臺灣臺北地方法院民事判決 92年度訴字第394號
原 告 美商宋氏企業公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 羅聖乾律師被 告 風雲時代出版股份有限公司
樓法定代理人 乙○○訴訟代理人 嚴裕欽律師
幸秋妙律師上列當事人間請求履行契約事件，本院於九十五年一月二十四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第4款、第7款定有明文。本件原告於起訴時原訴之聲明一、四為：「被告應提供原告有關精裝二十五開版「古龍全集紀念版」（共六十四部，書目詳如證物二）武俠小說之發行版數、每版印量、定價、形式設計（含封面、字體、版本開式、裝楨方式）等完整產品規劃及銷售計劃，及有出版上開六十四部「古龍全集紀念版」權利之證明資料，並出版至少壹仟套重製物」、「被告應於民國九十二年十月九日前出版前項六部著作三十二開版平裝本至少參仟伍佰套重製物；並於出版上開著作第二版以後之重製物前，提供原告有關每版印量、定價、形式設計（含封面、字體、版本開式、裝楨方式）等完整產品規劃及銷售計劃」，然因系出版爭契約於92年10月9日屆期，原告將上開兩項聲明變更，請求被告給付系爭六部著作平裝三十二開版3,500套重製物之版稅餘額1,200,000元及法定遲延利息，此乃因情事變更，應予准許。原告又依系爭出版契約第17條規定，追加請求被告就93年
4 月10日繼續行銷六部著作之違約行為，應賠償原告因此所受之損害；依系爭出版契約第12.1條規定，變更應將無償贈與系爭六部著作以外之古龍著作以水運寄至原告美國營業處所等，均屬兩造因本件出版契約所生糾紛，其請求之基礎事實同一，且並無甚礙被告之防禦及訴訟之終結之情形，依前揭說明，亦應准許，合先敘明。
乙、實體方面
一、原告起訴主張：
（一）按原告於民國（下同）86年（即1997年）10月9日，將著作人熊耀華（筆名古龍）所著「楚留香傳奇」（原名「鐵血傳奇」）、「孤星傳」、「湘妃劍」、「情人箭」、「大旗英雄傳」及「浣花洗劍錄」等六部武俠小說（以下簡稱系爭六部著作），授權被告於臺灣地區出版，並訂立書面契約為憑（見證物一，以下簡稱系爭出版契約），依系爭出版契約第九條但書及第十條第10.6款之約定，被告承諾於系爭出版契約有效期間內，就系爭著作之總印量不得低於4,500套（包括32K及25K版本），是扣除精裝25開版初版約定之1,000套數量，被告至少應出版平裝32開版之總印量為3,500套，茲以被告出版系爭著作32開版之冊數共計40冊，每冊定價新台幣（下同）150元整之計算依據（同證物七），依系爭出版契約第十條第10.1.1款之約定，被告應給付系爭著作32開版3,500套之版稅計為：每冊
150 元整乘以每套40冊，得出每套之總定價為6,000元整，再乘以3,500套系爭著作之總定價為21,000,000元整，復乘以定價之百分之十，被告應給付系爭著作32開版3,500套之版稅共計為2,100,000萬元整，扣減被告於簽訂系爭出版契約時預行支付之900,000萬元整，被告於92 年10月9日即系爭出版契約有效期間屆滿前，應付未付之系爭著作32開版3,500套之版稅餘額為1,200,000元整。
（二）依系爭出版契約第9條、第10.6條約定，關於精裝25開版部分被告所支付之版稅不得低於600,000元，然被告迄今均未支付，爰依上開約定及民法第229條第2項、第233條第1項、第203條規定請求給付。
（三）依系爭出版契約第20條、第10條、第17條約定，及民法第524條第2項規定，被告自有提供原告有關行銷系爭六部著作平裝32開版之銷售發票、印量等證明之義務，而系爭出版契約之有效期間既已於92年10月9日屆滿，則被告即應依系爭出版契約第17條之約定，提供原告系爭著作平裝32開版之庫存數量。
（四）依系爭出版契約第17條之約定，被告應於93年4月10日後停止銷售系爭六部著作，詎被告迄今仍未回收系爭六部著作，任由其所行銷之金石堂書店於94年4月13日仍在繼續銷售系爭著作（見證物二十九），顯已違反系爭出版契約第17條約定之義務。按有關銷售書籍之回收，因有出貨數量及銷售數量可資為剩餘未售出書籍數量之計算依據，是有關版權業已屆期之著作之回收應係一可以明確之數量回收，並非出版商或其經銷商未能掌控之作業程序，是若出版商或其經銷商未能明確計算出應回收之著作數量進行回收，而任由版權業已屆期之著作繼續行銷者，自屬未善盡善良管理人之注意義務，出版商就其債務履行輔助人之經銷商之故意或過失行為，出版商自應負擔債務不履行之責任（參照民法第224條）。今被告及其總經銷商成信文化事業股份有限公司縱確曾於系爭出版契約期間屆滿前，發函通知各書店通路回收系爭著作，然原告仍可於民國94年4月13日在其銷售之通路金石堂書店購得系爭著作（見證物二十九），顯見被告及其總經銷商成信文化事業股份有限公司並未確實核計應回收之未銷售之系爭著作數量，致發生繼續銷售之違法情節，被告自得請求所失利益之損害賠償。
（五）依系爭出版契約第12.1條約定，被告有履行各贈一冊（套）之義務，並應以上開約定方式為之，被告雖以被證20主張已依約寄送贈書至指定原告地點，然原告並未收到，且上開郵局國際包裹五聯單及購買票品證明單字跡模糊無法辨識，且並未載明寄送之書目或內容，無法證明被告已履行上開義務。
（六）依系爭出版契約第13.2條約定，被告有義務將系爭六部著作平裝32開版之重製物交由原告於版權頁上蓋章或貼紙，雖被告曾於87年9月19日轉知原告，謂「由於本合約的第一批書，將於今年（民國87年）10月15日出版...... 如你要蓋章或貼紙徵信，是否可委請蘇律師代為處理？...... 為裝訂的時間考量，最晚恐需在10月8日之前完成版權頁之蓋章或貼紙...... 」（見證物十七），然此並非請求原告授權或指定在台北執行之人對於出版契約之第一部書版權頁蓋章或貼紙；且被告上開信函所示係87年10月出版之事宜，發信迄今已隔二、三年之久，期間又有前開確認出版法律關係之爭訟，焉能作為其於89年（2000年）8月出版系爭六部著作（同證物七）請求原告於版權頁蓋章或貼紙之意思表示？
（七）依系爭出版第13.3款約定、民法第227條第1項、第213條第1項規定，被告應將系爭六部著作中「武俠小說的現代化轉型」乙文中有關著作人熊耀華完成「孤星傳」及「湘妃劍」之年次，自「一九六０年」更正為「一九六三年」，並於上開業已行銷至出租店或圖書館等公共流通之著作檢附更正之內容。
（八）臺灣臺北地方法院八十八年度國貿字第一七號民事判決「理由」二（五），已確認被告依系爭出版契約並無不能出版之情，及其未能提出證據以證明其受有損害，而駁回被告損害賠償之請求確定在案，是以原告授與被告出版系爭著作之主要給付義務，並未因原告有被告指稱違反不作為給付義務之情形致未能履行，否則，被告為何能夠出版系爭六部著作平裝32開版，並行銷於市？而原告已依約將系爭著作交由被告出版，並無未履行契約義務之情形，是以被告主張同時履行抗辯拒絕給付版稅，並無理由。
（九）原告於87年11月2日、87年12月14日、89年7月26日、89年8月4日及89年9月28日寄發信函之行為（同被證四、五，及證物二十三），乃基於確信系爭出版契約業已終止（同證物五），及尚未接獲臺灣臺北地方法院八十八年度國貿字第一七號民事判決（同證物六），認為上開判決尚未定讞之立場下所寄發之合法行為，並非被告指稱違反系爭出版契約之協力義務、不作為義務而構成拒絕給付及不完全給付之行為，是以被告依民法第227條規定請求損害賠償並不可採，被告所提出之損害賠償金額純屬臆測，並非實際損害之數額，是以被告主張依民法第334條抵銷並無理由。
（十）並聲明：⑴被告應給付原告出版著作人熊耀華（筆名古龍）所著武俠
小說「孤星傳」、「湘妃劍」、「情人箭」、「大旗英雄傳」、「浣花洗劍錄」及「楚留香傳奇」六部著作平裝32開版參仟伍佰套重製物之版稅餘額新台幣壹佰貳拾萬元整，及自民國92年10月10日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⑵被告應給付原告出版精裝25開版「古龍全集紀念版」壹仟
套之版稅新台幣陸拾萬元整，及自民國87年9月14日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⑶被告應提供原告有關行銷著作人熊耀華（筆名古龍）所著
武俠小說「孤星傳」、「湘妃劍」、「情人箭」、「大旗英雄傳」、「浣花洗劍錄」及「楚留香傳奇」六部著作平裝32開版之銷售發票、印量、庫存數量等證明。
⑷被告就其於民國93年4月10日後繼續行銷上開第一項六部著作之違約行為，應賠償原告因此受有之損害。
⑸被告應無償贈與原告有關其所出版上開第一項六部著作以
外之古龍著作各壹冊（套），並將上開著作以水運寄至原告美國營業處所。
⑹被告應將上開第一項業已行銷至出租店、圖書館等公共流
通處所之六部著作平裝32開版之重製物交由原告於版權頁上蓋章或貼紙。
⑺被告應將上開第一項聲明之六部著作中「武俠小說的現代
化轉型」乙文中有關著作人熊耀華完成「孤星傳」及「湘妃劍」之年次，自「一九六０年」更正為「一九六三年」，並於前項聲明業已行銷至出租店或圖書館等公共流通之著作內檢附更正之內容。
⑻上開第一、二、四項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以下列等語置辯：
（一）請求平裝32開版稅餘額部分⑴依民法出版契約規定，身為出版權授與人之原告於出版契
約之存續期間內負有容許出版人之被告繼續出書之不作為義務 (主給付義務)，及積極支持及使被告可完全履行出書之協力義務 (從給付義務)，及維護契約相對人財產上利益之保護義務 (附隨義務)，且參照民法第517條本文規定，依法原告同樣還負有不得為不利於被告出書權利之不作為義務。而原告所負之容忍被告出書之不作為主義務，與被告所負之給付版稅義務，是立於對待給付之關係，若原告不容忍被告出版，被告根本無法出版系爭小說，既無法出版系爭小說，被告根本並無向原告給付版稅之義務。本件原告於先於87年9月9日藉故要求被告於87年10月9日前提出「古龍全集紀念版」精裝25開版之具體計劃，否則即要依出版契約第19條第19.2項約定終止出版契約云云，然依契約被告並無任何必須於87年10月9日前提出「古龍全集紀念版」精裝25開版之具體計劃之約定，但原告仍於87年9月22日藉故違約終止出版契約，且自87年11月2日起至89年9月28日止，先後5次濫發警告函、律師函恫嚇干擾被告之經銷商，不得經銷販賣被告出版之系爭6部著作，並誣指被告於原告終止出版契約後，違約重製出版系爭著作，涉嫌違反著作權法云云之不實內容，於90年11月29日向鈞院刑事庭對於被告及代表人以及被告之經銷商等6人提起違反著作權法之刑事自訴，直至91年6月4日才撤回自訴，縱可認原告自91年6月5日開始，已經不再對被告為加害行為，而且也沒有不履行其應容忍之不作為義務，但此時被告於契約上之合法權利橫遭原告阻撓前後達將近3年9個月之久，6年出版契約期間距離92年10月9日期滿之日，僅僅剩下1年4個月而已，原告顯然並未盡到促進實現主給付及從給付義務，使被告之出版契約上之利益獲得最大可能之滿足，並維護被告財產上利益之附隨義務，已構成給付遲延之違約行為。況且原告之後究竟會不會再有其他加害給付之行為，被告也完全無法得知。而依民法第232條規定：「遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害。」故被告得主張拒絕給付，並請求原告賠償被告因不履行而生之損害，被告並得行使同時履行抗辯權，故被告並無任何依出版契約給付原告系爭6部著作平裝32開版其餘2,000套重製物之版稅120萬元及其法定利息之義務。
⑵按附隨義務之不履行，債權人得就其所受損害，依不完全
給付即民法第227條之規定，請求損害賠償，本件原告既然有前述可歸責於原告之不完全給付、加害給付之行為，則被告除了依同時履行抗辯權之規定，並無任何給付版稅之義務外，且可依民法第227條規定，依民法第226條第1項因可歸責於債務人之事由致給付不能之規定請求原告損害賠償。
⑶縱認定被告有依約給付原告版稅之義務，但原告尚可依民
法第334條規定主張抵銷，以原告對被告所負之損害賠償債務及其遲延利息，行使抵銷權抵銷被告對原告所負之債務。被告因為發行、銷售系爭「古龍全集」平裝本、精裝本而可獲得之預期利益569萬2千50元 (詳下述)，已然確定無法獲得，受有所失利益之損害，被告亦已正式以律師函請求原告給付前開損害賠償，但原告至今仍未給付，被告自得以之為抵銷，被告並已經以民事答辯 (一)狀繕本送達於原告時，向原告為抵銷之意思表示，行使抵銷權抵銷對於原告可能所負之債務。
⑷被告所受損害，就系爭小說32K版第一版1,500套部份，每
套為40冊（即楚留香傳奇8冊、大旗英雄傳8冊、浣花洗劍錄8冊、情人箭8冊、孤星傳4冊、湘妃劍4冊），共有多達22,360本之庫存損失計1,760,850元，計算依據為系爭小說初版平裝32K版，每本定價150元，被告給予經銷商之發行折扣為5.25折，庫存（被證三九）尚有22,360本未售出，因此，系爭小說初版最後實銷收入之損失為1,760,850元(計算式：150元x 22,360本x0.525 = 1,760,850元。)。再依財政部所制頒之「營利事業各業所得額暨同業利潤標準」，書籍出版業書籍出版之同業利潤標準為淨利率16% 。依此計算，被告依系爭出版契約再版之平裝32開版其餘2,000套所失利益為100萬8千元（計算式：①再版2,000套，每套為40冊，定價每冊150元，給予總經銷之發行折扣為5.25折。②所以，預估總營收約為：150元x 40冊x 2,000套x 0.525折=6,300,00 0元③6,300,000元x16%= 1,008,000元。），被告依系爭出版契約出版之25開版精裝本「古龍全集紀念版」1,000套所失利益為292萬3千2百元（計算式：①精裝本預定出版1,000套，每套100冊，廣告行銷名目定價為每套40,000元，但實際會以實售優惠價為29,000元行銷，並依6.3折收費。且由於「古龍全集紀念版」依系爭出版契約約定是不得分售 (出版契約第1條第1.3項)，故因原告違法違約干擾以致除了系爭小說之外，同時導致被告其餘取得授權出版精裝本部份之其他古龍著作，亦全部不能執行而無法出版。②所以，預估總營收約為：29,000元x1, 000套x 0.63折=18,270,000元③18,270,000元x16% =2,923, 200元。故被告以上三者損害合計，共達569萬2千50元 (1,760,850 + 1,008,000 +2,923,200 = 5,692,050)之多，早已超出原告所請求被告給付之版稅總額1,800,000元甚多，足見被告因原告不完全給付、給付遲延所受損害之嚴重。
⑸又被告遭逢原告竭盡全力對於被告於出版契約上之利益造
成最大可能之妨礙之行為，前後達將近3年9個月之久，最後出版契約之有效期間竟已僅餘1年又4個月，相較於被告原本依出版契約長達五年之授權出版期間，可知原告諸種違約行為，對於被告依出版契約應有權益之損害有多大，此種被告所受不相當之損失，應已符合前述民法第227條之2第1項所定契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平之要件，對此，被告懇請鈞院依情事變更原則駁回原告之訴。
（二）請求精裝25開版稅部分答辯如前（一）所述。
（三）請求被告提供六部著作平裝三十二開版之銷售發票、印量、庫存數量等證明部分：
依出版契約第17條僅僅約定，被告於出版契約有效期間屆滿後，應書面通知庫存數量予原告，而被告已於被證三九將系爭6部古龍小說庫存數量表，以書面通知原告，原告此部份之請求，自然已失其意義。又依出版契約第17條並未約定，被告應於出版契約有效期間屆滿後，提供原告銷售發票、印量等證明，原告此部份之請求，自然並無依據。
（四）請求被告就其於民國93年4月10日後繼續行銷系爭六部著作之違約行為應負損害賠償部分：
⑴依民事訴訟法第245條規定：「以一訴請求計算及被告因
該法律關係所應為之給付者，得於被告為計算之報告前，保留關於給付範圍之聲明。」因之，依法保留關於給付範圍之聲明者，僅限於以一訴同時請求計算及請求被告因該法律關係所應為之給付者，方得為之。原告所追加之本項訴之聲明，並不符合前述民事訴訟法第245條規定之法定要件，其訴之聲明之給付範圍並不明確，無從加以裁判，且由於給付範圍不明確，原告亦未繳納裁判費，同樣應請鈞院在程序上逕予駁回。
⑵又被告並無任何於93年4月10日後繼續行銷系爭六部著作
之違約行為可言，自然不須負擔任何賠償責任。蓋被告早於93年3月8日就已主動發函通知成信公司，列出被告所出版委託成信公司經銷之系爭六部古龍小說全部共40冊之所屬系列名稱、書名、國際標準書號 (ISBN)、書價，告知成信公司以上系爭六部古龍小說其版權將於93年4月9日到期，要求成信公司於93年3月31日前將經銷市面上之系爭六部古龍小說之餘書作全面回收整理歸還，且被告於93年3月15日後就不再發行系爭六部古龍小說，此有被告所發並經成信公司蓋用發票章回傳給被告用以表示收悉之〈版權即將到期─回收通知〉函一份可證，而成信公司同樣有將上開回收通知函通知金石堂書店，並經金石堂書店當時業務負責人員黃舒薇小姐於同年3月18日簽名後回覆給成信公司存查。至原告所舉其於94年4月13日向金石堂書店(精石國際股份有限公司)所購買之部份 (而非全部)系爭古龍小說，由於原告是向本件訴訟以外之第三人所購買，並非向被告購買，顯然被告並無於93年4月10日後再行銷售之行為，自不能作為被告有違反雙方出版契約第17 條「六個月後不得再銷售」規定之證據，且由於在總經銷契約關係之下，被告只能要求總經銷盡力回收，而總經銷要回收書籍，則需要各書店通路願意且能夠協力配合，若是各書店通路本身無法或不願配合總經銷回收，實在非被告或是總經銷所能一一控制。
⑶即使金石堂書店確實在93年4月10日後，有再行銷售系爭
六部古龍小說餘書之行為，但原告並未舉證證明其所損害額度及計算基礎，且被告早在86年10月11日，就已預付並付清原告初版印量1,500套版稅90萬元，被告依法代為扣繳百分之二十所得稅款後，由原告之代表人甲○○先生實際領得72萬元，而被告由於原告一再不間斷的違法違約干擾行為，至今被告連已付清版稅的系爭六部古龍小說初版1,500套都無法賣完。因之，原告即使確實有自金石堂書店買到系爭六部古龍小說初版之部份餘書，但由於系爭六部古龍小說初版1,500套版稅90萬元，被告早已全數付清，因此事實上原告並不可能因此而受有任何損害，既無損害，自不得向被告請求損害賠償。
（五）請求被告無償贈與系爭六部著作以外之古龍著作各壹冊 (套)並以水運寄至原告美國營業處所部分被告早於91年7月4日即已依雙方出版契約約定，由郵局以水運方式，將系爭6部著作以外之古龍著作各1冊 (套)寄送贈書至原告指定地址，原告此項請求自無理由，但被告為節省寶貴司法資源，又於94年11月4日，再次由郵局以水運方式寄給至原告。
（六）請求被告將已行銷至出租店、圖書館等公共流通處所之系爭六部著作平裝三十二開版之重製物交由原告於版權頁上蓋章或貼紙部分早在原告於87年9月22日片面無故終止出版契約之前，被告即於87年9月14日發函知會原告，被告將自87年10月15日起，開始推出系爭6部著作，原告如要在版權頁上蓋章或貼紙，請告知被告將版權頁送至何處去蓋章或貼紙，或告知原告授權何人辦理此事，以便聯絡辦好，但原告並無任何回應，並隨即在87年9月22日片面無故終止出版契約。被告再於87年9月29日正式委託律師發函告知原告，請其明確授權或指定在台北執行之人，以便在版權頁蓋章或貼紙，被告當予充分配合。嗣後每一部書出版前一周，亦然。如原告置之不理，亦未指定執行蓋章或貼紙者，原告既不為協力義務，被告亦無法為給付，而只能以印刷廠及裝訂廠之結帳單，作為印行數量之徵信憑據。但因原告已違約終止出版契約，在其終止函中更向被告明言不必寄書給原告，因之顯然原告已向被告明示或默示拒絕行使此項契約上之權利，自然不能在出版契約期限都已屆滿的此時，來要求被告履行契約。
（七）請求將系爭六部著作中『武俠小說的現代化轉型』乙文有關著作人熊耀華完成系爭『孤星傳』及『湘妃劍』之年次，自『一九六○年』更正為『一九六三年』，並於前項聲明業已行銷至出租店或圖書館等公共流通之著作檢附更正之內容部分原告就此聲請所主張之請求權基礎為出版契約第13.3款約定、民法第227條第1項及第213條第1項規定。然查，出版契約第13.3款全文並未提到熊耀華確實是於一九六○年或是一九六三年完成「孤星傳」及「湘妃劍」，而原告亦未未舉證證明究竟是「一九六○年」或是「一九六三年」何者才是正確，是以原告以之作為向被告請求之依據並無理由。又而本件出版契約出版之標的為古龍之系爭小說，並非「武俠小說的現代化轉型」乙文。因之，「武俠小說的現代化轉型」乙文內容如何，是否確實文中有一個字或許校稿有誤，根本與本件出版契約其債之本旨無關，當然並不構成不完全給付，原告自然不能依第213條第1項規定請求回復原狀。
（八）並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項兩造於86年10月9日，將著作人熊耀華（筆名古龍）所著系爭六部著作「楚留香傳奇」授權被告於臺灣地區出版，依系爭出版契約第九條但書及第十條第10.6款之約定，被告承諾於系爭出版契約有效期間內，就系爭著作之總印量不得低於4,500套（包括32K及25K版本），且依系爭出版契約第9條、第10.6條約定，關於精裝25開版部分被告所支付之版稅不得低於600,000元，被告於簽訂系爭出版契約時已預付第一版1,500套版稅900,000萬元整，其餘版稅均未支付；又原告於
87 年9月22日終止系爭出版契約，並於90年11月29日向本院刑事庭對被告及被告之經銷商提起違反著作權法之刑事自訴，於91年6月4日撤回自訴，而被告則於88年間起訴請求確認兩造出版法律關係存在，經本院於89年6月29日以88年度國貿字第17號判決原告勝訴，並於90年1月15日確定等情，有系爭契約、律師函、自訴狀、撤回自訴狀、本院88年度國貿字第17號判決及民事判決確定證明書等附卷可參，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、得心證理由茲將原告之各項請求一一析述如下：
（一）訴之聲明第一項、第二項請求給付版稅部分⑴按出版契約為繼續性契約，出版權授與人除有將著作物授
權、交付他方重製發行之義務外，尚有於出版契約存續期間容忍出版人行使其出版權及不得為妨礙出版人出版之義務，否則出版權授與人一方面與出版人訂定出版契約收取版稅，一方面又挾其著作權人地位警告經銷商不得販售出版人所出版之著作物，無非使出版人訂定出版契約之目的無法達成。經查：本件原告於兩造契約存續中之87年9 月9日，要求被告於87年10月9日前提出「古龍全集紀念版」精裝25開之具體計劃，否則終止出版契約，並於87年9 月22日以被告違約為由發函終止出版契約，嗣被告於88年間起訴請求確認兩造出版法律關係存在，經本院以88年度國貿字第17號判決認定「兩造契約並未約定被告應於訂約後一年內提出精裝版出版之計劃，是以原告終止契約並不合法」為由，於89年6月29日判決被告勝訴，被告並於89年7月13日將該判決結果通知原告（見被證7），原告亦不否認收到被告上開通知（見本院93年3月30日準備程序筆錄第5頁），竟又於89年8月4日、89年9月28日發函與被告之經銷商，要求經銷商立刻停止銷售被告所出版之系爭六部著作，否則須負民、刑事責任（見被證40、41），復於上開民事判決90年1月15日確定後（見被證8）之90年11月29日，以系爭出版契約業已終止為由，對被告及被告之經銷商提起違反著作權法之刑事自訴（見被證16），嗣於91年
6 月4日始撤回自訴，足見兩造契約雖於92年10月9日屆滿，然自87年9月22日起至91年6月4日止，原告均為妨害被告行使出版權之行為，且其上開警告函、自訴狀等，均一再主張系爭出版契約業經其合法終止、被告行為已觸犯著作權法云云，顯見原告亦無履行系爭出版契約之意思，自無從要求被告在上開期間、即兩造紛爭未確定前履行系爭合約之義務。
⑵按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，而所謂誠
信原則，係指一切法律關係，應各就其具體的情形，依正義衡平之理念加以調整，而求其妥適正當；又契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第148條第2項、第227條之2第1項定有明文，最高法院亦有91年度台上字第754號判決可資參照。查系爭契約第9條雖約定：「... 但初版印量不得低於1500套，本契約有效期間內之總印量不得低於4500套（包括32k及25k版本）」，然此係以契約有效期間6年為前提所為之約定，惟原告於契約進行一年之際，即終止契約並一再否認兩造契約之效力，直至91年6月4日撤回自訴，雖此後未再有阻撓被告行使出版權之行為，然斯時距離契約屆滿日只剩1年4月，若仍要求被告在短短一年多履行出版剩餘3000冊的義務，實有違誠信原則。是以本院認本件契約訂定後一年因原告已無履行契約之意思，且發函予被告之經銷商要求不得再販售被告出版之書籍，造成書店退書影響被告權益（見證人劉成祥於本院93年5月6日言詞辯論筆錄），至屆滿時被告第一版書籍尚有庫存22,360本未售出，若依原訂契約要求被告支付最低印量之版稅，顯失公平，爰將該契約第9條之總印量酌減至1,500套，而原告初版1,500套之版稅90萬元業已付清等情，為兩造所不爭執，是以原告請求被告給付其餘版稅，即無理由，應予駁回。
（二）訴之聲明第三項請求提供32開版銷售發票、印量、庫存數量等證明部分⑴系爭契約第17條約定：「乙方（即被告）在本契約有效期
間內合法支付版稅所印製之本著作，於有效期間屆滿後，應書面通知庫存數量予甲方，並有六個月期間銷售，但乙方不得再印製。六個月後不得再銷售。」，查本件被告已於系爭契約屆滿後之93年1月29日，將系爭六部著作之庫存數量表，以書面通知原告（見被證39），是原告之請求並無理由。
⑵又系爭契約第17條並未約定被告於有效期間屆滿後有提供
原告銷售發票、印量之證明，遍尋契約其他條文亦未見此約定，是以原告此部份之請求顯無理由，不應准許。
（三）訴之聲明第四項請求繼續銷售之損害賠償部分⑴原告雖提出94年4月13日精石國際股份有限公司所開立之
發票一紙（見證物29），證明被告違反系爭契約第17條約定等語，然被告於契約期限屆滿後六個月內即93年3月8日，已發函其委託之總經銷商成信公司、與被告直接往來之誠品書店及博客來網路書店、華文網網路書店 (即華文網股份有限公司)，列出系爭六部古龍小說全部共40冊之所屬系列名稱、書名、國際標準書號 (ISBN)、書價，分別告知上開公司或書店以上系爭六部古龍小說其版權將於93年4月9日到期，要求於93年3月31日前將經銷市面上之系爭六部古龍小說之餘書作全面回收整理歸還，且被告於93年3月15日後就不再發行系爭六部古龍小說，被告並請求上開公司將開放的購書檔案作【版權到期，不再發行】之資料修正，以免讀者不知情訂購；並就被告自己公司郵購劃撥部分於93年3月10日向公司內部發出通知，要求於93年4 月9日起均不得再販售系爭六部古龍小說，凡有劃撥購買、來社購買或任何經銷單位要求補書等，被告均不供書，所有系爭六部古龍小說之餘書由倉庫封存，被告並要求所有業務部員工各自簽字已示被告對於系爭六部古龍小說不再販售之決筆等情，此有被告所發並經成信公司蓋用發票章回傳給被告用以表示收悉之〈版權即將到期~回收通知〉函一份、誠品書店商品處人員、華文網及博客來網路書店人員簽收並回傳給被告用以表示收悉之〈版權即將到期－回收通知〉函三份可證、被告公司所有業務部員工一一簽名用以表示收悉之〈本公司通告〉一份可證（見被證49、51、52），而成信公司收到上開回收通知函後，也於93年3月15日將該函作為附件，並加上成信公司本身所作之說明，作成<93>信字第001號《回收通知》發函給成信公司各往來書店及經銷商，要求全面回收被告所出版之系爭六部古龍小說，亦有成信公司<93>信字第001號《回收通知》函一份、經金石堂業務負責人黃舒薇簽名回覆之《回收通知》可證 (見被證50、51)，足見被告於契約屆滿前已通知各經銷商回收系爭著作不得再販售。
⑵原告雖主張被告及其總經銷商成信文化事業股份有限公司
並未確實核計應回收之未銷售之系爭著作數量，致發生繼續銷售之違法情節，依民法第224條規定被告就其債務履行輔助人之經銷商之故意或過失行為自應負擔債務不履行之責任云云。然查，證人即金石堂之員工江佳芳證稱：其各分店都是向金士盟公司下單，再由金士盟公司統一向出版社定，93年3月26日金士盟有發退貨公文，但因為93年2月份分店開始整修到93年3月18日，那段時間電腦故障，沒有收到此份退貨公文，在94年4月收到法院發函才去金士盟公司詢問此事，他們才又寄一次退貨公文，其分店才將系爭六部著作全部退還等語（見本院94年8月15日準備程序筆錄），證人即金士盟公司員工李寶琴證稱：系爭六部著作是寄賣，其係跟成信公司訂書，沒有直接跟被告公司往來，成信公司在93年3月15日有發函回收被告公司的書籍，其就通知分店，分店退多少，其就退回多少等語（見本院94年8月15日準備程序筆錄），原告既已通知總經銷商成信公司回收系爭六部著作，成信公司亦通知所有分店回收，且大部分分店已不再販售，被告自無違反系爭契約第17條可言，至於其中一分店因內部整修電腦故障未接獲上開通知致繼續販售系爭著作，然此係電腦故障所致，亦無任何故意或過失可言，原告請求所失利益之損害賠償並無理由。
⑶況當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重
大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項固定有明文，然縱被告於契約屆滿後六個月仍有繼續銷售之行為，但被告對於有何實際損害發生、與被告之行為有何因果關係等，並未舉證，是其請求本院依上開規定酌定損害賠償數額，亦無理由。
（四）訴之聲明第五項請求贈書部分原告已於91年7月4日及94年11月4日，兩次將系爭六部著作以外之古龍著作各1冊寄送到原告指定地址，此有郵局國際此有郵局國際包裹五聯單共13紙及購買票品證明單2紙可證 (見被證20、59)，雖原告主張上開單據未記載所寄書目或內容，然郵局作業程序上實不可能讓寄件人詳細填載所寄的書目，而上開國際包裹五聯單之內裝物品既已記載「書」，依郵資所示亦與上開書目之重量相符，顯見所寄送之內容即為上開書目無誤，是以原告此部份之主張無理由，應予駁回。
（五）訴之聲明第六項請求將已流通之著作於版權頁蓋章或貼紙部分⑴系爭出版契約第13.2條約定：「甲方得在版權頁上蓋章或
貼紙以示徵信，乙方充分配合」，既非約定「被告應將書籍交給原告在版權頁上蓋章或貼紙」，而係約定「原告得在版權頁上蓋章或貼紙，被告應配合」，足見原告應先為行使此權利之意思表示，被告始有此附隨義務，且被告履行該義務須有原告之協力，否則原告不收受書籍行使上開權利，被告如何履行義務？查本件被告於87年9月14日即發函向原告表示：「... 我現正式知會你方①自今年10月
15 日起，開始推出本合約所列，之六套古龍新作品。發行首數為各1,500冊，定價為每冊新台幣150元，32k...」③你方如要在版權頁上蓋章或貼紙，請告知我方將版權頁送至何處去蓋章或貼紙，或告知你方授權何人辦理此事，以便聯絡辦好」（見證物4第3頁），並於87年9月29日正式委託律師發函給原告謂：「關於蓋章或貼紙徵信之事，如宋先生於10月8日之前明確授權或指定在台北執行之人（例如，宋先生的三民書局友人。）對本合約之第一部書版權頁上蓋章或貼紙，我方當予充分配合。嗣後，每一部書出版前一周，亦然。如宋先生置之不理，亦未指定執行蓋章或貼紙者，我方將以印刷廠及裝訂廠之結帳單，作為印行數量之徵信憑據」（見被證3），然原告收受上開通知後均未有行使上開權利之意思表示，應認原告係放棄此權利之行使，自不得事後要求被告履行義務。更何況原告收受上開通知後亦未告知被告應將書籍交至何處供原告貼紙或蓋章，而不先為協力之行為，依民法第235條規定，被告既已將準備給付之情事通知債權人以代提出，其義務已履行，原告請求即無理由。
⑵此外，原告請求被告將已行銷至出租店、圖書館等公共流
通處所之系爭六部著作重製物交由原告蓋章或貼紙，然系爭六部著作關於未銷售者於契約期限屆滿時已回收，而已行銷至著作已非屬被告所有，被告如何取回交給原告？是原告之請求並無理由。
（六）訴之聲明第七項請求更正內容部分原告依據系爭契約第13.3條及民法第227條第1項、第213條第1項規定，請求被告將系爭六部著作中「武俠小說的現代化轉型」乙文中有關著作人熊耀華完成「孤星傳」及「湘妃劍」之年次，自「一九六０年」更正為「一九六三年」，並於前項聲明業已行銷至出租店或圖書館等公共流通之著作內檢附更正之內容云云。然原告並未舉證證明該文內容中有關著作人熊耀華完成「孤星傳」及「湘妃劍」之年次應以「一九六三年」為正確，且本件被告出版標的為系爭六部著作之出版而非「武俠小說的現代化轉型」一文，是以原告主張被告有不完全給付云云，並無理由。況已行銷至公共流通處所之系爭六部著作所有權已非被告所有，被告亦無從收回更正之，是原告之請求並無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告之主張均無理由，從而原告依據契約及民法相關規定，請求被告履行給付版稅等義務，為無理由，不應准許，又其假執行之聲請亦失所依據，爰併予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 9 日
民事第五庭 法 官 蔡如琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 3 月 9 日
書記官 劉寶鈴