臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度訴字第三七一三號
原 告 丙○○○
樓訴訟代理人 乙○○律師被 告 佳懿建設股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 謝家健律師當事人間酌減違約金等事件，本院於九十二年十月十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應於原告返還台北縣中和市○○段五九四、五九四－一、五九四－二地號所有權應有部分拾萬分之參拾貳之土地之同時，給付原告新臺幣柒拾壹萬陸仟元及自民國九十二年八月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告新臺幣拾壹萬陸仟玖佰捌拾伍元及自民國九十二年八月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾叁萬捌仟陸佰陸拾陸元供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣柒拾壹萬陸仟元為原告預供擔保得免假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣參萬捌仟玖佰玖拾伍元供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣拾壹萬陸仟玖佰捌拾伍元為原告預供擔保得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）捌拾捌萬肆仟肆佰捌拾伍元及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告係於民國八十一年九月十三日承購坐落台北縣中和市○○段五九四、五九五地號土地之「摩天東帝市F８棟第十九樓之房屋乙戶，及所屬應有部分土地，與地下第六層編號緣原告係於民國（下同）八十一年九月十三日與被告佳懿建設股份有限公司簽訂房地預定買賣合約書（原證一，下稱系爭房地買賣契約），及停車位預定買賣契約書（原證二、下稱系爭停車位買賣契約），承購坐落台北縣中和市○○段五九四、五九五地號土地之「摩天東帝市」Ｆ８棟第十九樓之房屋乙戶，及所屬應有部分土地，與地下第六層編號第Ａ８４號之停車位乙個，買賣價金為房屋部分一百七十三萬三千元、土地部分二百一十一萬七千元、停車位部分一百三十萬元，總計為五百一十五萬元，付款方式為除房屋價款一百一十六萬三千元、土地價款一百五十二萬七千元、停車位價款九十萬元，合計為三百五十九萬元，係由原告辦理銀行貸款外（請參見原證一第四條第一項、原證二第十一條等約定），其餘價金共計一百五十六萬元，則係由原告依系爭房地買賣契約第三條第一項約定及所附「房地買賣價款分期付款表」（原證一），以及系爭停車位買賣契約第十一條與所附「停車位付款明細表」等工程進度分期繳付（原證二第十二條等參照），合先敘明。
二、查兩造簽訂系爭房地與停車位買賣契約之後，原告即依約按時繳納各期款項，共計一百五十四萬元，此有被告開立之交屋繳款通知單（原證三）及各期款項之發票與匯款單等為證（原證四），原告並已依約給付管理基金、印花稅、代書費等各項規費共計一十一萬六千九百八十五元，此亦有前開交屋繳款通知單（原證三）、訂戶預估應付費用明細表（原證五）及土地銀行匯款單等可稽（原證六），是以原告業已給付被告共計一百六十五萬六千九百八十五元。
三、按「甲方（即原告）有下列情事之一者，乙方（即被告）得解除本契約，甲方並應無條件配合辦理撤回原土地現值申報及相關手續，甲方已繳價款悉數作為違約金概不退還。⑵依本約第四條、第七條及第十一條經乙方通知辦理貸款手續、產權移轉手續及交屋手續，逾期達十五日以上，經乙方催告仍為配合辦理者」，系爭房地買賣契約第十五條定有明文（原證一），另依系爭停車位買賣契約第六條之約定：「本買賣標的之產權移轉處理、稅費負擔、違約罰則、解約事項及其他約定，依本大樓房屋土地預定買賣契約書中之約定處理」（原證二），查被告係於八十八年三月十八日以永和郵局第三支局第二四四號存證信函向原告表示，若原告未於函到七日內依約辦理產權及對保手續，被告將依系爭房地買賣契約第十五條違約規定辦理，解除雙方買賣契約，並沒收原告已繳價款云云（原證七），而原告因故迄今尚未辦理產權移轉及對保手續，故系爭房地及停車位等買賣契約已於八十八年三月下旬即遭被告解除，原告依系爭買賣契約所繳付之一百六十五萬六千九百八十五元均為被告沒收，併予敘明。
四、被告解除系爭房地及停車位等買賣契約，並沒收原告已繳之價款作為違約金，惟系爭違約金佔總價款之比例近百分之三十，依向來之實務見解顯屬過高，懇請鈞院依法裁減，逾越裁減數額之違約金，被告沒收即非有據，原告自得依民法有關不當得利之規定請求被告返還：
（一）按「約定之違約金額過高者，法院得裁減至相當之數額」，民法第二百五十二條定有明文。查系爭房地及停車位等買賣契約均業經被告解除，已如前述，則縱使被告之解約及沒收原告已繳之價款作為違約金等均屬合法，惟若系爭之違約金額過高，依前開民法第二百五十二條之規定，法院仍得裁減至相當之數額，則逾此數額之違約金，則因給付之原因已失，被告之沒收即非有據，原告自得依民法第一百七十九條不當得利之規定，請求被告返還之，合先敘明。
（二）次按台灣高等法院九十一年度上易字第七七五號民事判決闡釋：「依財政部核定之八十九年度營利事業各業所得額及同業利潤標準所載「房地產買賣屋興建投資」之同業利潤標準淨利潤為百分之十二，該利潤標準為財政部每年就營利事據各業抽樣調查，以一般同業之收入支出成本為憑，並徵詢各同業公會之意見而核定，已涵蓋同業客觀事實、社會經濟情況在內，自得為本件違約金酌減之依據…違約金係以確保債務之履行為目的，本院參酌內政部八十九年三月二十七日台內（八九）地字第八九九○一三號函公告修正之預售屋買賣契約書範本第二十四條第二款規定，買方違反付款條件及方式之規定者，賣方得沒收最高不得超過房地總價百分之十五計算之金額及民法第二百零五條所定最高利率不超過週年百分之二十之立法精神，並審酌前述一切情狀、社會經濟狀況及兩造之利益損害，認系爭房地買賣契約經解除時之違約金應以其房地總價四百八十萬元之百分之十五即七十二萬元為限始為允當」（原證八），另按台灣高等法院九十年度上字第一三七四號民事判決亦採相同見解，認為預售屋之賣方所得沒收之違約金應參照財政部每年核定之同業淨利標準，及內政部編印之預售屋買賣契約書範本等相關規定，以買賣總價百分之十五計算為允當（原證九），均可資參照。
（三）查原告遭被告沒收充作違約金之已繳價款為一百五十四萬元，占總價款五百一十五萬元之百分之二十九‧九，惟查被告係於八十八年三月間解除系爭房地及停車位等買賣契約，而當年度「不動產興建投資」業之同業利潤標準為百分之十四，此有財政部頒訂之營利事業各業所得額及同業利潤標準可稽（原證十），另依內政部九十年九月三日台（九十）內中地字第九○八三六二八號公告修訂之預售屋買賣契約書範本第二十七條第二項規定，買方違反付款條件及方式之規定者，賣方得沒收最高不得超過房地總價百分之十五計算之金額（原證十一），揆諸前開判決意旨，及「不動產興建投資」業之所得額與同業利潤標準，與內政部頒訂之預售屋買賣契約書範本第二十七條第二項等規定，應認被告解除系爭房地與停車位等買賣契約所得沒收之違約金，應以其總價五百一十五萬元之百分之十五即七十七萬二千五百元為限，始為允當，然被告沒收原告之違約金竟有一百五十四萬元之多，是以被告沒收之金額逾越七十七萬二千五百元之部分，即七十六萬七千五百元，顯非有據，應依民法有關不當得利之規定予以返還。
五、末按原告業依系爭房地買賣契約第九條及系爭停車位買賣契約第六條等約定，繳納印花稅、公證費、代書費、管理基金等規費共計一十一萬六千九百八十五元，均有單據為憑（原證三、原證五、原證六參照），惟查此等費用並非系爭房地及停車位買賣契約所約定之價款，被告無權予以沒收，而應於契約解除之後，依系爭房地買賣契約第十五條第三項之約定，及民法第二百五十九條等規定回復原狀返還原告，況且系爭房地及停車位等買賣契約既經解除，系爭房地及停車位均應返還被告，則因原告已支出有關系爭房地及停車位之相關規費及稅負，被告即無庸為重複支出，是以原告因此支出受有損害，而被告卻蒙受利益，且其得利係因契約解除而欠缺法律上之原因，是原告以不當得利法律關係請求被告返還前開費用，應屬正當。
六、按當事人固可自由約定違約金，然違約金如過高而顯失公平時，法院自得以職權酌減至相當金額，此為民法第二百五十二條之立法意旨，亦為最高法院判例所肯認：
（一）按「違約金之數額，雖許當事人自由約定，竟至超過其損害額，有顯失公平之情形時，本法則規定對於違約金額過高者，得由法院減至相當額數，以救濟之」，民法第二百五十二條之立法理由著有明文，另按最高法院十九年上字第一五五四號判例闡釋：「違約金本應推定為損害賠償之預約，與無償贈與契約不同。關於損害賠償之額數，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減」，均可供參酌。
（二）次按「私法自治」與「契約自由」固為民法基本原則之一，然私法自治與契約自由原則亦係以公平正義為其界限，故若當事人所約定之違約金過高而顯失公平時，法院自得以職權調整至符合公平之狀態，此為民法第二百五十二條之立法意旨，亦為前開最高法院判例所肯認，迺被告辯稱當事人既約定違約金，則已明知並預料不予履約之風險，故日後不得再請求法院酌減違約金云云，如此凡經當事人約定之違約金，無論其如何過高而顯失公平，法院均不得予以裁減，則民法第二百五十二條豈非形同具文，是被告所辯顯與民法第二百五十二條有違，已不足採，合先敘明。
七、次依最高法院判決意旨，法院應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形為準判斷違約金是否過高，至於債務人有無事先預估風險等主觀動機部分，則與當事人客觀上所受損害無涉，何況系爭預售屋買賣契約係被告單方擬訂之定型化契約，被告又係財力雄厚之建設公司，兩造之締約地位與能力相距懸殊，是被告辯稱原告已預估不履約之風險，故不得請求酌減違約金云云，有失公允，委不足採：最高法院四十九年台上字第八○七號判決指出：「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準」，可供遵循，而目前實務見解均以同業淨利潤標準作為判斷違約金是否過高之依據，蓋同業淨利潤標準為財政部每年就營利事業抽樣調查，以一般同業之收入支出為憑，並徵詢各同業工會之意見而核定者，已涵蓋同業客觀事實、社會經濟情況在內而訂定，自得採為被告所受損害之客觀標準（請參見原證八、原證九），至於債務人有無事先預估風險等主觀動機部分，既非社會經濟狀況，亦與當事人客觀上所受損害情形無涉，應不予考量。查被告辯稱原告早已預估不履約之風險，嗣見房價無上漲空間而故不履約，再以違約金過高請求酌減，欲全身而退，故不得酌減違約金云云，非但未予舉證，且空言主張以主觀動機判斷違約金是否過高，揆諸前開最高法院判決意旨，顯屬無稽，殊不足採，況斟酌兩造之締約地位，原告係經濟上居於弱勢之購屋者，反觀被告係財力雄厚之建設公司，且系爭預售屋買賣契約係被告單方擬訂之定型化契約，則原告有何能力於締約前評估風險而與被告議約？是被告所辯於法於理均有不符，實難採信。
八、查系爭違約金占買賣總價金近三成，而同業淨利潤標準僅為百分之十四，被告沒收之違約金顯屬過高，且原告所請求者，並非命被告返還全部違約金，僅係請求將違約金酌減至相當金額，逾越此金額之違約金，原告方請求被告返還，應屬公允：
（一）按本件買賣總價金為新台幣（下同）五百一十五萬元，原告已繳納之自備款為一百五十四萬元，此均為兩造所不爭，自堪認為真實，則原告遭被告沒收之違約金占總價款之百分之二十九‧九，近三成之多，則不論依原告主張以被告解約時即八十八年之「不動產興建投資」業之同業淨利潤標準百分之十四，或依被告主張以締約時即八十一年之同業淨利潤標準百分之十六，被告所沒收之違約金均屬過高，原告自得請求鈞院依民法第二百五十二條之規定將系爭違約金酌減至相當金額，先予敘明。
（二）次按原告所請求者，並非判命被告返還全部違約金，僅係請求將過高之違約金酌減至相當金額，逾越此金額之違約金，原告方請求被告返還，是原告之主張應屬公允，蓋縱使被告得解除契約沒收價金充作違約金，其沒收價金之範圍亦應合理，方屬妥當，而非任由被告包山包海、漫天要價，是原告參酌前開同業淨利潤標準，以及內政部編印之預售屋買賣契約書範本，即買方違反付款條件及方式之規定者，賣方得沒收最高金額不得超過房地總價百分之十五之相關規定（原證十一），認為被告得沒收之違約金應以系爭買賣總價金百分之十五為準計算，且此計算標準亦為台灣高等法院九十年度上字第一三七四號民事判決所採（原證九），是原告之請求應屬合法允當，如今原告所繳價金已遠超過該比例，懇請鈞院核減為該比例金額，逾越該比例金額之部分，被告沒收即非有據，原告自得依民法不當得利之法律關係請求被告返還。
九、另依鈞院判決意旨，銷售房屋之廣告佣金支出，應屬被告之成本，已算入被告之利潤，而房地價格下跌，則屬不可抗力之市場因素，兩者均非被告因解除系爭契約所受之損害，況被告又未舉證其數額，所辯實不足採：
（一）被告又辯稱：「被告興建系爭房屋既以出售為目的，因原告買受房屋後違約拒不履行，致經被告解除契約，原告為能如期履行債務，使被告未能獲得該出售系爭房屋之預期利益。且被告解除契約時，業已支出推銷系爭房屋之廣告佣金，移轉所生土地增值稅費，而房價疲軟下跌，均係由於原告未能如期履行債務，於解除契約前致被告所受損害與所失之利益，自均屬被告之損害」云云。
（二）惟查，鈞院八十八年訴字第四四二七號民事判決指出：「銷售佣金之損失部分：此部分之支出已算入被告之成本，應已計入被告之利潤中，被告不得抗辯此部分為其因解除契約所受之損害…本件被告抗辯系爭房地產自原告簽定系爭契約買受房屋後至解除契約時，房地價格已逐漸下降，惟此乃因不可抗力之市場因素，並非解除契約所產生之損害；另被告復抗辯解除契約後勢必另行銷售，惟就此部分係屬契約消滅後所生之損害，並非因原告本件之債務不履行所已生之舊賠償請求權，依上開說明，被告所辯亦非可採。」可資遵循。
（三）按被告並未舉證說明支出推銷系爭房屋之廣告佣金為何、房價下跌之情形又如何，亦未說明房價下跌與原告未能履約有何因果關係，是其所辯已不足採，實則廣告佣金本屬被告興建房屋已算入之成本，而房地價格下跌亦屬不可抗力之市場因素，與被告解除契約並無關聯，揆諸前開鈞院八十八年訴字第四四二七號判決意旨，廣告佣金及房地價格下跌均非被告解除契約所受之損害，至於被告出售系爭房屋之預期利益，被告已於解約沒收原告所繳之自備款中獲得，蓋被告於八十八年解約時之淨利潤標準，依財政部核定為百分之十四，此有財政部臺北市國稅局九十二年九月二十九日財北國稅審一字第○九二○○九一六八五號函可稽（原證十二），而系爭買賣總價金為五百一十五萬元，以淨利潤標準百分之十四計算，被告出售系爭房屋之預期利潤應為七十二萬一千元，然被告沒收原告之自備款達一百五十四萬元，顯然超出期預期利益逾一倍之多，是被告早已獲得其銷售系爭房屋之預期利益，至為灼然。
十、末按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之」，民法第二百五十九條定有明文，系爭買賣契約第十五條第三項亦約定：「本契約經解除者，除本契約另有規定外，雙方互負回復原狀之義務」，查原告除自備款外，另已繳納規費等其他費用共計一十一萬六千九百八十五元予被告，此亦為被告所不爭，惟此等費用既非買賣價款，被告不得予以沒收，而應於系爭買賣契約解除後，依前開系爭買賣契約第十五條第三項之約定，及民法第二百五十九條等規定回復原狀返還原告，併予敘明。
參、證據：提出下列證據為證。原證一：系爭房地買賣契約書影本乙份。
原證二：系爭停車位買賣契約書影本乙份。
原證三：交屋繳款通知單影本乙份。
原證四：發票及匯款單影本。
原證五：訂戶預估應付費用明細表影本乙份。
原證六：土地銀行匯款單影本乙份。
原證七：被告⒊⒙存證信函影本乙份。
原證八：台灣高等法院九十一年度上易字第七七五號民事判決影本乙份。
原證九：台灣高等法院九十年度上字第一三七四號民事判決影本乙份。
原證十：八十八年度營利事業各業所得額及同業利潤標準影本乙份。
原證十一：內政部頒訂之預售屋買賣契約書範本影本乙份。
原證十二：財政部臺北市國稅局九十二年九月二十九日財北國稅審一字第○九二○○九一六八五號函影本乙份。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、 原告之訴駁回。
二、 若受不利之判決，被告願供擔保請准予免為假行。
貳、陳述：
一、原告承購被告興建坐落台北縣中和市○○段五九四、五九五地號土地「摩天東帝市」大樓Ｆ８棟十九樓房地及地下六層編號Ａ８４號停車位壹位，分別訂有房地預定買賣契約書（原證一）及車位預位預定買賣契約書（原證二），總價金五百一十五萬元，經原告繳納自備款一百五十四萬元及費用預付款十一萬六千九百八十五元，被告不爭執。
二、被告為履行契約於八十七年間將系爭買賣應有土地持分產權，即台北縣中和市○○段五九四、五九四－一、五九四－二地號所有權應有部分十萬分之三十二（原基地五九四、五九五地號合併為五九四地號再為分割為五九四、五九四∣一、五九四∣二地號）移轉原告名下（被證一），詎其後原告拒不配合辦理房屋產權移轉手續及貸款對保用印手續，經被告催告仍未給付，為被告依系爭房地買賣契約第十五條第一項第二款及系爭停車位買賣契約第六條準用同上約定予以解除在案，為原告所不爭執（參見原告起訴狀事實理由欄三），惟已為移轉予原告之上該土地持分，原告並未回復返還移轉予被告，併予敘明。
三、查「甲方（即原告）有下列情事之一者，乙方（即被告）得解除本契約．．．甲方已繳價款悉數作為違約金概不退還。（２）依本約第四條、第七條及第十一條經乙方通知辦理貸款手續產權移轉手續及交屋手續逾期達十五日以上，經乙方催告仍未配合辦理者。」「本買賣標的之產權移轉處理、稅費負擔、違約罰則、解約事項及其他約定，依本大樓房屋土地買賣契約書約定之處理。」分別為系爭房地買賣契約書第十五條第一項第二款及系爭停車位買賣契約書第六條所明定。原告已繳價款一百五十四萬元依上揭約定業作為違約金由被告沒收，被告自無返還之義務，亦非不當得利。
四、按「私法自治」乃民事法律最高之指導原則，而「契約自由」原則乃「私法自治」在經濟活動規範上之具體表現。依此原則，當事人得依自由意思決定與何人以何種方式締結何種內容之契約，從而對契約雙方發生一定之拘束力，享受或負擔其法律效果。此「契約自由」原則為私法之基本原則，受到憲法之承認與保護，故法院亦應予以尊重，除非當契約自由原則之實質基礎｜｜「平等」未被落實，而於具體個案契約正義未能獲致實現之情形，法院始得介入外，原則上法院不能擅以「監護者」自居，以自己的價值判斷，變更契約之內容。民法第二百五十二條「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」之規定，既明訂於民法第二章債編總則，依照「體系解釋」之法律解釋方法，在判斷違約金是否過高時，除應審酌契約當事人之締約地位、一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形外，尤其不能將「契約自由」原則棄之不顧，過度干預契約當事人私經濟生活之安排，以致影響當事人於締約當時之風險損益訐估，破壞契約雙方於意思合致時之「主觀平衡」，甚至給予惡意違反契約者討價還價、規避風險之空間。總而言之，法院於適用民法第二百五十二條酌減違約金時，縱違約金約定之數額高於當事人所受之實際損害，若於契約正義無礙而非顯失公平，即不宜僅因一造當事人所受之損害低於違約金之數額，認兩造約定之違約金有過高之情事，而過度壓縮「契約自由」之空間。
五、經查：
（一）系爭不動產預定買賣契約書係兩造合意簽訂，相關權利義務之規範，契約書中定有明文，兩造自應同受拘束。又此契約對違約之規定，除對買方違約課以違約金之不利益外，當賣方違約時，依該契約第十五條第（二）項「乙方如有不建情事得加倍返還甲方已付價款解除本契約」之規定，亦課賣方應支付違約金之義務，契約雙方當事人之權利義務，堪稱對等，並無顯失公平之處。是未能履約之不利後果，原告早就知之甚詳，其即應審慎考慮履約之可能性及未能履約之風險，然其卻於訂定系爭契約後，任意不為履約而待被告合法解約，再主張違約金過高，請求法院酌減相當之數額。
（二）況契約中違約金之約定，就損害賠償預定之違約金，本有預先約定一定數額之違約金，俾免日後發生違約情事時舉證之累的目的，而懲罰性違約金之約定，則可藉由課處相當數額之違約金，達到強制當事人履約之目的，各有其約定之意涵，茍違約金之約定對契約當事人並無顯失公平之處，而契約當事人一方任意違約時訴請法院依職權酌減違約金，他方即須舉證證明實際所受損害數額等相關資料，以作為法院酌定違約金之標準，法院依職權介入審核違約金之數額反斲喪該項違約金約定之本意，亦與民法第二百五十二條立法意旨未合。然違約之不利益後果本應由違約一方承擔，原告空泛指摘違約金過高，請求法院依職權酌減云云，並無可採。
（三）就損害賠償預定之違約金，本有預先約定一定數額俾免日後發生違約舉證之累，而懲罰性違約金，則可藉由課處相當數額之違約金，達到強制當事人履約之目的，違約金既經約定，當事人就不予履約之風險實為其所明知並得預料，是否承擔損益亦經其評估而為選擇履約予否，若非有特別情事，如得予再請求法院為違約金之酌減，此既與違約金約定之本旨相違，並予惡意違約者討價還價之空間，而由未違約者承擔違約者之損失，顯非公平。原告承購伊始顯錯估經濟情勢欲投資以獲利，既見房價無上漲空間即竟故不履約，再以違約金過高請求酌減，欲全身而退，將投資風險拋由被告承擔，事亟明顯（被證二）。違約金具有強制履約之效果，並其損益風險乃得為預期，已如前述，原告寧願違約而不付款，已然接受違約罰則，若因得法院之酌減，而拒予履約以待，則無非鼓勵違約，自非酌減違約金之本意。
六、按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限」，「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」（民法第二一六條第一、二項參照）。被告興建系爭房屋既以出售為目的，因原告買受房屋後違約拒不履行，致經被告解除契約，原告未能如期履行債務，使被告未能獲得該出售系爭房屋之預期利益。且被告解除契約時，業已支出推銷系爭房屋之廣告佣金，移轉所生土地增值稅費，而房價疲軟下跌，均係由於原告未能如期履行債務，於解除契約前致被告所受損害與所失之利益，並非解除契約後所受之損害，自均屬被告之損害（被證三）。原告主張參酌解約當時不動產興建投資業同業利潤標準百分之十四及內政部九十年編印預售屋買賣契約書範本以違約金為總價百分之十五為限以被告沒收原告已繳價款超過總價百分之十五部分為不當得利請求返還，按
（一）同業利潤標準或可為同業可能利潤之參考，惟其係以利潤為據，若除利潤因解約未能取得並更有損害者，則礙難盡以同業利潤為被告解約所受損失之限制，本件原告故不履約者，在衡諸當時市場行情已下滑三成以上，寧與斷頭拋棄自備款而仍屬合算。被告非但不能取得預期利潤，並因此並有房價下跌低於成本之損害，按房地市場行情有其普遍性，既為原告不履行契約當時之依據，自應予以斟酌，否則概以係解約沒收之損害，並無因果關係論，顯致上述原告故為違約將損失風險拋棄由被告承擔之弊害，恐亦非法院依職權酌減違約金之本意。
（二）縱以同業利潤標準為參考，亦應以訂約當時之同業利潤標準為據，蓋系爭契約一經訂立買賣標的物及價金均為確定，被告既有請求價金之權利，價金亦逐為給付，預期之利潤已然確定，系爭契約係於八十一年九月間訂立，照當年度同業利潤標準亦應為百分之十六（被證四）。
（三）原告所提內政部九十年編印預售房屋買賣契約書範本固有違約金以總價百分之十五計算之例，惟查預售屋買賣契約書範本係八十五年始由內政部八十五年二月十六日台（八五）禸地字第八五七三六五號首為頒行，且依該範本賣方得沒收房地總價款百分之二十計算，並就使用注意事項十三違約金之約定，特為說明視簽約時社會經濟及房地產景氣狀況而定，是以買賣雙方簽約時仍應考量上開狀況磋商而定（被證五），足見範圍之限額僅為舉例，並非具體之限制，尤以本件訂約當時猶未有此範本，則系爭契約違約金之約定依契約書自由原則自應適用雙方合意之訂定以已繳價款作為違約金，無所謂參酌內政部訂頒契約範本有過高情事。
七、查「契約之解除雙方互負回復原狀之義務，民法第二百五十九條定有明文。此互負之義務，依同法第二百六十一條準用第二百六十四條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」退步言，本件如為違約金之酌減，則超過核減部分之違約金債權自不存在，原告所請求返還者仍為繳付之價金性質（最高法院八十八年台上字第七一六號判決參照），則被告依約履行所移轉之系爭房地基地即台北縣中和市○○段五九四、五九四－一、五九四－二地號所有權應有部分均為十萬分之三十二之土地於原告未返還前被告並行使同時履行抗辯權拒絕給付。
參、證據：提出下列證據為證。被證一：土地登記簿謄本乙件。
被證二：台中地方法院八十五年度訴字第二○七七號判決要旨影本乙則。
被證三：最高法院八十九年台上字第九○二號判決要旨影本乙則。
被證四：八十一年度同業利潤標準乙件。
被證五：內政部八十五年頒布預售屋買賣契約書範本及其使用說明節本乙件。
理 由
一、原告起訴主張其係於八十一年九月十三日承購坐落台北縣中和市○○段五九四、五九五地號土地之「摩天東帝市Ｆ８棟第十九樓之房屋乙戶，及所屬應有部分土地，與地下第六層編號緣原告係於民國（下同）八十一年九月十三日與被告簽訂房地預定買賣合約書，及停車位預定買賣契約書，承購坐落台北縣中和市○○段五九四、五九五地號土地之「摩天東帝市」Ｆ８棟第十九樓之房屋乙戶，及所屬應有部分土地，與地下第六層編號第Ａ８４號之停車位乙個，總計為五百一十五萬元，兩造簽訂系爭房地與停車位買賣契約之後，原告即依約按時繳納各期款項，共計一百五十四萬元，原告並已依約給付管理基金、印花稅、代書費等各項規費共計一十一萬六千九百八十五元，是以原告業已給付被告共計一百六十五萬六千九百八十五元。原告因故迄今尚未辦理產權移轉及對保手續，故系爭房地及停車位等買賣契約已於八十八年三月下旬即遭被告解除，原告依系爭買賣契約所繳付之一百六十五萬六千九百八十五元均為被告沒收。被告解除系爭房地及停車位等買賣契約，並沒收原告已繳之價款作為違約金，惟系爭違約金佔總價款之比例近百分之三十，依向來之實務見解顯屬過高，懇請鈞院依法裁減，應以其總價五百一十五萬元之百分之十五即七十七萬二千五百元為限，始為允當，是以被告沒收之金額逾越七十七萬二千五百元之部分，即七十六萬七千五百元，顯非有據，應依民法有關不當得利之規定予以返還。原告繳納印花稅、公證費、代書費、管理基金等規費共計一十一萬六千九百八十五元，惟此等費用並非系爭房地及停車位買賣契約所約定之價款，被告無權予以沒收，而應於契約解除之後，依系爭房地買賣契約第十五條第三項之約定，及民法第二百五十九條等規定回復原狀返還原告，是以原告因此支出受有損害，而被告卻蒙受利益，且其得利係因契約解除而欠缺法律上之原因，是原告以不當得利法律關係請求被告返還前開費用等語。
二、被告則以依系爭房地買賣契約書第十五條第一項第二款及系爭停車位買賣契約書第六條規定。原告已繳價款一百五十四萬元依上揭約定業作為違約金由被告沒收，被告自無返還之義務，亦非不當得利。法院於適用民法第二百五十二條酌減違約金時，縱違約金約定之數額高於當事人所受之實際損害，若於契約正義無礙而非顯失公平，即不宜僅因一造當事人所受之損害低於違約金之數額，認兩造約定之違約金有過高之情事，而過度壓縮「契約自由」之空間。依契約第十五條第（二）項之規定，亦課賣方應支付違約金之義務，契約雙方當事人之權利義務，堪稱對等，並無顯失公平之處。是未能履約之不利後果，原告早就知之甚詳，其即應審慎考慮履約之可能性及未能履約之風險，然其卻於訂定系爭契約後，任意不為履約而待被告合法解約，再主張違約金過高，請求法院酌減相當之數額。縱以同業利潤標準為參考，亦應以訂約當時之同業利潤標準為據，蓋系爭契約一經訂立買賣標的物及價金均為確定，被告既有請求價金之權利，價金亦逐為給付，預期之利潤已然確定，系爭契約係於八十一年九月間訂立，照當年度同業利潤標準亦應為百分之十六。原告所提內政部九十年編印預售房屋買賣契約書範本固有違約金以總價百分之十五計算之例，惟查預售屋買賣契約書範本係八十五年始由內政部八十五年二月十六日台（八五）禸地字第八五七三六五號首為頒行，且依該範本賣方得沒收房地總價款百分之二十計算，並就使用注意事項十三違約金之約定，特為說明視簽約時社會經濟及房地產景氣狀況而定，是以買賣雙方簽約時仍應考量上開狀況磋商而定，足見範圍之限額僅為舉例，並非具體之限制，原告所請求返還者仍為繳付之價金性質，則被告依約履行所移轉之系爭房地基地即台北縣中和市○○段五九四、五九四－一、五九四－二地號所有權應有部分均為十萬分之三十二之土地於原告未返還前被告並行使同時履行抗辯權拒絕給付等語置辯。
三、查原告主張其於八十一年九月十三日承購被告興建坐落台北縣中和市○○段五九
四、五九五地號土地「摩天東帝市」大樓Ｆ８棟十九樓房地及地下六層編號Ａ８４號停車位，總價五百一十五萬元，原告繳納自備款一百五十四萬元及費用預付款十一萬六千九百八十五元。其後原告未辦理房屋產權移轉手續及貸款對保用印手續，經被告催告仍未給付，為被告依系爭房地買賣契約第十五條第一項第二款及系爭停車位買賣契約第六條準用同上約定予以解除在案，原告繳納之一百六十五萬六千九百八十五元，均為被告所沒收等情，業據其系爭房地預定買賣契約書、車位預位預定買賣契約書，交屋繳款通知書、發票及匯款單、被告八十八年三月十八日存證信函、訂戶預估應付費用明細表、土地銀行匯款單影本在卷可稽，並為被告所不爭執，應認為真正。又查原告主張被告沒收原告已繳之價款作為違約金過高，應酌減違約金，應沒收之違約金應以總價百分之十五計算違約金為限，即七十七萬二千五百元等情，則為被告所否認，並為上開之辯詞。故本件爭執點在於違約金是否過高而應予酌減？茲分述如下：
（一）查爭房地買賣契約書第十五條第一項第二款及系爭停車位買賣契約書第六條係約定：「甲方（即原告）有下列情事之一者，乙方（即被告）得解除本契約．
．．『甲方已繳價款悉數作為違約金概不退還』。（２）依本約第四條、第七條及第十一條經乙方通知辦理貸款手續產權移轉手續及交屋手續逾期達十五日以上，經乙方催告仍未配合辦理者。」「本買賣標的之產權移轉處理、稅費負擔、違約罰則、解約事項及其他約定，依本大樓房屋土地買賣契約書約定之處理。」，而被告已合法解除契約，已如前述，則依上開約定原告給付之一百五十四萬元之價金應作為違約金由被告悉數沒收，惟依民法第二百五十二條之規定及最高法院五十一年台上字第十九號、四十九年台上字第八○七號判例意旨，法院得依職權，以一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益等為衡量之標準，減至相當之數額。債務已為一部履行者，自亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。
（二）核本件違約金之性質為損害賠償總額預定性質，從而本院審酌被告所提出之財政部訂定之八十一年度營利事業各業所得額及同業利潤標準資料顯示，不動產投資興建之八十一年度之毛利率為百分之四十六，費用利率為百分之三十，淨利為百分之十六，故被告於八十一年訂約時可得營業利潤分別為八十二萬四千元（0000000X 16%=824000），按該利潤標準為財政部每年就營利事據各業抽樣調查，以一般同業之收入支出成本為憑，並徵詢各同業公會之意見而核定，已涵蓋同業客觀事實、社會經濟情況在內，且該利潤本為本契約若能如期履行，被告所預期可得之利益，現因原告之違約致造成被告無法獲得上開利益，應為被告所失之利益，雖原告主張應依解除契約時之八十八年度營利事業各業所得額及同業利潤標準14%為計算標準及內政部九十月九月三日台內中地字第九0八三六二八號公告之預售屋買賣契約書範本第二十七條第二項規定，不得超過房地總價百分之十五計算之金額云云，然查系爭契約一經訂立，買賣價金即已確定，雖原告係分期給付價金，惟被告預期之利潤早於契約訂立時即已確定，故應以訂約時即八十一年度營利事業各業所得額及同業利潤標準為判斷被告所預期可得之利益，又原告提出之預售售買賣契約書範本固有違約金應不得超過房地總價百分之十五之規定，惟查上開範本僅為內政部所為之參考資料，非法律規定，本院自得不受拘束，故應認被告以已付價款全部作為違約金尚屬過高，應核減為原告總價款百分之十六之金額較適當，即八十二萬四千元，逾此部分之七十一萬六千元，原告自得請求返還。至被告所辯其已支出廣告佣金、移轉所生之土地增值稅、房價疲軟下跌，均屬被之損害部分，除未舉證確實數額以實其說外，房價下跌被告解除契約後所發生之事由，亦不得認係原告債務不履行所生之損害，另廣告佣金部分，應已考慮在上開營業利潤內，是以此部分金額均不屬違約金損害斟酌之因素，被告此部分辯詞不可採。
（三）按契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務；又按當事人因契約解除而生之相互義務，準用第二百六十四條至第二百六十七條之規定；再按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。民法第二百五十九條、第二百六十一條、第二百六十四條第一項分別定有明文。另按系爭買賣契約第十五條第三項亦規定，「本契約經解除者，除本契約另有規定外，雙方互負回復原狀之義務」。查被告在解除兩造契約前，已移轉台北縣中和市○○段
五九四、五九四－一、五九四－二地號所有權應有部分十萬分之三十二之土地予原告之情，業據被告提出土地登記謄本影本為憑，並為兩造所不爭執，且經原告在本院言詞辯論期日時表示同意返還，故在兩造解除契約後，被告負返還部分價金之義務，原告負返還被告移轉之土地之義務，從而被告主張在未返還上開土地前，被告並行使同時履行抗辯權部分，應為可採。
四、第查原告主張其依系爭房地買賣契約第九條及系爭停車位買賣契約第六條等約定，已繳納印花稅、公證費、代書費、管理基金等規費共計一十一萬六千九百八十五元，嗣並經被告解除契約後沒收在案等情，已如前述。再查原告主張被告應返還上開稅費十一萬六千九百八十五元等情，被告在本院言詞辯論期日時雖亦表示同意返還等語，惟辯稱此部分屬於契約之一部，所以主張同時履行抗辯，應同時返還台北縣中和市○○段五九四、五九四－一、五九四－二地號所有權應有部分十萬分之三十二之土地云云，然查依系爭房地買賣契約第十五條第一項規定，解除契約後，係由被告將已繳「價款」悉數沒收。可見被告得沒收者，僅為價金部分而已，不包括原告應負擔之稅費等，故被告此部分之辯詞不足採，在系爭契約解除後，原告自得請求返還。
五、綜上所述，原告聲請本院酌減違約金，依不當得利之法律關係，在原告返還台北縣中和市○○段五九四、五九四－一、五九四－二地號所有權應有部分十萬分之三十二之土地之同時，請求被告返還價金七十一萬六千元及法定遲延利息之範圍，為有理由，應予准許，逾此部分，則無理由，應予駁回，另原告依不當得利法律關係請求被告返還稅費十一萬六千九百八十五元及法定遲延利息部分，亦有理由，應予准許。
六、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 三十一 日
民事第二庭 法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 三十一 日
書記官 林玗倩