○○路○段○○○巷○號之建物、台北縣新店市○○段蘆竹濫小段161地號之土地之所有權或事實上處分權移轉於反訴原告，並請求反訴被告對於移轉台北縣新店市○○段蘆竹濫小段365地號100坪土地給付不能之損害賠償，即屬無據。從而，反訴原告依據契約關係，請求反訴被告為其先位聲明及備位聲明之給付，並無理由，應予駁回。因反訴原告之訴業經駁回，反訴原告假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
參、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
肆、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第85條第1項，第390條第2項、第392條第2項判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 14 日
民事第六庭 法 官 郭美杏以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 3 月 22 日
書記官 潘惠梅