臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年訴字第三九四八號
原 告 丙○○訴訟代理人 吳志勇律師
張珉瑄律師被 告 甲○○右當事人間返還價金事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰伍拾萬元，並自民國九十一年三月十九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣捌拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣貳佰伍拾萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面
壹、聲明：
一、被告應給付原告新臺幣（下同）二百五十萬元，及自民國九十一年三月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告因從事營建業所需，有取得甲級營造之必要，透過友人之介紹，且經被告所提供之資料，得知被告所經營之益世營造廠股份有限公司（下稱益世營造廠）係一甲級營造廠，雙方乃就該營造廠之經營權之移轉作進一步洽商，並於民國（下同）九十年十一月廿九日簽立股權移轉協議書。依協議書內容，被告代表之益世營造廠股東共七人，出售各該股東所持有之百分之九十之益世營造廠之股份予原告，原告並當場依協議書之付款條件，分別簽發支票共六紙，金額總計新臺幣（下同）五百五十萬元交予被告收執，而被告有依合約第五條之約定內容，將益世營造廠於九十年到期之甲級營造業登記證辦妥更換登記，並暫交原告收執，以利原告接洽工程。
二、股權移轉協議書中記載「甲○○等七人（以下稱甲方）與丙○○等七人（以下稱乙方）．．．」，乃係因修正前公司法規定，股份有限公司必須七人以上為股東，所以即便出資人僅有一人，亦須找到七人以上為股東，而被告公司也是這個情況，雖被告甲○○是真正的出資人，然仍須有七人為股東，故被告才會要求將來股權也必須移轉給七個人以上，至於其他七人為何，並未確定，而不論甲、乙雙方內部關係為何，事實上契約當事人僅是原告與被告，此合先述明。
三、然原告簽發並交付被告到期日九十年十二月三十一日（票據號碼為：ＱＣ0000000、面載金額為一百萬元）及九十一年元月三十一日（票據號碼為ＱＣ0000000、面載金額為一百萬元）之支票兌現後，原告即多次催告要求被告交付甲級營造登記證，仍不見被告依協議書第五條辦理甲級營造業登記證換發登記，亦未見被告依約將前開更換後之登記證交予原告，迫不得已，原告乃於九十一年二月六日委由律師發函催告被告依約履行其交付甲級營造業登記證，惟仍不見有履約之行動，原告迫於無奈，只得先行就所交付之到期日為九十一年二月二十八日、支票號碼為ＱＣ0000000、票載金額為一百萬元之支票進行假處分，以避免造成更大的損失，並於九十一年三月十二日以志律字第九一○三一二號律師函向被告表示解除契約，並要求返還兌現之二百萬元及五十萬元之違約金，又前揭律師函已於九十一年三月十八日送達被告。又系爭契約既已解除，原告自無負擔房租或技師費用之義務，被告之抵銷抗辯，自非有據。
四、依兩造簽訂之股權移轉協議書第五點約定：甲方應負責將益世公司於『九十年到期』之甲級營造業登記證書辦妥更換登記，並暫交乙方收執，接洽施工訂約事宜等語。詎被告竟未依約履行，為此，原告於定期請求被告履行前揭義務後，被告仍未依約履行，原告不得已解除系爭協議書，故請求被告返還二百萬元，及違約金五十萬元，共計二百五十萬元，及自九十一年三月十九日起至清償日止之法定遲延利息。
參、證據：提出股權移轉協議書影本、六張支票影本、律師函影本二份、假處分裁定影本、再議聲請狀影本等件為證，並聲請本院函查被告向台北市工務局申請換發系爭登記證之時點、所附資料為何，及訊問證人乙○○。
乙、被告方面
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：
一、被告登記證換發與否與原告無涉，因原告不履行協議書之約定，其簽發之支票未按期兌現、給付股權價金，何須談換證。
（一）被告所持有之營造業登記證（下稱系爭登記證）原就是九十一年五月三十一日到期、換證，並無原告所稱：「九十年到期之甲級營造業登記證辦妥更換登記」之有。兩造系爭協議書上「五、．．．益世公司於九十年到期之甲級營造業登記證．．．」之記載係原告擬定系爭協議書時打字失誤，將「九十一年」誤載為「九十年」之故。被告於九十一年五月三十一日系爭登記證到期前並無辦理換證之必要，系爭登記證到期時被告亦已依規定辦理換證，並無違約之情事。且在辦理換證前，被告亦已依照兩造間之協議書約定，隨時配合原告投標工程、簽約或領款，而無任何遲延之情事。
（二）依系爭協議書上所載「．．．，暫交乙方（即原告）收執，以利接洽工程」一語，所謂「暫交」係指定作者臨時驗證時所需，驗證後即時收回，並非如原告所想，交給其永久收取持用。換言之，在原告於九十一年五月三十一日理清股權價金六張支票前，為防患不測，被告不得將換發之系爭登記證交予原告收取執掌，事理極明。又系爭協議書中亦註明「．．．負責人未辦變更前隨時配合乙方辦理簽約及領款等手續．．．」，顯非為原告所稱：「將益世營造廠於九十年到期之甲級營造業登記證辦妥更換登記，並暫交原告收執，以利原告接洽工程」，亦非將登記證移交原告持用，說明極詳，不容原告斷章取義。
二、原告除繳交股款價金二百萬元外，尚欠繳納技師費等費用，共計三百三十四萬九千零五十一元。
（一）據兩造簽訂之系爭協議書第四條記載：「．．．九十一年一月一日以後之債務及稅賦：技師費、公會年費等全由乙方（即原告）負責，房租部分如九十一年四月份乙方未辦妥遷移則由乙方負責」。由此觀之，益世營造公司之一切業務，被告業已停止營運，全部交給原告經營無疑，僅是等待六張股款支票到期兌現後，辦理變更負責人名義及股權移轉手續，其間自九十一年一月一日起，一切費用（房租部份自九十一年四月份起）之支付，當由原告負責無疑。
（二）益世公司自九十一年一月一日起（房租部份自九十一年四月起）至目前為止，就已墊付之營管費、技師年薪、租稅等費用，總計為三百三十四萬九千零五十一元，超出原告已交付之股權價金二百萬元甚多，兩者相抵銷後，尚有不足，是原告請求被告返還二百萬元，為無理由。
三、綜上所述，原告遲不兌現股權價金、技師年費等義務，顯已違反系爭協議書之約定，陷於給付遲延之一方實為原告，是原告請求依民法第二百五十四條之規定解除二造之契約並請求被告返還已收受之價金二百萬元為無理由。原告如欲解除系爭協議書，應將五十萬元之違約金及兩年來被告所墊付之金額一律給付予被告。
而原告如願依約將股權價金及被告代墊之款項給付予被告，則被告仍願依系爭協議書之約定辦理股權移轉事宜。
參、證據：提出股權移轉協議書影本、不起訴處分書影本、上訴狀影本、兩造往來函件影本七份、新、舊營造業登記證書影本各乙紙、附帶民事狀影本、內政部令影本、臺灣板橋地方法院民事裁定影本、原告未兌現支票五紙影本、被告覆原告函影本（九十一年一月三十一日、九十一年三月十五日）二件、認證書影本、代墊款明細表乙紙等件為證。
理 由
一、原告起訴主張：伊於九十年十一月二十九日與被告簽訂股權移轉協議書，依約被告應將益世營造廠九十一年到期之甲級營造業登記證辦妥更換登記，並暫交原告收執，以利原告接洽工程，原告並於簽約時交付共計五百五十萬元之支票，共六紙予被告。惟被告迄未依約履行辦理系爭登記證之更換登記，並將之交付原告，然原告所交付被告之發票日為九十年十二月三十一日及九十一年一月三十一日之支票，共計二百萬元業已兌現，原告遂於九十一年二月六日發函催告被告應依約辦理系爭登記證之更換登記，並暫交原告收執，以利原告接洽工程，惟被告均未依約履行。原告迫無奈，只得先行將其交付被告之到期日為九十一年二月二十八日、支票號碼為ＱＣ0000000、票載金額為一百萬元之支票進行假處分，以避免造成更大的損失，並於九十一年三月十二日另函向被告表示解除前揭協議書契約，該函已於九十一年三月十八日送達被告，為此，請求被告返還二百萬、違約金五十萬元，及其遲延利息等語。被告則以：伊並無違約之情事，實仍原告給付遲延，是原告解除契約、返還已交付之價金及違約金之請求無理由等語抗辯之。
二、原告主張兩造於九十年十一月二十九日簽訂系爭股權移轉協議書，原告於簽約時交付共計五百五十萬元之支票，共六紙予被告，其中發票日為九十年十二月三十一日及九十一年一月三十一日之兩紙支票，共計二百萬元，業已兌現之事實，為被告所不爭執，並據原告提出系爭協議書為證，自堪信為真實。又兩造對於系爭協議書第五條所稱之九十年到期之甲級營造業登記證，實為九十一年到期之筆誤等情，亦不爭執，此部分亦堪認定。又原告主張被告違反系爭協議書第五條約定之義務，伊已於九十一年三月十八日解除系爭協議書之效力，此為被告所否認，並以前詞抗辯，則本件爭點為原告依法解除系爭協議書契約，是否合法？如為合法，被告所為之抵銷抗辯有無理由？經查：
（一）原告依法得解除系爭協議書契約：⑴按契約事人之一方給付遲延者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於
期限內不履行時，得解除契約，民法第二百五十四條定有明文。查兩造均不爭執之系爭協議書第五條約定：甲方（即被告）應負責將益世公司於九十一年到期之甲級營造業登記證辦妥更換登記，並暫交於乙方（即原告）收執，接洽工程施工訂約事宜等語。依前揭約定，兩造對於被告應將九十一年到期之甲級營造業登記證辦妥更換登記，交付原告收執之義務，並未約定履行期限，原告遂於九十一年二月六日寄發律師函催告被告於文到七日內履行，惟被告迄今均未將系爭營造業登記證交付原告，原告嗣於九十一年三月十二日發函解除系爭協議書契約，該函業經被告收受等事實，有原告提出之九十一年二月六日志律字第九一０二０六號、九十一年三月十二日志律字第九一０三一二號律師函及掛號郵件收件回執聯等件附卷為證，並據證人乙○○到庭結證在卷（詳本院卷九十二年十二月二十三日言詞辯論筆錄），堪認實在。是依前揭法條之規定，原告對於被告應依約履行前揭換證及交付登記證之義務，業已合法催告被告履行之，惟被告並未履行，原告於九十一年三月十二日解除系爭契約，該項意思表示業已送達被告，原告以掛號郵件收件回執聯送回原告之收受日即九十一年三月十八日為系爭契約解除之日，應屬合法。準此，原告主張系爭協議書契約業已合法解除等語，應屬可採，其請求被告返還二百萬元，並自九十一年三月十九日起至清償日止之法定遲延利息，即屬有據。至於被告以前揭協議書所約定之「暫交於乙方收執」一語，係指臨時驗證時所需，驗證後即時收回云云，被告之前揭解釋，除未見其舉證以明其說外，復觀系爭協議書第五條明文約定，被告應將系爭登記證暫交原告收執，以為接洽工程施工訂約事宜等語，此與被告之前揭解釋，顯非相同，被告所為之前揭抗辯，實無足採。又被告以原告所簽發之票據未依約兌現，伊自得不交付系爭登記登云云，然查，原告所簽發發票日為九十年十二月三十一日及九十一年一月三十一日之支票均已依約兌現，而第三張支票之發票日為九十一年二月二十八日，詎原告於發票日前之同年二月六日催告被告換證及交付登記證時，被告已限於給付遲延，依法原告自得行使同時履行抗辯權，拒絕自己之給付，被告實無以此為拒絕交付系爭登記證予原告之理。況被告所擔任負責人之益世公司，既尚未辦理負責人之變更，原告在此期間所承攬之工程，均需由益世公司辦理簽約事宜，此亦為協議書第五條中段約定被告需配合簽約及領款手續之由來，而對於辦理負責人之變更事宜，則於協議書第三條第一項另有約定。換言之，原告未依約兌現九十一年二月二十八日之支票，被告自得拒絕辦理股權移轉及負責人之變更登記，惟並無礙被告應依約交付系爭登記證予原告之義務，是被告之前開抗辯，亦無足採。
⑵被告之違約情事既經認定，原告復依協議書第五條後段之約定，請求被告給付
違約金五十萬元，亦屬有據。被告之前揭給付義務，業經原告於九十一年三月十二日之律師函催告在卷，其請求被告自九十一年三月十九日起負遲延利息之責，亦屬有據。
⑶小結：系爭協議書契約既經原告合法解除，其請求被告返還二百萬元之價金及
五十萬元之違約金，共計二百五十萬元，並自九十一年三月十九日起至清償日止之法定遲延利息，依法有據。
（二）被告所為之抵銷抗辯，洵無足採：被告另以原告依約應給付伊房租及營管費用等，共計三百餘萬元，伊主張抵銷云云。經查，系爭契約既於九十一年三月十八日解除，被告主張原告應負擔九十一年四月份起計付之房租云云，即屬無據，不足採信。再查，依系爭協議書第四條稅賦及債務之負擔之約定，其中約定九十一年一月一日以後之債務及稅賦，如技師費及公會年費由原告負擔等語，此採建立於系爭協議書有效繼續履行之前提下，兩造所應負擔之稅賦及債務範圍，惟系爭契約既於九十一年三月十八日經原告合法解除，則被告請求原告給付九十二年度之技師年費四十三萬元、公會年費一萬八千元及系爭協議書未兌現之支票票款三百餘萬元云云，均屬無據，不應准許。是被告主張之前揭抵銷抗辯，即非有據。
三、綜上所述，原告請求被告給付二百五十萬元，並自九十一年三月十九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，依法有據，應予准許。
四、假執行之宣告：兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，併予敘明。
據上論結：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十 日
民事第二庭 法 官 洪純莉右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十 日
書 記 官 黃慧怡民事訴訟法第三百九十二條法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。